4C.246/2004 - 2004-10-05 - Vertragsrecht - Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.246/2004 /ech Arrêt du 5 octobre

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4C.246/2004 /ech

Arrêt du 5 octobre 2004
Ire Cour civile

Composition
MM. et Mme les Juges Corboz, président, Favre et Kiss.
Greffière: Mme Aubry Girardin.

Parties
A.________,
demandeur et recourant, représenté par Me Jean-Bernard Waeber,

contre

Le Groupement X.________,
défendeur et intimé, représenté par Me Philippe Cottier.

Objet
contrat de travail; congé abusif

(recours en réforme contre l'arrêt de la Cour d'appel de
la juridiction des prud'hommes du canton de Genève du 18 novembre 2003).

Faits:
A.
Le 11 février 1997, A.________ a été engagé par le Groupement X.________ (ci-après: le Groupement), à Genève, en qualité de concierge chargé des travaux de nettoyage d'un centre commercial. Le salaire a été fixé initialement à 4'200 fr. brut par mois pour une durée de travail de 42 heures par semaine. A partir du 1er janvier 1999, A.________ a perçu une rémunération s'élevant à 4'600 fr. brut par mois.

Selon un cahier des charges rédigé dans le second semestre de 1999, les concierges devaient effectuer leurs tâches en 43 à 44 heures par semaine.

A.________ se plaignait d'avoir trop de travail et demandait que du personnel supplémentaire soit engagé, les 42 heures ne suffisant pas, selon lui, à effectuer le travail requis.

Les heures supplémentaires faites par le concierge lors de manifestations ponctuelles lui ont été payées.

Le 1er mars 2000, A.________ s'est plaint par écrit au directeur du centre commercial que son horaire effectif était de 43 à 44 heures par semaine, alors que son contrat prévoyait 42 heures. Il a demandé un horaire conforme à son contrat de travail et a requis le paiement de ses heures supplémentaires. Il a reçu 8'300 fr. à ce titre en mai 2000.

Par note écrite du 24 mai 2000, le directeur a demandé à A.________ de prendre ses pauses dans le local technique ou au bureau et de ne plus fréquenter les cafés du centre commercial.

Lors d'une réunion du 6 juin 2000, le directeur a fait des reproches à A.________ sur son travail, indiquant que le concierge devait travailler plus sérieusement. Il a été demandé à A.________ d'effectuer trois heures environ de plus par semaine pour le même salaire que l'autre concierge et pour les mêmes prestations. L'employeur cherchait vraisemblablement à ne plus payer des heures supplémentaires à A.________, car celui-ci n'arrivait pas à exécuter son travail dans les délais impartis.
Le 8 juin 2000, A.________ a été congédié pour le 28 septembre 2000. La lettre de licenciement indiquait que, le 6 juin 2000, le concierge avait déclaré être dans l'incapacité d'effectuer correctement les tâches qui lui avaient été confiées dans le délai imparti par ses supérieurs. En outre, il ne pouvait pas être toléré qu'il ne respecte pas les pauses à prendre dans le local technique ou au bureau, selon les instructions données le 24 mai 2000.

Le 21 août 2000, A.________ a contesté le congé, l'estimant abusif.

A.________ a travaillé jusqu'au 29 septembre 2000. Il a trouvé un nouvel emploi le 1er janvier 2002.

Il a été retenu que les deux concierges actuels font le même travail que A.________ en 43 à 45 heures par semaine, pour un salaire de 4'500 à 4'600 fr. brut par mois environ.
B.
Le 2 mars 2001, A.________ a déposé une demande en justice à l'encontre du Groupement requérant le paiement d'un montant de 31'770,45 fr., comprenant des heures supplémentaires impayées, des jours de vacances non prises et une indemnité pour résiliation abusive de 27'600 fr. équivalant à six mois de salaire.

Par jugement du 13 septembre 2001, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a admis le poste concernant les heures supplémentaires et donné acte à l'employeur de son engagement à payer certains montants, tout en rejetant les conclusions relatives au versement d'une indemnité pour résiliation abusive.

Le 23 avril 2002, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes a confirmé ce jugement. Il a été retenu en substance qu'il avait été demandé à A.________ de travailler trois heures environ de plus par semaine pour le même salaire que l'autre concierge en raison de l'insuffisance de ses prestations en 42 heures par semaine. Cette modification du contrat de travail, refusée par l'employé, avait abouti à un licenciement qui n'était pas abusif, car il s'agissait d'une réadaptation adéquate des conditions de travail.

Par arrêt du 28 novembre 2002, le Tribunal fédéral a admis le recours principal interjeté par A.________ contre cette décision et déclaré irrecevable le recours joint déposé par le Groupement. L'arrêt du 23 avril 2002 a été annulé et la cause renvoyée à la Cour d'appel pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Le 18 novembre 2003, la Cour d'appel a rendu un nouvel arrêt. Considérant qu'il n'y avait pas de congé-modification abusif, elle a confirmé le jugement de première instance du 13 septembre 2001.
C.
Contre cet arrêt, A.________ interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt de la Cour d'appel du 23 avril 2002 et à la condamnation du Groupement à lui verser le montant brut de 27'600 fr. avec intérêt à 5 % dès le 1er octobre 2000.

Le Groupement conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet et à la confirmation de l'arrêt du 18 novembre 2003, plus subsidiairement encore au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 Dans la présente procédure, le recours en réforme interjeté par le demandeur ne peut être dirigé que contre l'arrêt de la cour cantonale du 18 novembre 2003, prononcé à la suite du renvoi de la cause par le Tribunal fédéral, en application de l'art. 64 al. 1

OJ (cf. art. 66 al. 1

OJ). Dans les conclusions du recours, formé par ailleurs en temps utile (art. 32

et 59

OJ), le demandeur ne requiert pas l'annulation de cet arrêt, mais de la première décision rendue par la cour cantonale le 23 avril 2002. Le défendeur y voit une cause d'irrecevabilité.

En ce qui concerne les conclusions du recours en réforme, l'art. 55 al. 1 let. b

OJ prévoit que le recours doit contenir l'indication exacte des points attaqués de la décision et des modifications demandées. Il en découle que les conclusions doivent tendre à la modification du dispositif du jugement entrepris (Poudret, COJ II, Berne 1990, art. 55

OJ no 1.4.1.1). La jurisprudence se garde cependant de trop de formalisme et considère que les conclusions du recours en réforme doivent être interprétées selon les règles de la bonne foi, en relation avec la motivation présentée (ATF 123 IV 125 consid. 1; 115 Ia 107 consid. 2b p. 109; 114 II 329 consid. 1). Il suffit à cet égard qu'il ressorte clairement de la motivation le sens dans lequel la décision attaquée doit être modifiée (ATF 125 III 412 consid. 1b p. 414; 104 II 209 consid. 1).

Si les conclusions du recours mentionnent de manière erronée le premier arrêt rendu par la cour cantonale, il ressort en revanche clairement de la motivation présentée que le demandeur s'en prend à l'arrêt du 18 novembre 2003, rendu à la suite du renvoi prononcé par le Tribunal fédéral. Ses critiques sont dirigées, sans aucun doute possible, à l'encontre du raisonnement figurant dans la seconde décision de la cour cantonale. La fausse désignation se trouvant dans les conclusions résulte ainsi d'une inadvertance et ce serait faire preuve de formalisme excessif de considérer le recours comme irrecevable pour cette raison, alors que l'on comprend parfaitement quelle décision est attaquée.

Il y a donc lieu d'entrer en matière.
1.2 En revanche, la conclusion subsidiaire formée par le défendeur dans sa réponse et qui tend au renvoi de la cause à la cour cantonale est irrecevable, dès lors qu'en l'absence de recours joint (art. 59 al. 2

OJ), l'intimé ne peut demander une modification en sa faveur de l'arrêt entrepris (art. 63 al. 1

OJ; cf. Poudret, op. cit., art. 59

et 61

OJ no 2.1). Au demeurant, on ne voit pas quel intérêt pourrait avoir le défendeur à un tel renvoi, puisque l'arrêt attaqué déboute entièrement le demandeur des conclusions prises à son encontre.
2.
2.1 Selon l'art. 66 al. 1

OJ, l'autorité cantonale à laquelle une affaire est renvoyée peut tenir compte de nouveaux allégués en tant que la procédure civile cantonale le permet, mais elle est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral. Lorsqu'un recours en réforme est interjeté contre la nouvelle décision (art. 66 al. 2

OJ), le Tribunal fédéral est lui-même lié par les considérants en droit de son arrêt de renvoi (ATF 125 III 421 consid. 2a). Pour cette raison, les tribunaux (y compris le Tribunal fédéral) ainsi que les parties, en cas de nouveau recours en réforme, ne sont pas autorisés, hormis l'éventuelle admissibilité de nova, à apprécier l'objet du litige sur la base d'un autre état de fait que celui qui existait jusqu'alors ou à envisager la cause sous un point de vue juridique qui avait été expressément écarté ou qui n'avait simplement pas été pris en considération. En d'autres termes, le point litigieux délimité par le renvoi ne peut être étendu ou se fonder sur une base juridique nouvelle (ATF 116 II 220 consid. 4a; 61 II 358, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral non publié 4C.57/2002 du 10 septembre 2002, consid. 2).
2.2 En l'occurrence, la Cour de céans, dans son arrêt 4C.209/2002 du 28 novembre 2002, a examiné exclusivement le point de savoir si la résiliation du contrat par le défendeur pouvait constituer un congé-modification tombant sous le coup de l'art. 336 al. 1 let. d CO. Elle a renvoyé la cause à la cour cantonale tout d'abord pour qu'elle administre des preuves, afin de déterminer si, lors de l'entretien du 6 juin 2000, il avait bien été proposé au demandeur un nouveau contrat de 45 heures par semaine. En effet, dans leur premier arrêt, les juges cantonaux avaient retenu ce fait sur la base de la seule déclaration du concierge, sans procéder à des enquêtes, alors que le défendeur contestait cette allégation, violant ainsi l'art. 8 CC. Si cette constatation devait être confirmée, il fallait admettre qu'il y avait eu une proposition portant sur de nouvelles conditions contractuelles, ce qui impliquait, pour la cour cantonale, de déterminer si le défendeur entendait imposer ce contrat avant la fin du délai de congé (cf. consid. 3.2 de l'arrêt 4C.209/2002 précité).

Dans l'arrêt attaqué, la cour cantonale, se fondant sur des témoignages portant sur le contenu de l'entretien du 6 juin 2000, a constaté qu'il avait été proposé au demandeur de travailler environ trois heures de plus par semaine pour le même salaire que l'autre concierge, pour les mêmes prestations et pour vraisemblablement éviter à l'employeur de payer des heures supplémentaires, car l'employé en cause n'arrivait pas à exécuter son travail dans les délais impartis pour son salaire. Les juges en ont déduit que la réunion du 6 juin 2000 n'avait pas porté sur un nouveau contrat, car il n'avait été question ni de résiliation ni de modification de salaire. Le congé avait été signifié au motif que le demandeur était incapable d'effectuer son travail dans le cadre de l'horaire imparti et parce qu'il n'avait pas respecté les pauses, comme cela résultait de la lettre de congé, de sorte qu'il n'était pas abusif.
2.3 Dès lors que, dans l'arrêt de renvoi, il n'a pas été question de l'existence d'autres motifs de congé que ceux liés à la modification des conditions de travail du demandeur, la cour cantonale ne pouvait retenir que le licenciement était fondé sur le non-respect des pauses par le concierge. Dans la mesure où il évoque un tel motif, l'arrêt attaqué ne respecte pas l'art. 66 al. 1

OJ.

S'agissant de la modification du contrat, la cour cantonale ne s'est pas davantage conformée aux considérants en droit de l'arrêt de renvoi. Comme on l'a vu (cf. supra consid. 2.2), il lui était demandé, dans un premier temps, de procéder à des enquêtes en vue de vérifier si les allégations du demandeur quant à la proposition qui lui aurait été faite le 6 juin 2000, qu'elle avait reprises sans aucun raisonnement ni commencement de preuve dans son arrêt du 23 avril 2002, en violation de l'art. 8 CC, pouvaient être tenues pour établies. Après avoir entendu des témoins, les juges cantonaux ont repris textuellement, dans leur arrêt du 18 novembre 2003, les mêmes éléments que ceux figurant dans leur première décision, en ajoutant que ceux-ci étaient confirmés par deux témoignages. Ils ont ainsi retenu que, le 6 juin 2002, l'employeur avait proposé au concierge de travailler trois heures de plus pour le même salaire que l'autre concierge. Bien que ce dernier montant ne figure pas dans l'arrêt entrepris, on comprend qu'il n'était pas plus élevé que les 4'600 fr. brut par mois touché par le demandeur. Conformément à l'arrêt de renvoi, cette constatation devait logiquement amener les juges à examiner si les nouvelles conditions
contractuelles devaient entrer en vigueur immédiatement ou après le délai de congé. Or, contre toute attente, la cour cantonale en a déduit qu'il n'y avait pas eu de proposition de nouveau contrat, car il n'avait pas été question, le 6 juin 2000, de résiliation ni d'augmentation de salaire et qu'il n'avait pas été dit au concierge que son contrat serait résilié s'il n'acceptait pas la proposition d'augmenter ses heures de travail; du reste, l'employeur avait fourni les mêmes prestations au concierge jusqu'à l'expiration du délai de congé. Le licenciement reposait ainsi sur l'incapacité du demandeur à effectuer son travail dans le cadre de l'horaire prévu.

Outre le fait qu'une telle motivation ne permet pas de conclure à l'absence de licenciement abusif, car la menace de mettre fin au contrat si le salarié n'accepte pas une modification de son contrat de travail n'est pas indispensable pour déterminer s'il y a eu congé-modification abusif au sens large (cf. ATF 123 III 246 consid. 3) et que l'absence de discussion sur le salaire lui-même ne signifie pas que celui-ci ne puisse être indirectement réduit par une augmentation de l'horaire de travail, force est de constater que la cour cantonale n'a pas respecté les injonctions figurant dans l'arrêt de renvoi. En retenant, à la suite d'une appréciation des preuves, qu'il avait bien été proposé au demandeur d'augmenter de trois heures son temps de travail hebdomadaire, pour un salaire équivalent, elle était tenue de déterminer à partir de quand cette modification devait intervenir. A défaut d'indications à ce sujet, la Cour de céans ne dispose toujours pas des éléments suffisants pour lui permettre de se prononcer sur le caractère abusif du licenciement et partant, d'examiner le bien-fondé de la décision attaquée. Comme il l'avait déjà été souligné dans l'arrêt de renvoi, le moment de l'entrée en vigueur des nouvelles conditions
contractuelles proposées au demandeur est déterminant pour établir si le licenciement litigieux tombe sous le coup de l'art. 336 al. 1 let. d CO (cf. ATF 123 III 246 consid. 4a, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral 4C.7/1999 du 13 juin 2000 in SJ 2001 I 49, consid. 2).

Une telle situation impose un nouveau renvoi à la cour cantonale en application de l'art. 64 al. 1

OJ pour qu'elle se prononce sur ce point. Si elle retient que la proposition du défendeur de modifier l'horaire de travail du demandeur devait s'appliquer sans délai, ce qu'affirme le concierge, alors elle devra conclure à un congé abusif au sens de l'art. 336 al. 1 let. d CO et statuer sur le montant à allouer au salarié licencié en application de l'art. 336a CO. Ce n'est que s'il apparaît que l'augmentation de l'horaire de travail proposée ne devait entrer en vigueur qu'à l'expiration du délai ordinaire de congé que le jugement du tribunal de prud'hommes du 13 septembre 2001 pourra être confirmé.

Dans ces circonstances, le recours doit être admis.
3.
Dès lors que la valeur litigieuse, établie selon la prétention à l'ouverture de l'action, dépasse le seuil de 30'000 fr. (art. 343 al. 2 et 3 CO; ATF 115 II 30 consid. 4b p. 41; 100 II 358 consid. a), la procédure n'est pas gratuite.

Bien qu'en principe les frais judiciaires ne puissent être mis à la charge du canton, qui n'est pas partie à la procédure, il se justifie, comme l'autorise l'art. 156 al. 2 OJ, de faire exception à cette règle, lorsque le canton a agi négligemment ou par désinvolture et qu'il paraît choquant d'en faire supporter les conséquences financières aux parties (cf. ATF 87 IV 45 consid. 4 p. 48; Poudret, COJ V, Berne 1992, art. 145 OJ no 3). En l'occurrence, le nouveau renvoi prononcé dans la présente procédure est imputable à la cour cantonale qui, de manière négligente, ne s'est pas conformée aux considérants en droit figurant dans l'arrêt du Tribunal fédéral du 28 novembre 2002 (art. 66 al. 1

OJ). Il convient donc de mettre, à titre exceptionnel, l'émolument judiciaire à la charge de l'État de Genève.

Ce dernier supportera également les dépens des deux parties, en vertu de la règle selon laquelle les frais inutiles sont supportés par celui qui les a occasionnés (art. 156 al. 6 OJ applicable aux dépens par renvoi de l'art. 159 al. 5 OJ; cf. arrêts du Tribunal fédéral non publiés 5C.217/2001 du 13 juin 2002 consid. 4 et 5C.124/1994 du 14 septembre 1994 consid. 4b).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis.
2.
L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
3.
Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de l'État de Genève.
4.
L'État de Genève versera à chacune des parties une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
5.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève.
Lausanne, le 5 octobre 2004
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 336 - 1 Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
¹	Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
^a	wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
^b	weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
^c	ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
^d	weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
^e	weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
²	Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
^a	weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
^b	während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
^c	im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
³	Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.195

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 336 - 1 Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
¹	Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
^a	wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
^b	weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
^c	ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
^d	weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
^e	weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
²	Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
^a	weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
^b	während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
^c	im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
³	Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.195

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 336 - 1 Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
¹	Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
^a	wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
^b	weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
^c	ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
^d	weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
^e	weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
²	Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
^a	weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
^b	während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
^c	im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
³	Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.195

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 336^a - 1 Die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, hat der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten.
¹	Die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, hat der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten.
²	Die Entschädigung wird vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Schadenersatzansprüche aus einem anderen Rechtstitel sind vorbehalten.
³	Ist die Kündigung nach Artikel 336 Absatz 2 Buchstabe c missbräuchlich, so darf die Entschädigung nicht mehr als den Lohn des Arbeitnehmers für zwei Monate betragen.197