Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-8115/2008
{T 0/2}
Urteil vom 2. Februar 2010
Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Bernard Maitre,
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
Parteien
X._______ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO,
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Vorinstanz,
Gegenstand
Sanktionsverfügung - Verstoss gegen die Auskunftspflicht.
Sachverhalt:
A.
Aufgrund einer Anzeige vom Mai 2007 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO) am 29. November 2007 eine Vorabklärung zu den Anschlussgebühren der vier in der Stadt [...] tätigen Taxizentralen (Vorabklärung [...]). Zwecks Sachverhaltsabklärung sandte es diesen gleichentags einen Fragebogen zur Beantwortung bis 3. Januar 2008. Mit Mahnung vom 8. Januar 2008 setzte es der X._______ AG (Beschwerdeführerin), einer dieser Taxizentralen, eine Nachfrist bis 8. Februar 2008 und drohte ihr zugleich den Erlass einer kostenpflichtigen Auskunftsverfügung für den Fall an, dass sie den Fragebogen weiterhin nicht oder nicht vollständig beantworte. Nach Ablauf einer zusätzlichen, mündlich vereinbarten Frist (3. März 2008) verlängerte das Sekretariat die Frist zur Beantwortung des Fragebogens am 13. März 2008 letztmals bis zum 18. März 2008, wiederum unter Androhung einer kostenpflichtigen Auskunftsverfügung. Diese erliess das Sekretariat schliesslich am 2. April 2008 zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO, wobei es die Beschwerdeführerin unter Androhung kartellgesetzlicher Sanktionen sowie unter Auferlegung der Verfahrenskosten von Fr. 860.- verpflichtete, ihm den ausgefüllten Fragebogen bis am 18. April 2008 einzureichen. Die Beschwerdeführerin tat dies nicht. Sie focht auch die Auskunftsverfügung nicht an.
B.
Am 3. Juni 2008 informierte das Sekretariat der WEKO die Beschwerdeführerin schriftlich, dass es im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO gleichentags ein verwaltungsrechtliches Sanktionsverfahren eröffnet habe. Dabei räumte es ihr die Möglichkeit ein, bis am 16. Juni 2008 zum Verdacht eines Verstosses gegen die kartellgesetzliche Auskunftspflicht Stellung zu nehmen. Die Beschwerdeführerin machte davon keinen Gebrauch.
C.
Mit Schreiben vom 3. September 2008 unterbreitete das Sekretariat der WEKO der Beschwerdeführerin den Entwurf einer Sanktionsverfügung der WEKO zur Stellungnahme bis 6. Oktober 2008. Die Beschwerdeführerin äusserte sich nicht zu diesem Entwurf.
D.
Mit Begleitbrief vom 18. November 2008 eröffnete das Sekretariat der WEKO deren Sanktionsverfügung vom 3. November 2008 gegenüber der Beschwerdeführerin. Das Dispositiv dieser Verfügung lautet wie folgt (ohne Ziff. 4, Rechtsmittelbelehrung und Ziff. 5, Eröffnung):
"1. Es wird festgestellt, dass die X._______ AG der im Dispositiv der Zwischenverfügung vom 2. April 2008 festgehaltenen Pflicht, den Fragebogen vom 29. November 2007 bis am 18. April 2008 dem Sekretariat beantwortet zurückzusenden, nicht nachgekommen ist und damit gegen Artikel 52
KG verstossen hat.2. Die X._______ AG wird gestützt auf Artikel 52
KG zur Zahlung einer Verwaltungssanktion von CHF 10'000.- verpflichtet. Dieser Betrag ist innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Eröffnung dieser Verfügung mittels beiliegendem Einzahlungsschein zu begleichen.3. Die Kosten für die vorliegende Verfügung in der Höhe von CHF 880.- werden der X._______ AG auferlegt."
E.
Durch Eingabe vom 17. Dezember 2008 und Verbesserung vom 8. Januar 2009 focht die Beschwerdeführerin die am 18. November 2008 eröffnete Sanktionsverfügung der WEKO vom 3. November 2008 beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie beantragt, die Busse sei ihr zu erlassen oder auf ein Minimum zu reduzieren. Zur Begründung ihrer Beschwerde hält sie im Wesentlichen fest, sie könne sich nicht vorstellen, dass ein besonders schwerer Fall von Auskunftspflichtsverletzung vorliege, denn nur 2,62% aller Stadttaxis ([...]) seien bei ihr angeschlossen. Mit einem Umsatz von ca. Fr. [...] sei sie ein Kleinstunternehmen, das sieben Festangestellten und ca. [...] Taxihaltern Arbeit geben könne. Einer ihrer beiden Geschäftsführer sei 2008 gesundheitlich beeinträchtigt und hospitalisiert gewesen. Deshalb und aufgrund der starken Beanspruchung durch das Tagesgeschäft sei einiges liegengeblieben oder vergessen gegangen.
F.
Die WEKO äusserte sich mit Vernehmlassung vom 16. März 2009 zur Beschwerde. Sie hält an ihrer Sanktionsverfügung vom 3. November 2008 vollumfänglich fest.
G.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Eine solche liegt mit der Sanktionsverfügung der WEKO vom 3. November 2008 vor. Die zur Beurteilung stehende Sache fällt nicht unter die Ausnahmebestimmungen des Art. 32 VGG, und die WEKO ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 lit. f VGG, gegen deren Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist.Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1
VwVG). Auf das frist- und (nach gerichtlich verfügter Verbesserung) formgerecht eingereichte Rechtsmittel (Art. 50 und 52 VwVG) ist daher einzutreten.2.
Nach Art. 53 Abs. 1
des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG, SR 251) werden Verstösse gegen dieses Gesetz vom Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO untersucht und von der WEKO beurteilt. Die angefochtene Verfügung wurde im Rahmen dieser gesetzlichen Verfahrenszuständigkeit erlassen.3.
3.1 Art. 40
KG regelt die Auskunftspflicht. Er bestimmt, dass Beteiligte an Abreden, marktmächtige Unternehmen, Beteiligte an Zusammenschlüssen sowie betroffene Dritte den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Unterlagen vorzulegen haben, wobei sich das Recht zur Verweigerung der Auskunft nach Art. 16 VwVG richtet.3.2 Gemäss Art. 52
KG wird ein Unternehmen, das die Auskunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlage von Urkunden nicht oder nicht richtig erfüllt, mit einem Betrag von bis zu Fr. 100'000.- belastet.3.3 Voraussetzung für die Einleitung eines Sanktionsverfahrens ist neben einer rechtskräftigen Auskunftsverfügung der unbenutzte Ablauf einer unter Sanktionsandrohung festgesetzten Frist zur Erfüllung der Auskunftspflicht (MARCEL DIETRICH, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Art. 40 N. 28, unter Hinweis auf Art. 41 Abs. 1 lit. c
i.V.m. Abs. 2 VwVG; vgl. auch JÜRG BORER, in: Kartellgesetz, Kommentar, Zürich 2005, Art. 40 N. 9 f., LAURENT MOREILLON, in: Droit de la concurrence, Commentaire romand, Basel 2002, Art. 52 KG N. 5, PHILIPP ZURKINDEN, Sanktionen, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 5. Bd, 2. Teilbd., Basel 2000, S. 525 sowie PHILIPP ZURKINDEN/HANS RUDOLF TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zürich/Basel/Genf 2004, Art. 52 N. 4). Im Sanktionsverfahren kann das betroffene Unternehmen keine vorfrageweise Überprüfung der Recht- oder Zweckmässigkeit der verfügten Auskunftsverpflichtung mehr verlangen (MOREILLON, a.a.O.).3.3.1 Die Auskunftsverfügung vom 2. April 2008 war im Zeitpunkt der Einleitung des Sanktionsverfahrens (3. Juni 2008) in Rechtskraft erwachsen.
3.3.2 Laut unwidersprochener Darstellung der Vorinstanz hatte diese der Beschwerdeführerin in der Verfügung vom 2. April 2008 eine Frist bis 18. April 2008 zur Erfüllung der Auskunftspflicht eingeräumt und ihr gleichzeitig kartellgesetzliche Sanktionen angedroht.
3.3.3 Demnach waren die Voraussetzungen für die Einleitung eines Sanktionsverfahrens am 3. Juni 2008 erfüllt. Die Beschwerdeführerin bringt denn auch keine Rügen mit Bezug auf die Auskunftsverfügung bzw. ihre Auskunftspflicht vor.
4.
Streitgegenstand bildet einzig die zu Lasten der beschwerdeführenden juristischen Person ausgesprochene Verwaltungssanktion über Fr. 10'000.-. Geprüft werden muss, ob diese zu Recht verhängt wurde und - gegebenenfalls - ob sie ihrer Höhe nach gesetzeskonform ist.
5.
Art. 52
KG umschreibt den hier zur Diskussion stehenden Tatbestand, dessen Rechtsfolge eine Verwaltungssanktion (siehe den Titel des 6. Abschnitts des KG) von bis zu Fr. 100'000.- ist, als Nichterfüllung der (in Art. 40 KG geregelten) Auskunftspflicht durch ein Unternehmen.5.1 Als Unternehmen gelten nach der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis
KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Beschwerdeführerin betreibt eine Taxibestell- bzw. Vermittlungszentrale und erbringt Dienstleistungen im Bereich der Personen- sowie Warentransporte. Sie ist daher ein Unternehmen im Sinne von Art. 52 i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG.5.2 Laut Sanktionsverfügung der WEKO vom 3. November 2008 hatte die Beschwerdeführerin die Auskunftspflicht bis zum Ablauf der ihr in der Auskunftsverfügung gesetzten Frist am 18. April 2008 nicht erfüllt. Gemäss Vernehmlassung der WEKO vom 16. März 2009 wurde die Auskunftspflicht auch bis zum Datum dieser Vernehmlassung nicht erfüllt. Während des ganzen Verfahrens vor den Wettbewerbsbehörden im Allgemeinen und innerhalb des Sanktionsverfahrens im Besonderen habe sich die Beschwerdeführerin völlig passiv verhalten und sei keiner Aufforderung (zur Stellungnahme) nachgekommen, obwohl ihr das Sekretariat der WEKO mehrere Möglichkeiten dazu eingeräumt habe. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, gegen ihre Auskunftspflicht verstossen zu haben. Demnach erfüllt ihr Verhalten die hier massgebliche Tatbestandsvariante (Nichterfüllung der Auskunftspflicht) von Art. 52
KG, jedenfalls in objektiver Hinsicht.5.3
5.3.1 Die WEKO hielt in ihrer Sanktionsverfügung vom 3. November 2008 fest, die Rechtsprechung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) zu Art. 51
KG lege den Schluss nahe, dass eine Sanktion nicht allein aus objektiven Gründen auferlegt werden könne, sondern dass auch das subjektive Element des Verschuldens berücksichtigt werden müsse. In Anlehnung an den Entscheid Rhône-Poulenc/Merck der REKO/WEF (veröffentlicht in Recht und Politik des Wettbewerbs, RPW 2002/2, S. 393 ff. und 398 ff.) habe die WEKO ihre Praxis angepasst und berücksichtige seither auch Verschuldenselemente.Anlässlich der ausnahmslos auf Initiative des Sekretariates der WEKO geführten Telefongespräche mit dem für die Beschwerdeführerin auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht handelnden Geschäftsführer seien nie Gründe geltend gemacht worden, die der Beantwortung des Fragebogens hätten im Weg stehen können. Vielmehr sei jedes Mal die Absicht geäussert worden, den Fragebogen demnächst dem Sekretariat einzureichen. Ausgenommen davon sei das letzte Telefongespräch vom 21. April 2008 (also nach Ablauf der in der Auskunftsverfügung festgesetzten Frist), in welchem der betreffende Geschäftsführer mitgeteilt habe, dass er krank gewesen sei und die Arbeit erst am 21. April 2008 wieder aufgenommen habe. Weiter habe er gesagt, dass er den Fragebogen beantworten und dabei auf seine krankheitsbedingte Abwesenheit hinweisen werde. Wie lange bzw. ob er überhaupt krank gewesen sei und inwiefern dieser Umstand die Beschwerdeführerin daran gehindert habe, den Fragebogen zu beantworten, sei ungewiss, denn bis am 3. November 2008 habe das Sekretariat der WEKO keine Angaben seitens der Beschwerdeführerin erhalten. Von einer Firma, welcher die Eröffnung einer Vorabklärung mitgeteilt, ein Fragebogen zugestellt und gegen die eine Zwischenverfügung erlassen werde, sei zu erwarten, dass sie zumindest in Kontakt mit der ersuchenden Behörde trete und/oder die ihr zur Verfügung stehenden Rechte ausübe und den ihr auferlegten Verpflichtungen nachkomme. Das passive Verhalten der Beschwerdeführerin stelle somit eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung dar.
5.3.2 Die Beschwerdeführerin erklärte in der Beschwerdeschrift vom 17. Dezember 2008, wegen starker zeitlicher Beanspruchung ihrer Geschäftsführer sowie gesundheitlicher Probleme des im Beschwerdeverfahren für sie handelnden Geschäftsführers sei im betreffenden Jahr einiges unbearbeitet geblieben bzw. vergessen gegangen. Letzterer hielt dazu in der Beschwerdeverbesserung vom 8. Januar 2009 fest: "Eigentlich ist das ja keine Entschuldigung, denn ich habe überall zugestimmt." Als Belege für Hospitalisierungen reichte er dem Bundesverwaltungsgericht gleichzeitig eine Rechnung eines Rettungsdienstes für einen Einsatz vom 4. September 2008 sowie eine am Ende seines Spitalaufenthaltes vom 23. bis zum 29. Oktober 2008 durch die zuständige Assistenzärztin erstellte Liste "Medikamente und Dosierung bei Spitalaustritt" ein.
5.3.3 In ihrer Vernehmlassung vom 16. März 2009 erwiderte die WEKO, diese Gründe könnten den Verstoss der Beschwerdeführerin gegen die Auskunftspflicht nicht rechtfertigen, sondern bestätigten ihn vielmehr. Der Verstoss gegen die Auskunftspflicht müsse dem betroffenen Unternehmen zumindest als objektive Sorgfaltspflichtverletzung angelastet werden können. Eine solche könne insbesondere in einem Organisationsverschulden des Unternehmens bestehen. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente bewiesen das Vorhandensein einer Sorgfaltspflichtverletzung. Die Ausführungen, wonach einer der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin "stark überfordert" und "vom laufenden Tagesgeschäft so stark in Anspruch genommen" sei, dass er "auch einige Dinge nach einer gewissen Zeit vergessen habe", deuteten auf erhebliche Mängel innerhalb der Unternehmensführung und -organisation hin. In dieselbe Richtung gehe auch der Hinweis auf die krankheitsbedingte Abwesenheit dieses Geschäftsführers. Dass ein Unternehmen so organisiert sein müsse, dass es auch bei Abwesenheit eines Geschäftsführers funktionsfähig bleibe, bedürfe keiner weiteren Ausführungen. Zudem sei zu bedenken, dass die Beschwerdeführerin gemäss eigenen Angaben über einen zweiten Geschäftsführer verfüge. Es sei nochmals darauf hinzuweisen, dass sie sich während des ganzen Verfahrens passiv verhalten habe und nicht bloss während der angegebenen - nicht näher präzisierten - vorübergehenden Abwesenheit des im Beschwerdeverfahren für sie handelnden Geschäftsführers.
5.4
5.4.1 In dem von der WEKO zitierten Entscheid hatte die REKO/WEF nach ausführlicher Darstellung von Gesetzesmaterialien, Praxis und Lehre zum Einbezug subjektiver Elemente bei der Auferlegung von Verwaltungssanktionen erwogen, dass die in Art. 51
("Verstösse im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen") Abs. 1 KG vorgesehene Sanktion nicht ausschliesslich gestützt auf objektive Kriterien verhängt werden könne (Entscheid der REKO/WEF FB/2001-2 vom 7. März 2002, publiziert in RPW 2002/2, S. 386 ff., E. 3.3.1, vgl. dazu BORER, a.a.O., Art. 49a N. 3 i.V.m. Fn. 1091, MOREILLON, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 50 -53 KG N. 19 sowie ZURKINDEN/TRÜEB, a.a.O., Art. 52 N. 2; vgl. auch den Entscheid der REKO/WEF FB/1997-4 vom 15. Mai 1998, veröffentlicht in RPW 1998/3, S. 460 ff., S. 474 f. E. 7 f.; vgl. YVO HANGARTNER, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revidierten Kartellgesetz von 2003, in: Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 274 ff.). Unter Bezugnahme auf diesen Entscheid führte das Bundesverwaltungsgericht in einem Urteil betreffend die Verhängung einer Verwaltungssanktion wegen Verstosses gegen behördliche Anordnungen nach Art. 50 KG aus, soweit die Vorinstanz (WEKO) im Sinne der Rechtsprechung der Rekurskommission eine "subjektive Vorwerfbarkeit" der zu sanktionierenden Verhaltensweisen feststelle, sei dies nicht zu beanstanden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007 E. 4.2.6, siehe auch E. 4.2.7).5.4.2 Art. 52
KG ("Andere Verstösse") steht zusammen mit Art. 49a KG ("Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen"), Art. 50 KG ("Verstösse gegen einvernehmliche Regelungen und behördliche Anordnungen") und Art. 51 KG ("Verstösse im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen") im 6. Abschnitt des KG, der den Titel "Verwaltungssanktionen" trägt; einzige weitere Bestimmung dieses Abschnitts ist die Verfahrensvorschrift von Art. 53 KG. Die - ausschliesslich gegen Unternehmen gerichteten - Verwaltungssanktionen sind in den Art. 49a - 52 KG übereinstimmend formuliert ("mit einem Betrag [...] belastet"), und im Wortlaut der dort normierten sanktionsauslösenden Tatbestände findet sich nirgends ein Moment des Verschuldens bzw. der Vorwerfbarkeit. Auch handelt es sich bei den angedrohten Sanktionen jeweils um beträchtliche Geldsummen, welche nicht zuletzt eine abschreckende Wirkung entfalten sollen (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, nachfolgend "Botschaft", BBl 1995 I 620: "Die Sanktionen sollen für die Unternehmen spürbar sein."; vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2001-2 vom 7. März 2002, publiziert in RPW 2002/2 S. 386 ff., E. 3.3.1; vgl. ferner HANGARTNER, a.a.O., S. 269 f.). Vor diesem Hintergrund besteht keine Veranlassung, bei Art. 52 KG von der oben dargestellten Rechtsprechung abzuweichen und im Falle einer Verletzung der Auskunftspflicht auf das Erfordernis des Verschuldens zu verzichten (vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 15. Mai 1998, publiziert in RPW 1998/3 S. 460 ff., E. 7; vgl. BORER, a.a.O., Art. 52 N. 3 i.V.m. Art. 49a N. 10 ff.; HANGARTNER, a.a.O., S. 274 ff.; MOREILLON, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 50 -53 KG N. 17 ff.; ZURKINDEN/TRÜEB, a.a.O., Art. 52 N. 2). Dieses ist einerseits Tatbestandselement, andererseits ein Kriterium bei der Sanktionsbemessung (vgl. GÜNTER HEINE, Quasi-Strafrecht und Verantwortlichkeit von Unternehmen im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaften und der Schweiz, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, ZStrR 2007 S. 105 ff., S. 131 und MOREILLON, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 50 -53 KG N. 17).5.4.3 Unter dem Titel der Vorwerfbarkeit führte die WEKO in ihrer Sanktionsverfügung aus, die Verletzungshandlung - in casu der Verstoss gegen die Auskunftspflicht - müsse dem Unternehmen zumindest als objektive Sorgfaltspflichtverletzung angelastet werden können (mit Hinweis auf BORER, a.a.O., Art. 52 N. 3 i.V.m. Art. 49a N. 11). Dabei sei es nicht notwendig, dass die Sorgfaltspflichtverletzung in der Person eines bestimmten Angehörigen des Unternehmens (Organ, Angestellte) vorliege; vielmehr müsse genügen, dass die Sorgfaltspflichtverletzung, begangen durch die Mitarbeitenden des Unternehmens, dem Unternehmen als solchem zugeschrieben werden könne. Die Sorgfaltspflichtverletzung könne insbesondere in einem Organisationsverschulden des Unternehmens bestehen.
5.4.4 Im oben zitierten Entscheid zu Art. 51
("Verstösse im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen") Abs. 1 KG hatte die REKO/WEF unter Hinweis auf die (allgemeine verwaltungsrechtliche) Doktrin erwogen, ein Verschulden ("faute") liege vor, wenn der Zuwiderhandelnde absichtlich agiert oder diejenigen Vorkehrungen unterlassen habe, welche eine vernünftige, mit den notwendigen Fachkenntnissen ausgestattete Person unter den gegebenen Umständen hätte treffen können oder müssen (Entscheid der REKO/WEF FB/2001-2 vom 7. März 2002, publiziert in RPW 2002/2, S. 386 ff., E. 3.3.2).5.4.5 Bei Unternehmen tritt das subjektive Element der Verantwortlichkeit (insbesondere) als Organisationsverschulden in Erscheinung (HANGARTNER, a.a.O., S. 276; HEINE, a.a.O., S. 120 ff.; PIERRE KOBEL, Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit administratif pénal, Aktuelle Juristische Praxis, AJP 2004 S. 1150 ff., 1159), wofür Fahrlässigkeit genügt (BORER, a.a.O., Art. 52 N. 3 i.V.m. Art. 49a N. 13; HANGARTNER, a.a.O., S. 277 f.; HEINE, a.a.O., S. 121 ff.; MOREILLON, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 50
-53 KG N. 20; vgl. auch Entscheid der REKO/WEF FB/2001-2 vom 7. März 2002, publiziert in RPW 2002/2, S. 386 ff., E. 3.3.2). Mit Bezug auf die Fahrlässigkeit stellt sich die Frage nach dem anzuwendenden Sorgfaltsmassstab (vgl. HEINE, a.a.O., S. 122 f.). Die WEKO führte in ihrer Sanktionsverfügung aus, die Verletzungshandlung müsse dem Unternehmen zumindest als objektive Sorgfaltspflichtverletzung angelastet werden können. Eine solche stelle das passive Verhalten der Beschwerdeführerin dar, und es brauche nicht näher untersucht zu werden, ob dies auf Organisationsmängel oder auf Sorgfaltspflichtverletzungen ihrer Mitarbeiter zurückzuführen sei. Die Beschwerdeführerin hätte alles "(zumutbare) Mögliche und Notwendige" vorkehren müssen, um der in Ziff. 1 des Dispositivs der Zwischenverfügung festgelegten Pflicht, den Fragebogen vom 29. November 2007 bis am 18. April 2008 dem Sekretariat beantwortet einzureichen, nachzukommen.HEINE (a.a.O., S. 123 f.) bemerkt dazu, mit dieser Pflichtenbestimmung ("alles Mögliche und Notwendige" vorzukehren) würden herkömmliche Bestimmtheitserfordernisse hintangestellt, und es sei ein Leichtes, darauf hinzuweisen, dass - nach objektivem Massstab - vom Unternehmen eben nicht alles Mögliche organisatorisch unternommen worden sei, denn andernfalls wäre der Kartellrechtsverstoss ja nicht eingetreten. In der Sache werde damit der REKO/WEF die Gefolgschaft versagt und im Grunde mit der früheren Praxis und der Botschaft des Bundesrates daran festgehalten, dass bei einem Kartellverstoss die Belastung mit einer Geldsanktion deshalb gerechtfertigt sei, "weil die Unternehmen in der Lage sein sollten und auch verpflichtet sind, sich so zu organisieren, dass rechtsverbindliche Pflichten von ihnen (ohne weiteres) erfüllt werden". In diesem Zusammenhang verweist HEINE auf die Legaldefinition der Fahrlässigkeit in Art. 12 Abs. 3
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 12 - 1 Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht. |
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| 1 | Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht. |
| 2 | Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt. |
| 3 | Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist. |
- 52 KG, bei denen vom Unternehmen die mehr oder weniger vorbehaltlose Garantie staatlicher Anordnungen zur Regulierung des Wettbewerbs verlangt werde, scheint ihm - verhältnismässige Sanktionen vorausgesetzt - eine etwas stärker objektivierte Haftung zulässig. Beim originären Sanktionstatbestand von Art. 49a KG ("Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen") sei dagegen für Fahrlässigkeit der Nachweis zu verlangen, dass bei ordnungsgemässer Organisation jedenfalls eine Risikominderung eingetreten wäre.5.4.6 Durch Berücksichtigung der Zumutbarkeit ("alles (zumutbare) Mögliche und Notwendige hätte vorkehren müssen") könnte die WEKO die Möglichkeit eröffnet haben, subjektive Aspekte in die Bestimmung des konkret anzuwendenden Sorgfaltsmassstabs einfliessen zu lassen, wenn die Verhängung von Verwaltungssanktionen zur Diskussion steht. Diesfalls liesse sich die Zumutbarkeit entweder an den spezifischen Verhältnissen des sanktionsbedrohten Unternehmens messen oder in einem objektivierten Sinn verstehen, nämlich mit Blick auf die an vergleichbare Unternehmen in derselben Lage zu stellenden (organisatorischen) Anforderungen.
5.4.7 Die Beschwerdeführerin erzielt eigenen Angaben zufolge einen Jahresumsatz von ca. Fr. [...]. Sie bezeichnet sich als Kleinstunternehmen, das sieben Festangestellten und ca. [...] Taxihaltern (ca. [...] davon in der Stadt [...]) Arbeit geben könne. Ihre beiden Geschäftsführer seien selbständige Taxihalter, welche täglich mindestens sechs Stunden Einsatz in der Taxizentrale leisteten und daneben selbst Fahrten tätigten.
Laut Ziff. 4 der Bekanntmachung betreffend Abreden mit beschränkter Marktwirkung (KMU-Bekanntmachung, Beschluss der WEKO vom 19. Dezember 2005, BBl 2006 883 ff.) gelten als Kleinstunternehmen Unternehmen, welche weniger als 10 Personen (Mitarbeitende) beschäftigen und deren Jahresumsatz in der Schweiz Fr. 2 Mio. nicht überschreitet. Folgt man den Äusserungen der Beschwerdeführerin, so handelt es sich bei ihr um ein Kleinstunternehmen im Sinne dieser Begriffsbestimmung. Zum gleichen Schluss gelangte auch die WEKO in ihrer Sanktionsverfügung.
5.4.8 Weder die kartellgesetzliche Regelung der Auskunftspflicht (Art. 40
KG) noch die entsprechende Sanktionsvorschrift (Art. 52 KG) beinhaltet, zumindest dem Wortlaut nach, Differenzierungen anhand der Unternehmensgrösse der Normadressaten. HEINE gibt allerdings zu bedenken, insbesondere KMU (kleine und mittlere Unternehmen) liefen - wegen ihres geringeren Potentials an Rechts- und Tatsachenkenntnis - Gefahr, unter dem Schlagwort der generalpräventiven, abschreckenden Wirkung von harten kartellrechtlichen Verwaltungssanktionen "überrollt" zu werden (a.a.O., S. 127 und 131). Er plädiert auch unter diesem Blickwinkel dafür, die Individualität des Unternehmens (stark) in Rechnung zu stellen; sonst könne von "verdienter" Sanktion keine Rede sein. Dabei vertritt er wiederum die Auffassung, die Individualität dürfe - verhältnismässige Sanktionen vorausgesetzt - dort etwas stärker objektiviert werden, wo es um die strikte Garantie behördlicher Vorgaben zur Regulierung des Wettbewerbs oder zur Verfahrenssicherung gehe (HEINE, a.a.O., S. 127).5.4.9 Im vorliegenden Fall verhängte die WEKO eine Verwaltungssanktion, um den Verstoss der Beschwerdeführerin gegen die Auskunftspflicht zu ahnden. Letztlich dient die hier zu überprüfende Sanktion der Durchsetzung einer behördlichen Anordnung bzw. der Abwicklung einer kartellrechtlichen Untersuchung (vgl. ZURKINDEN, a.a.O., S. 525, wonach es sich bei Art. 40
KG um eine Verfahrensvorschrift handelt, welche die Aufklärung des Sachverhalts erleichtern soll). Deshalb drängt es sich grundsätzlich nicht auf, die individuelle Grösse des der Auskunftspflicht zuwiderhandelnden Unternehmens bei der Verschuldensfrage als entlastendes Moment zu berücksichtigen (vgl. HEINE, a.a.O., S. 131).Auch eine (relativ) kleine Aktiengesellschaft kann und muss sich so organisieren, dass sie in der Lage ist, auf Kontaktnahmen bzw. Anfragen der (Wettbewerbs-) Behörden zu reagieren, sei es durch Erfüllung von Auskunftspflichten oder zumindest durch ein geeignetes Vorgehen gegen diesbezügliche Anordnungen, unter Umständen mittels Mandatierung eines Vertreters. Die Beschwerdeführerin liess eine entsprechende Organisation jedoch vermissen. Selbst wenn man ihre individuelle Struktur berücksichtigt, muss man ihr im vorliegenden Zusammenhang einen massgeblichen Organisationsmangel vorwerfen. Die Beschwerdeführerin hat nämlich zwei Geschäftsführer sowie mehrere Angestellte im administrativen Bereich, weshalb sie ohne Weiteres eine adäquate Stellvertretungsregelung hätte treffen können. Insofern lässt sich ihr Verhalten als Fahrlässigkeit qualifizieren.
Abgesehen davon war der offensichtlich für den Kontakt mit den Wettbewerbsbehörden zuständige, auch im vorliegenden Verfahren für die Beschwerdeführerin handelnde Geschäftsführer im massgeblichen Zeitraum nicht dauernd geschäftsabwesend. Er reichte im Beschwerdeverfahren zwar Belege über einen Ambulanzeinsatz vom 4. September 2008 und einen Spitalaufenthalt vom 23. bis zum 29. Oktober 2008 ein, doch erstrecken sich diese Nachweise nicht auf den Zeitraum von der Eröffnung der Vorabklärung bis zur Einleitung des Sanktionsverfahrens, sondern nur auf einen Abschnitt des Letzteren. Angesichts dessen hätte schon der betreffende Geschäftsführer selbst entweder aktiv werden oder die Sache zur Bearbeitung delegieren können. Spätestens aufgrund telefonischer Kontaktnahmen der Vorinstanz musste er jedenfalls wissen, dass diese ein Verfahren gegen die Beschwerdeführerin eröffnet und ihr einen Fragebogen zur Beantwortung geschickt hatte, auch wenn er oder andere Unternehmensangehörige davon inhaltlich keine Kenntnis genommen haben sollten. Sein Wissen aber ist der Beschwerdeführerin zuzurechnen (vgl. HEINE, a.a.O., S. 120 f.). Trotz seines Wissens und seiner Position als intern für die vorliegende Sache allem Anschein nach in erster Linie zuständiger Geschäftsführer traf er offenbar keinerlei Vorkehrungen hinsichtlich des Fragebogens der Wettbewerbsbehörden und deren Verfügung über die Auskunftspflicht, sondern liess diese unbearbeitet liegen. Insofern muss von einem Verschulden mindestens im Sinne bewusster Fahrlässigkeit, wenn nicht des Eventualvorsatzes, gesprochen werden, welches der Beschwerdeführerin zuzuschreiben ist. Ihr ist daher nicht nur ein einfacher, vermeidbarer Organisationsmangel, sondern auch bewusstes Fehlverhalten mit Bezug auf die Auskunftspflicht gegenüber den Wettbewerbsbehörden vorzuwerfen (vgl. ZURKINDEN/TRÜEB, a.a.O., Art. 52 N. 5, wonach die Nicht-Herausgabe von Informationen immer wissentlich erfolgt, da das Unternehmen im Besitz einer Verfügung zur Herausgabe der betreffenden Informationen ist).
5.5 Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe sind keine ersichtlich, weshalb hier offengelassen werden kann, ob und inwiefern solche im Rahmen kartellrechtlicher Verwaltungssanktionen gegebenenfalls zu berücksichtigen wären.
6.
Rechtsfolge eines Verstosses gegen die in Art. 40
KG festgelegte Auskunftspflicht ist die Belastung des widerhandelnden Unternehmens mit einem Betrag von bis zu Fr. 100'000.- gestützt auf Art. 52 KG. Art. 52 KG nennt allerdings die für die Bemessung der Verwaltungssanktion im Einzelfall massgebenden Kriterien nicht.6.1 Die WEKO führte in ihrer Sanktionsverfügung vom 3. November 2008 aus, nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen habe sie den Sanktionsbetrag nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen. Eingeschränkt werde das Ermessen durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 12 - 1 Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht. |
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| 1 | Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht. |
| 2 | Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt. |
| 3 | Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist. |
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 12 - 1 Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht. |
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| 1 | Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht. |
| 2 | Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt. |
| 3 | Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist. |
KG darstellten, liege es nahe, sie auch bei der Bemessung der Sanktion in Betracht zu ziehen. Ihre Berücksichtigung solle grundsätzlich bei den erschwerenden bzw. mildernden Umständen erfolgen. Soweit möglich seien für die Bemessung der Sanktion mutatis mutandis auch die in der Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG, SR 251.5) festgehaltenen Prinzipien heranzuziehen.Die Prüfung der Schwere des Verstosses gegen die Auskunftspflicht müsse unter Berücksichtigung der Besonderheiten von Art. 52
KG erfolgen, der, als Verfahrensvorschrift, die Sachverhaltsermittlung erleichtern solle. Die Verweigerung umfasse nicht bloss einzelne Fragen, sondern erstrecke sich auf den ganzen Fragebogen. Das Sekretariat habe der Beschwerdeführerin mehrmals die Möglichkeit eingeräumt, die ausstehende Beantwortung des Fragebogens nachzuholen und habe ihr ohne entsprechendes Gesuch mehrere Fristverlängerungen gewährt. Diese seien von der Beschwerdeführerin nicht genutzt worden. Auch die am 2. April 2008 erlassene Zwischenverfügung habe keine Folgen gezeitigt. Hinzu komme, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin aufgrund der sehr kleinen Anzahl versendeter Fragebögen (vier, von denen für die Vorabklärung nur drei, darunter derjenige zu Handen der Beschwerdeführerin, von Bedeutung seien) die Wettbewerbsbehörden in der Aufklärung des Sachverhalts erheblich beeinträchtige.Es liege somit ein besonders schwerer Fall von Auskunftspflichtverletzung vor. Weder mildernde noch erschwerende Umstände seien ersichtlich. Wenn einerseits die Grösse der Beschwerdeführerin für die Festsetzung eines Betrages im tiefen Bereich spreche, erfordere andererseits die Schwere des begangenen Verstosses eine gewisse Sanktionshärte. Unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips und auch in analoger Anwendung der KG-Sanktionsverordnung scheine ein Betrag von Fr. 10'000.- als der Grösse der Beschwerdeführerin und ihrem Verstoss angemessen.
6.2 Zur Sanktionsbemessung hielt die Beschwerdeführerin fest, sie könne sich nicht vorstellen, dass hier ein besonders schwerer Fall von Auskunftspflichtverletzung vorliege, da nur 2,62% aller Stadttaxis bei ihr angeschlossen seien. Sie sei ein Kleinstunternehmen mit einem Umsatz von ca. Fr. [...].
6.3 In ihrer Vernehmlassung vom 16. März 2009 erwiderte die Vorinstanz, sie habe die Beschwerdeführerin als Kleinstunternehmen betrachtet und ihren jährlichen Umsatz auf höchstens Fr. 3'000'000.- geschätzt. Der in der Beschwerdeschrift angegebene Umsatz von ca. Fr.[...] liege innerhalb dieses geschätzten Rahmens und bestätige die Klassifizierung der Beschwerdeführerin als Kleinstunternehmen im Sinne von Ziff. 4 KMU-Bekanntmachung. Dass sich die gegen die Beschwerdeführerin verhängte Busse trotz Vorliegens eines schweren Verstosses gegen die Auskunftspflicht im unteren Sanktionsrahmen befinde, sei gerade darauf zurückzuführen, dass die Beschwerdeführerin als Kleinstunternehmen betrachtet worden sei. Die erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erwähnten Zahlen rechtfertigten keine Anpassung der von der WEKO vorgenommenen Schätzung und vermöchten eine Reduktion der Sanktion nicht zu begründen. Eine Aufhebung der Sanktion komme von vornherein nicht in Frage, da die Grösse des betroffenen Unternehmens keinen Sanktionsausschlussgrund darstelle.
Neben der Beschwerdeführerin seien nur noch zwei Taxizentralen in der Stadt [...] aktiv. Aufgrund der kleinen Anzahl Marktakteure seien die Wettbewerbsbehörden auf die Antworten der Beschwerdeführerin angewiesen, um eine Analyse der Marktverhältnisse vornehmen zu können. Die Art und Schwere des von der Beschwerdeführerin begangenen Verstosses wiederum hänge nicht von ihrer Grösse ab. In casu liege ein besonders schwerer Fall von Auskunftspflichtverletzung vor, weil die Beschwerdeführerin die Auskunft komplett verweigert habe.
6.4
6.4.1 Wenn sich der Gesetzgeber, wie in Art. 52
KG, darauf beschränkt, den Maximalbetrag einer Verwaltungssanktion vorzugeben, verfügen die Wettbewerbsbehörden über einen gewissen Ermessensspielraum bei deren Festlegung im Einzelfall. Die Sanktion muss indessen der Gesamtheit der Umstände angepasst sein, wobei dem Verhältnismässigkeitsprinzip besondere Bedeutung zukommt (Entscheid der REKO/WEF FB/2001-2 vom 7. März 2002, publiziert in RPW 2002/2, S. 386 ff., E. 4.1; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007, E. 4.3.5). Als Bemessungskriterien sind insbesondere die Art und die Schwere des Verstosses (teilweise oder vollständige, einmalige oder wiederholte, absichtliche oder fahrlässige Verletzung der Auskunftspflicht), seine Auswirkungen auf das Verfahren sowie die Bedeutung desselben in Betracht zu ziehen (vgl. PATRIK DUCREY, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995, Zürich 1997, Art. 52 N. 21, sowie MOREILLON, a.a.O., Art. 52 KG N. 15, ZURKINDEN, a.a.O., S. 525 und ZURKINDEN/TRÜEB, a.a.O., Art. 52 N. 5; vgl. auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007, E. 4.3). Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist den allgemeinen Ausführungen zur Sanktionsbemessung in der angefochtenen Verfügung über weite Strecken zuzustimmen. Insbesondere soll das Verschulden auch als Aspekt der Sanktionsbemessung miteinbezogen werden, wie die WEKO zu Recht festhielt (vgl. MOREILLON, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 50 -53 KG N. 17 sowie Art. 52 KG N. 15). Angesichts des Wortlauts von Art. 52 KG besteht im Übrigen kein Spielraum für einen Verzicht auf die Verhängung einer Sanktion.6.4.2 Ein "besonders schwerer Fall" ist hier laut WEKO gegeben, weil die Beschwerdeführerin die Auskunft vollständig verweigert habe. Gemäss SVKG, deren Prinzipien die WEKO bei der Sanktionsbemessung "soweit möglich mutatis mutandis" heranzog, gilt die Verweigerung der Zusammenarbeit mit den Behörden als erschwerender Umstand (Art. 5 Abs. 1 lit. c
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 12 - 1 Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht. |
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| 1 | Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht. |
| 2 | Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt. |
| 3 | Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist. |
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 12 - 1 Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht. |
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| 1 | Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht. |
| 2 | Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt. |
| 3 | Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist. |
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 12 - 1 Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht. |
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| 1 | Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht. |
| 2 | Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt. |
| 3 | Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist. |
Was die Berücksichtigung des Verschuldens im Rahmen der Sanktionsbemessung betrifft, soll dies gemäss angefochtener Verfügung "grundsätzlich bei den erschwerenden/mildernden Umständen erfolgen". Allerdings zog die WEKO das Verschulden der Beschwerdeführerin bei der Festlegung ihrer Sanktion nicht explizite in Betracht.
6.4.3 Während das Verschulden und das durchgehend passive Verhalten der Beschwerdeführerin als schwer bzw. erschwerend einzustufen sind, sprechen ihre Unternehmensgrösse sowie die (geographische) Begrenztheit der Untersuchung jedenfalls gegen die Annahme eines "besonders schweren" Falles. Ein Sanktionsbetrag von Fr. 10'000.- widerspricht deshalb dem Verhältnismässigkeitsprinzip, zumal sich die Beschwerdeführerin, selbst wenn sie dies wollte oder gewollt hätte, mangels Rechtsprechung zu Art. 52
KG kaum eine nähere Vorstellung von der ihr drohenden Sanktion machen konnte.Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob die Unternehmensgrösse bei der Sanktionsbemessung gebührend berücksichtigt wurde. Laut ihrer Vernehmlassung betrachtete die WEKO die Beschwerdeführerin als Kleinstunternehmen im Sinne von Ziff. 4 der KMU-Bekanntmachung, dessen jährlichen Umsatz sie auf höchstens Fr. 3 Mio. schätzte. Nach der Definition von Ziff. 4 KMU-Bekanntmachung weisen Kleinstunternehmen allerdings einen Jahresumsatz in der Schweiz von maximal Fr. 2 Mio. auf. In diesem Zusammenhang erklärt die WEKO, der in der Beschwerdeschrift angegebene jährliche Umsatz von ca. Fr. [...] befinde sich innerhalb des von ihr geschätzten Rahmens und bestätige die Klassifizierung der Beschwerdeführerin als Kleinstunternehmen im Sinne von Ziff. 4 KMU-Bekanntmachung. Die WEKO habe die wirtschaftliche Bedeutung der Beschwerdeführerin somit bereits anlässlich der Sanktionsberechnung richtig geschätzt und diesem Umstand genügend Rechnung getragen.
In der angefochtenen Verfügung hatte die Vorinstanz festgehalten, genaue Angaben zur Beschwerdeführerin lägen den Wettbewerbsbehörden nicht vor. So seien insbesondere die Grösse des Unternehmens, die Anzahl angeschlossener Taxis und die jährlichen Umsätze nicht bekannt. Diese Angaben bildeten einen Teil der mit dem Fragebogen vom 29. November 2007 eingeforderten Auskünfte. Die wirtschaftliche Bedeutung der Beschwerdeführerin müsse somit anhand der zur Verfügung stehenden Informationen, d.h. der Anzeige und der ausgewerteten Fragebögen der zwei anderen in der Stadt [...] tätigen Taxizentralen, sowie öffentlich zugänglicher Daten ermittelt werden. Gestützt darauf errechnete die WEKO "als Richtwert" einen jährlichen Umsatz der Beschwerdeführerin in der Schweiz von "höchstens CHF 2-5 Mio.". Hierbei handelt es sich allerdings weniger um einen (Richt-) Wert als um eine beachtliche Bandbreite, innerhalb derer der durch die Beschwerdeführerin angegebene Umsatz erst noch im untersten Fünftel liegt. Dies weckt Zweifel, ob der für die Sanktionsbestimmung massgebliche Umsatz nicht doch zu hoch angesetzt wurde.
6.5 Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich insbesondere mit Rücksicht auf das Verhältnismässigkeitsprinzip, die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die gegen die Beschwerdeführerin verhängte Verwaltungssanktion von Fr. 10'000.- auf Fr. 5'000.- zu reduzieren.
7.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- sind der teilweise unterliegenden Beschwerdeführerin zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 63
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 12 - 1 Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht. |
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| 1 | Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht. |
| 2 | Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt. |
| 3 | Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist. |
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SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 1 Verfahrenskosten |
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| 1 | Die Kosten der Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Gericht) setzen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen. |
| 2 | Mit der Gerichtsgebühr sind die Kosten für das Kopieren von Rechtsschriften und der für Dienstleistungen normalerweise anfallende Verwaltungsaufwand wie Personal-, Raum- und Materialkosten sowie Post-, Telefon- und Telefaxspesen abgegolten. |
| 3 | Auslagen sind insbesondere die Kosten für Übersetzungen und für die Beweiserhebung. Die Kosten für Übersetzungen werden nicht verrechnet, wenn es sich um Übersetzungen zwischen Amtssprachen handelt. |
Da die teilweise Gutheissung der Beschwerde namentlich gestützt auf Sachverhaltselemente erfolgt, welche die Beschwerdeführerin erst beim Bundesverwaltungsgericht vorbrachte, die sie jedoch bereits vor der Vorinstanz hätte geltend machen können, besteht keine Veranlassung, die vorinstanzlichen Verfahrenskosten in sinngemässer Anwendung von Art. 67
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SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 1 Verfahrenskosten |
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| 1 | Die Kosten der Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Gericht) setzen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen. |
| 2 | Mit der Gerichtsgebühr sind die Kosten für das Kopieren von Rechtsschriften und der für Dienstleistungen normalerweise anfallende Verwaltungsaufwand wie Personal-, Raum- und Materialkosten sowie Post-, Telefon- und Telefaxspesen abgegolten. |
| 3 | Auslagen sind insbesondere die Kosten für Übersetzungen und für die Beweiserhebung. Die Kosten für Übersetzungen werden nicht verrechnet, wenn es sich um Übersetzungen zwischen Amtssprachen handelt. |
8.
Die teilweise obsiegende Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung. Sie ist weder anwaltlich vertreten noch sind ihr verhältnismässig hohe Kosten erwachsen (Art. 64
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SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 1 Verfahrenskosten |
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| 2 | Mit der Gerichtsgebühr sind die Kosten für das Kopieren von Rechtsschriften und der für Dienstleistungen normalerweise anfallende Verwaltungsaufwand wie Personal-, Raum- und Materialkosten sowie Post-, Telefon- und Telefaxspesen abgegolten. |
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung wird dahingehend geändert, dass die Verwaltungssanktion auf Fr. 5'000.- reduziert wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdeführerin zur Hälfte auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.- verrechnet. Der Überschuss von Fr. 500.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
3.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular);
die Vorinstanz ([...]; Gerichtsurkunde);
das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement EVD (Gerichtsurkunde).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Urech Urs Küpfer
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
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SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 1 Verfahrenskosten |
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| 1 | Die Kosten der Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Gericht) setzen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen. |
| 2 | Mit der Gerichtsgebühr sind die Kosten für das Kopieren von Rechtsschriften und der für Dienstleistungen normalerweise anfallende Verwaltungsaufwand wie Personal-, Raum- und Materialkosten sowie Post-, Telefon- und Telefaxspesen abgegolten. |
| 3 | Auslagen sind insbesondere die Kosten für Übersetzungen und für die Beweiserhebung. Die Kosten für Übersetzungen werden nicht verrechnet, wenn es sich um Übersetzungen zwischen Amtssprachen handelt. |
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SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 1 Verfahrenskosten |
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| 2 | Mit der Gerichtsgebühr sind die Kosten für das Kopieren von Rechtsschriften und der für Dienstleistungen normalerweise anfallende Verwaltungsaufwand wie Personal-, Raum- und Materialkosten sowie Post-, Telefon- und Telefaxspesen abgegolten. |
| 3 | Auslagen sind insbesondere die Kosten für Übersetzungen und für die Beweiserhebung. Die Kosten für Übersetzungen werden nicht verrechnet, wenn es sich um Übersetzungen zwischen Amtssprachen handelt. |
Versand: 5. Februar 2010