VPB-70.34 - 2005-12-28 - Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) - Öffentliche Beschaffung im selektiven Vergabeverfahren. Präqualifikation. Ausschluss. Begriff des Anbieters.

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)

Art. 29 Zuschlagskriterien

Die Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Sie berücksichtigt, unter Beachtung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz, neben dem Preis und der Qualität einer Leistung, insbesondere Kriterien wie Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Plausibilität des Angebots, die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, Verlässlichkeit des Preises, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik.

Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann die Auftraggeberin ergänzend berücksichtigen, inwieweit die Anbieterin Ausbildungsplätze für Lernende in der beruflichen Grundbildung, Arbeitsplätze für ältere Arbeitnehmende oder eine Wiedereingliederung für Langzeitarbeitslose anbietet.

Die Auftraggeberin gibt die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Sind Lösungen, Lösungswege oder Vorgehensweisen Gegenstand der Beschaffung, so kann auf eine Bekanntgabe der Gewichtung verzichtet werden.

Für standardisierte Leistungen kann der Zuschlag ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Gesamtpreises erfolgen, sofern aufgrund der technischen Spezifikation der Leistung hohe Anforde rungen an die Nachhaltigkeit in sozialer, ökologischer und wirtschaftlicher Hinsicht gewährleistet sind.

VPB 70.34

Auszug aus dem Entscheid BRK 2005-015 der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 28. Dezember 2005

Öffentliche Beschaffung im selektiven Vergabeverfahren. Präqualifikation. Ausschluss. Begriff des Anbieters.

Art. 1 , Art. 29 Bst. c und Art. 32 BoeB.

- Die Vergabestelle hat aufgrund des Transparenz- und auch des Gleichbehandlungsprinzips (Art. 1 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BoeB) die Verpflichtung, möglichst klare und unmissverständliche Ausschreibungsunterlagen zu erstellen. Vorliegend erlaubt der Wortlaut der von der Vergabebehörde in den Ausschreibungsunterlagen aufgestellten Regel, wonach «ein Anbieter» höchstens für ein Teilprojekt präqualifiziert werde, keine generelle Schlussfolgerung betreffend die Frage, ob in einer Unternehmensgruppe die einzelnen Tochtergesellschaften oder aber die gesamte Gruppe als «Anbieter» angesehen werden müssen (E. 2b).

- Prüfung, ob im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin ausgeschlossen werden durfte, weil bereits eine Schwestergesellschaft für ein Teilprojekt präqualifiziert worden ist. Die Bewerbungen der beiden Tochtergesellschaften sind aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse und namentlich der beiden Offerten als von unterschiedlichen Anbietern stammend zu beurteilen (E. 2c).

- Gutheissung der Beschwerde und Rückweisung an die Vorinstanz zu neuer Teilnehmerauswahl (E. 3).

Marché public en procédure d'adjudication sélective. Préqualification. Exclusion. Notion de soumissionnaire.

Art. 1, art. 29 let. c et art. 32 LMP.

- L'adjudicateur a l'obligation, en vertu du principe de transparence et aussi de celui de l'égalité de traitement (art. 1 al. 1 let. a et al. 2 LMP), de rédiger des documents d'appel d'offres aussi clairs et dénués d'équivoque que possible. En l'espèce, la formulation de la règle posée par l'adjudicateur dans les documents d'appel d'offres, règle selon laquelle «un soumissionnaire» est préqualifié au plus pour un projet partiel, ne permet pas de tirer des conclusions générales quant à la question de savoir si, dans un groupe d'entreprises, il faut considérer les sociétés filles individuellement ou l'ensemble du groupe comme un «soumissionnaire» (consid. 2b).

- Examen du point de savoir si, dans le cas d'espèce, la recourante pouvait être exclue au motif qu'une société soeur avait déjà été préqualifiée pour un projet partiel. Sur la base des circonstances de fait et en particulier des deux offres, les candidatures des deux sociétés filles doivent être considérées comme provenant de deux soumissionnaires différents (consid. 2c).

- Admission du recours et renvoi à l'instance précédente pour un nouveau choix des participants (consid. 3).

Acquisti pubblici nella procedura selettiva. Prequalifica. Esclusione. Nozione di offerente.

Art. 1, art. 29 lett. c e art. 32 LAPub.

- Sulla base del principio della trasparenza e anche di quello della parità di trattamento (art. 1 cpv. 1 lett. a e cpv. 2 LAPub), l'ente aggiudicatore è tenuto a creare documenti chiari e inequivocabili per il bando di concorso. Nella fattispecie, la formulazione della regola stabilita dall'ente aggiudicatore nei documenti del bando, secondo cui «un offerente» può essere prequalificato al massimo per un progetto parziale, non permette una conclusione di tipo generale per stabilire se, nel caso di un consorzio di aziende, «l'offerente» è tutto il gruppo oppure se tale posizione è delle singole aziende figlie (consid. 2b).

- Esame per stabilire se nella fattispecie la ricorrente poteva essere esclusa perché una società sorella era già stata prequalificata per un progetto parziale. Le offerte delle due società figlie devono essere valutate sulla base delle circostanze concrete ed in particolare come due offerte provenienti da offerenti diversi (consid. 2c).

- Accoglimento del ricorso e rinvio all'autorità inferiore per una nuova selezione dei partecipanti (consid. 3).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Die armasuisse Bauten schrieb im Schweizerischen Handelsamtsblatt einen Dienstleistungsauftrag betreffend «Historische Abklärungen der Schadstoffbelastungen auf Schiessplätzen und Schiessanlagen der Armee» im selektiven Verfahren öffentlich aus. Die armasuisse ist beauftragt, die Umwelteinwirkungen der Schiessplätze und Schiessanlagen, welche in der Vergangenheit von der Armee genutzt worden sind, in der gesamten Schweiz zu beurteilen. Diese Untersuchungen bilden einen Teil der ausgeschriebenen Vergabe.

Die armasuisse hat die Bearbeitung des Projekts nach Regionen in acht Teilprojekte aufgeteilt. In den Ausschreibungsunterlagen wurde Folgendes festgelegt: «Der Anbieter kann sich für ein Teilprojekt seiner Wahl oder auch für mehrere Teilprojekte bewerben. Ein Anbieter wird jedoch höchstens für ein Teilprojekt präqualifiziert.»

Die X. A. AG hat sich für die fünf Teilprojekte 13, 21, 32, 41 und 42 beworben. Mit Schreiben vom (...) wurde ihr von der armasuisse mitgeteilt, dass das Büro X. B. SA, bereits für das Teilprojekt 12 präqualifiziert worden sei und aus diesem Grund auf die Angebote der X. A. AG für die verschiedenen Teilgebiete nicht mehr eingetreten werden könne.

B. Die X. A. AG (Beschwerdeführerin) erhebt gegen die Verfügung der armasuisse betreffend das Teilprojekt 32 Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK). Sie beantragt, sie sei im Teilprojekt 32 als präqualifiziert einzustufen. Aufgrund der erreichten Punktezahl von 3.7 habe ihr Angebot den zur Präqualifikation berechtigenden 3. Rang erreicht, sie sei jedoch mit dem Hinweis auf die Präqualifikation in einem anderen Los als überzählig, d. h. als nicht präqualifiziert eingestuft worden. Die Beschwerdeführerin als rechtlich eigenständige Firma sei aber in keinem Teilprojekt präqualifiziert worden.

C. Mit Vernehmlassung vom 12. September 2005 beantragt die armasuisse, die Beschwerde sei abzuweisen. Zum Sachverhalt legt sie dar, die X.-Gruppe, zu welcher die Beschwerdeführerin sowie die X. B. SA und die X. C. SA gehörten, habe insgesamt acht Angebote eingereicht und sich für eine Präqualifikation in allen acht Teilprojekten beworben. Die Beschwerdeführerin habe mit ihrem Angebot für das Teilprojekt 32 den Platz 5 von 9 erreicht. Die Angebote auf dem 1., 2. und 6. Platz seien für das Teilprojekt 32 präqualifiziert worden, jene auf dem 3., 4. und 5. Platz hätten nicht berücksichtigt werden können, da diese Anbieter bereits in einem anderen Teilprojekt präqualifiziert worden seien. In materieller Hinsicht stellt sich die armasuisse auf den Standpunkt, alle acht Angebote der X.-Gruppe seien als vom gleichen Anbieter stammend zu beurteilen. Das Angebot der Beschwerdeführerin sei gemäss dem in Ziff. 2.2 der Ausschreibungsunterlagen genannten Grundsatz nicht berücksichtigt worden, weil die X. B. SA bereits für das Teilprojekt 12 präqualifiziert worden sei. Im Beschaffungsrecht sei die Abgrenzung zwischen eigenständigem Anbieter und Filiale im Einzelfall zu prüfen. Es sei nicht allein von der handelsregisterrechtlichen
Konstellation auszugehen, sondern auch vom Marktauftritt der Anbieter, Präsentationsunterlagen, «Corporate Identity» usw. Alle X.-Gesellschaften verfügten über eine gemeinsame Firmen-Broschüre, woraus hervorgehe, dass sie denselben Verwaltungsrat und die gleiche Direktion hätten und im Internet-Auftritt träten die Niederlassungen als einheitliche Firma X. auf. Die acht Angebote der X.-Gruppe seien deswegen als von «einem Anbieter» stammend anzusehen.

D. In ihrer Replik vom 10. Oktober 2005 verlangt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und führt im Wesentlichen aus, in den Unterlagen sei nirgends die Rede davon gewesen, dass selbständige Firmen wie die Beschwerdeführerin ausgeschlossen würden, weil sie einer bestimmten Gruppe bzw. Holding angehörten. Es treffe nicht zu, dass sie dieselben Verwaltungsräte habe wie die anderen Gesellschaften der X.-Gruppe oder wie die X. Holding AG. Sie habe gar keine Rechtsbeziehungen zu den anderen X.-Gesellschaften. Der einheitliche Internetauftritt und die Mailadressen der X. Holding AG seien im Zusammenhang mit der PR-Strategie («Corporate Identity») zu sehen. Dies sei jedoch nicht zu verwechseln mit der Unabhängigkeit und Selbständigkeit der Gesellschaft. Unter den X.-Gesellschaften bestehe keine fachtechnische, persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit.

E. Mit Duplik vom 24. Oktober 2005 präzisiert die armasuisse ihre Angabe in der Vernehmlassung betreffend die gemeinsamen Verwaltungsräte dahingehend, dass die Verwaltungsräte der X. Holding AG ausnahmslos auch Verwaltungsratsmandate in den einzelnen Filialen innehielten. Weiter macht sie geltend, dass die einzelnen Filialen der gemeinsamen Leitung der X.-Gruppe, sprich der X. Holding AG, unterliegen würden und deswegen nicht als unabhängig betrachtet werden könnten.

Aus den Erwägungen:

1. (...)

2. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine selbständige Aktiengesellschaft. Sie ist Teil der X.-Gruppe, zu welcher als Tochtergesellschaften auch die X. C. SA in (...) und die X. B. SA in (...) gehören. Die Gruppe weist zudem eine Management-Gesellschaft auf, die X. Management AG. Die X. Holding AG ist als Muttergesellschaft zu 100% an allen diesen Gesellschaften beteiligt.

Die Beschwerdeführerin stellt die konkrete Anwendung der in den Ausschreibungsunterlagen (...) enthaltenen Regel in Frage, welche wie folgt lautet: «Der Anbieter kann sich für ein Teilprojekt seiner Wahl oder auch für mehrere Teilprojekte bewerben. Ein Anbieter wird jedoch höchstens für ein Teilprojekt präqualifiziert.» Die grundsätzliche Frage, ob diese Einschränkung der Präqualifikationsmöglichkeit auf ein Teilprojekt pro Anbieter vor dem Vergaberecht standhält, wird von der Beschwerdeführerin hingegen nicht thematisiert. Nachdem diese Bestimmung jedenfalls nicht als offensichtlich unzulässig anzusehen ist, besteht für die BRK kein Anlass, diese Frage von Amtes wegen näher abzuklären (siehe auch André Moser, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt am Main 1998, Rz. 1.9). Gestützt auf diese Bestimmung in den Ausschreibungsunterlagen hatte die armasuisse alle Bewerbungen der X.-Gruppe, nämlich diejenigen der Beschwerdeführerin, der X. B. SA in (...) und der X. C. SA in (...), als vom gleichen Anbieter stammend beurteilt und folglich nur eine Bewerbung, jene der X. B. SA (bzw. der Zweigniederlassung) für das Teilprojekt Nr. 12, für die Teilnahme am weiteren
Vergabeverfahren berücksichtigt. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Meinung, dass jede Gesellschaft der Gruppe als eigenständige Anbieterin zu betrachten sei. Obwohl sie sich ursprünglich für mehrere Teilprojekte beworben hat, beantragt sie in ihrer Beschwerde die Präqualifikation lediglich für das Teilprojekt Nr. 32. Somit ist in casu zu prüfen, ob - in Berücksichtigung der genannten Ausschreibungsbestimmung - die Beschwerdeführerin noch für das Teilprojekt Nr. 32 ausgewählt werden kann, obwohl bereits eine Schwestergesellschaft, die X. B. SA, für das Teilprojekt Nr. 12 selektioniert worden ist. Nicht Gegenstand des vorliegenden Entscheides ist hingegen die Frage, ob es auch zulässig wäre, mehrere Schwestergesellschaften für dieselbe Vergabe (bzw. in casu dasselbe Teilprojekt) zu präqualifizieren.

a. Das Vergaberecht regelt nicht, wie die Situation zu beurteilen ist, wenn wie vorliegend mehrere parallele (selektive) Vergabeverfahren durchgeführt werden und sich für die verschiedenen Vergaben gleichzeitig mehrere Gesellschaften bewerben, die derselben Holding angehören (eine pro Teilprojekt). Prinzipiell spricht nichts dagegen, zwei Bewerber ein und derselben Gruppe für unterschiedliche Teilprojekte zuzulassen. Namentlich stehen dem auch die vergaberechtlichen Grundsätze in Art. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) nicht entgegen. Der Zweck des Gesetzes, den Wettbewerb unter den Anbietern zu stärken (Art. 1 Abs. 1 Bst. b BoeB) sowie jener der Förderung des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel (Art. 1 Abs. 1 Bst. c BoeB), werden dadurch nicht vereitelt, denn innerhalb der einzelnen Teilprojekte konkurrenzieren die Gruppengesellschaften nicht direkt untereinander, sondern nur mit den anderen Bewerbern für das entsprechende Teilprojekt; irgendwelche Absprachen unter den Gruppengesellschaften würden das Vergabeverfahren somit nicht verfälschen.

b. Die Vergabebehörde hat betreffend diesen Sachverhalt in der fraglichen Ziff. 2.2 der Ausschreibungsunterlagen nun eine spezielle Regelung aufgestellt und festgehalten, dass «ein Anbieter» höchstens für ein Teilprojekt präqualifiziert werde. Zu prüfen ist damit im Folgenden, wie diese Bestimmung auszulegen ist und ob als «Anbieterin» in diesem Sinne die X.-Gruppe als Ganzes oder die einzelnen Tochtergesellschaften zu gelten haben.

Die Vergabestelle hat aufgrund des Transparenz- und auch des Gleichbehandlungsprinzips (Art. 1 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BoeB) die Verpflichtung, möglichst klare und unmissverständliche Ausschreibungsunterlagen zu erstellen (siehe auch Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 193 [namentlich betreffend Leistungsbeschrieb] sowie Fn. 454 zu Rz. 211 mit Hinweis). Eine klare Definition des von ihr verwendeten Terminus «Anbieter» hat die armasuisse jedoch unterlassen. Der Wortlaut von Ziff. 2.2 der Ausschreibungsunterlagen erlaubt keine generelle Schlussfolgerung betreffend die Frage, ob in einer Unternehmensgruppe die einzelnen Tochtergesellschaften oder aber die gesamte Gruppe als «Anbieter» angesehen werden müssen. Folglich muss im Einzelfall geprüft werden, ob bei der konkreten Gruppe die tatsächlichen Verhältnisse derart sind, dass von einer Einheit bzw. einem einzigen Anbieter auszugehen ist.

c.aa. In rechtlicher Hinsicht ist auch eine Aktiengesellschaft, die Teil einer Gruppe ist und von der Muttergesellschaft zu 100% gehalten wird, selbständig und hat eigene Rechtspersönlichkeit. Hingegen kann es in solchen Konstellationen an der wirtschaftlichen Unabhängigkeit fehlen. Sind mehrere Unternehmen rechtlich selbständig organisiert, wirtschaftlich aber unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen zusammengefasst, wird von einem Konzern gesprochen (siehe Definition in Art. 662e Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]; Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. Aufl., Zürich 2004, S. 609). Der Konzernleitung kommen dabei die gemäss Art. 716a Abs. 1 OR nicht übertragbaren Aufgaben zu. Sie bestimmt zumindest die Strategie, die Organisation sowie das Leitungspersonal für den gesamten Konzern und sie beherrscht die Finanzen (Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Basel 2004, S. 1188, ausführlicher S. 1169 - 1171). Auf der anderen Seite gilt Art. 716 a Abs. 1 OR aber auch für den Verwaltungsrat der Untergesellschaft, diesem sollte von Gesetzes wegen eine gewisse Unabhängigkeit zukommen (siehe zu dieser Problematik ausführlich: Böckli, a.a.O., S.
1182 ff.).

bb. Vorliegend ist nicht im Detail bekannt, welchen Einfluss die Muttergesellschaft der X.-Gruppe auf ihre Tochtergesellschaften ausübt und inwiefern die Gruppe einheitlich geleitet wird. Aus den Handelsregisterauszügen der verschiedenen X. Gesellschaften (...) ist ersichtlich, dass zwei Mitglieder des Verwaltungsrats der Muttergesellschaft gleichzeitig Mitglieder (wovon einer sogar Präsident) des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin sind. Generell bestehen zwischen der Muttergesellschaft und den verschiedenen Tochtergesellschaften vielfältige Überschneidungen personeller Art in Bezug auf die Verwaltungsräte, Geschäftsleitung und weiteren zeichnungsberechtigten Personen. Aufgrund dieser Doppelmandate und der Beherrschungsmöglichkeit über die 100%-Beteiligung (Stimmrecht an der Generalversammlung), hat die Muttergesellschaft doch weitreichende Einflussmöglichkeiten auf die Tochtergesellschaften. Dokumentiert ist überdies, dass die X.-Gruppe und deren Gesellschaften einen einheitlichen Marktauftritt aufweisen (...). Unter diesen Umständen ist eine gewisse (von der armasuisse geltend gemachte) einheitliche wirtschaftliche Leitung der gesamten Gruppe zwar nahe liegend; die tatsächliche Intensität der einheitlichen Leitung
ist aber nicht belegt. Auch wenn von einem Konzernverhältnis und einer einheitlichen Leitung der Gruppe auszugehen wäre, könnte daraus jedoch noch nicht zwingend geschlossen werden, dass die einzelnen Gesellschaften bezüglich der Führung ihrer Geschäfte im konkreten Fall nicht unabhängig sein und als eigenständige Anbieter handeln konnten.

cc. Die beiden vorliegenden Bewerbungen der Beschwerdeführerin und der X. C. SA (...) vermitteln im Gegenteil den Eindruck, dass diese als getrennte und unabhängig handelnde Anbieterinnen aufgetreten sind. Jede Unternehmung verfügt über ihre eigenen Angestellten; bei der angegebenen Anzahl der Mitarbeiter (...) ist davon auszugehen, dass es sich jeweils um Personal der einzelnen Gesellschaft handelt. Es sind auch je eigene Fachkräfte vorgesehen für die betreffenden Projekte (...). Weiter nennen die beiden Tochtergesellschaften unterschiedliche Referenzen, die soweit ersichtlich nur die eigene Gesellschaft betreffen (...). Das Firmenportrait wurde zwar wohl für alle Gesellschaften einheitlich ausgearbeitet, es ist aber doch primär auf die einzelne Unternehmung ausgerichtet (...). Folgerichtig haben die beiden Teilnahmeanträge von der armasuisse bei der Auswertung auch unterschiedliche Bewertungen erhalten, so beispielsweise bei den Referenzen, den personellen Ressourcen, der Qualifikation der Schlüsselpersonen und den Erfahrungen im Rahmen der Altlastenbearbeitung (...). Bei diesen Gegebenheiten sind die zwei Bewerbungen als von unterschiedlichen Anbietern stammend zu beurteilen. Die Bewerbung der X. B. SA befindet sich
nicht in den Akten, es ist aber davon auszugehen, dass sie an den vorstehenden Feststellungen nichts ändern würde. Überdies ist festzustellen, dass der von der armasuisse in der Vernehmlassung angegebene Zweck der Regel in Ziff. 2.2 der Ausschreibungsunterlagen (Verteilen auf möglichst viele Gutachterbüros; Fachwissen und lokale Kenntnisse möglichst vieler Anbieter; ...) ebenfalls nicht dagegen spricht, mehrere Gesellschaften derselben Gruppe zu selektionieren, falls diese wie vorliegend über eigenes Personal, namentlich eigene Fachkräfte (also unterschiedliches Fachwissen) und durch ihre geografische Verteilung über je unterschiedliche lokale Kenntnisse verfügen. Zusammenfassend sind die drei Tochterunternehmen bezüglich der vorliegenden Vergabe als gemäss Ziff. 2.2 Ausschreibungsunterlagen eigenständige «Anbieter» anzusehen.

3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid betreffend Teilnehmerauswahl für das Teilprojekt Nr. 32 an die armasuisse zurückzuweisen.

Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde keinen Antrag auf aufschiebende Wirkung gestellt (vgl. Art. 28 BoeB). Allerdings ist der BRK aus einem anderen Beschwerdeverfahren (...) bekannt, dass das Verfahren suspendiert worden ist bis zur Behandlung sämtlicher vor der BRK hängigen Beschwerden im Zusammenhang mit allen Teilprojekten der Gesamtvergabe. Im parallelen Verfahren ein anderes Teilprojekt betreffenden in Sachen X. C. SA (...) wurde überdies die aufschiebende Wirkung verlangt und vom Präsidenten der BRK superprovisorisch erteilt. Es ist demnach davon auszugehen, dass das Verfahren betreffend Teilprojekt Nr. 32 noch nicht weitergeführt worden ist und es ist offensichtlich noch kein Zuschlag erfolgt, geschweige denn mit einer Anbieterin ein Vertrag abgeschlossen worden. Ein Anwendungsfall im Sinne von Art. 32 Abs. 2 BoeB liegt mithin nicht vor.

Die Beschwerdeführerin verlangt nicht einen Abbruch und die Wiederholung des ganzen Vergabeverfahrens, sondern vielmehr ihre Zulassung zur Offertstellung. Der versäumte Antrag auf aufschiebende Wirkung hat nicht zur Folge, dass die Beschwerdeführerin zwingend vom Verfahren ausgeschlossen werden muss, sondern die Zulassung zum Angebot ist trotzdem noch möglich (vgl. Entscheide der BRK vom 6. Dezember 2003 i.S. E. AG [BRK 2002-012], E. 4b; vom 12. Dezember 2003, veröffentlicht in: VPB 68.65 E. 5a). Das Vergabeverfahren ist wie dargelegt noch nicht so weit fortgeschritten, dass eine Zulassung der Beschwerdeführerin nicht mehr praktikabel erscheint. Somit ist ihrem Antrag auf Präqualifikation zu entsprechen. Wie die Vergabestelle dabei vorgehen will, bleibt ihr überlassen, solange die Chancengleichheit der Beschwerdeführerin mit den übrigen präqualifizierten Teilnehmern gewahrt bleibt (vgl. auch Entscheid der BRK vom 13. Juni 1997 i.S. W. [BRK 1997-006], E. 5d). Grundsätzlich sollte eine Zulassung der Beschwerdeführerin zusätzlich zu den bereits ausgewählten Bewerbern möglich sein, da die Zahl der zu präqualifizierenden Anbieter in der Ausschreibung für den Fall, dass eine Vielzahl von Eingaben erfolgen sollte, auf fünf,
ansonsten aber gar nicht beschränkt worden ist. Entgegen den Angaben der armasuisse in der Vernehmlassung (...) ist den Akten nicht zu entnehmen, dass die Anzahl der Präqualifikationen auf drei beschränkt worden wäre.

Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot für das Teilprojekt 32 nur den Platz 5 erreicht hat und die beiden vor ihr platzierten Angebote (3. und 4. Rang) aus dem selben Grund nicht präqualifiziert worden sind wie die Beschwerdeführerin (weil sie bereits in einem anderen Teilprojekt berücksichtigt worden seien; ...), ändert im Übrigen nichts am vorstehenden Ergebnis, wonach aufgrund der Gutheissung der Beschwerde die Beschwerdeführerin ebenfalls zu präqualifizieren ist. Die beiden besser bewerteten Anbieter auf den Rängen 3 und 4 haben ihre Nichtberücksichtigung nicht angefochten und dürfen, selbst wenn ihr Ausschluss ebenfalls zu Unrecht erfolgt sein sollte, nicht mehr nachträglich präqualifiziert werden. (...)

Dokumente der BRK

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 716a [1]
	1.	Der Verwaltungsrat hat folgende unübertragbare und unentziehbare Aufgaben:
		1.	die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen;
		2.	die Festlegung der Organisation;
		3.	die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist;
		4.	die Ernennung und Abberufung der mit der Geschäftsführung und der Vertretung betrauten Personen;
		5.	die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen;
		6.	die Erstellung des Geschäftsberichtes [2] sowie die Vorbereitung der Generalversammlung und die Ausführung ihrer Beschlüsse;
		7. [3]	die Einreichung eines Gesuchs um Nachlassstundung und die Benachrichtigung des Gerichts im Falle der Überschuldung;
		8. [4]	bei Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind: die Erstellung des Vergütungsberichts.
	2.	Der Verwaltungsrat kann die Vorbereitung und die Ausführung seiner Beschlüsse oder die Überwachung von Geschäften Ausschüssen oder einzelnen Mitgliedern zuweisen. Er hat für eine angemessene Berichterstattung an seine Mitglieder zu sorgen.

[1] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 733; BBl 1983 II 745). [2] Berichtigt von der Redaktionskommission der BVers [Art. 33 GVG - AS 1974 1051]. [3] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. Juni 2020 (Aktienrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2020 4005; 2022 109; BBl 2017 399). [4] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 19. Juni 2020 (Aktienrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2020 4005; 2022 109; BBl 2017 399).

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 716a [1]
	1.	Der Verwaltungsrat hat folgende unübertragbare und unentziehbare Aufgaben:
		1.	die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen;
		2.	die Festlegung der Organisation;
		3.	die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist;
		4.	die Ernennung und Abberufung der mit der Geschäftsführung und der Vertretung betrauten Personen;
		5.	die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen;
		6.	die Erstellung des Geschäftsberichtes [2] sowie die Vorbereitung der Generalversammlung und die Ausführung ihrer Beschlüsse;
		7. [3]	die Einreichung eines Gesuchs um Nachlassstundung und die Benachrichtigung des Gerichts im Falle der Überschuldung;
		8. [4]	bei Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind: die Erstellung des Vergütungsberichts.
	2.	Der Verwaltungsrat kann die Vorbereitung und die Ausführung seiner Beschlüsse oder die Überwachung von Geschäften Ausschüssen oder einzelnen Mitgliedern zuweisen. Er hat für eine angemessene Berichterstattung an seine Mitglieder zu sorgen.

[1] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 733; BBl 1983 II 745). [2] Berichtigt von der Redaktionskommission der BVers [Art. 33 GVG - AS 1974 1051]. [3] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. Juni 2020 (Aktienrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2020 4005; 2022 109; BBl 2017 399). [4] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 19. Juni 2020 (Aktienrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2020 4005; 2022 109; BBl 2017 399).

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 28 Verzeichnisse
	1.	Die Auftraggeberin kann ein Verzeichnis der Anbieterinnen führen, die aufgrund ihrer Eignung die Voraussetzungen zur Übernahme öffentlicher Aufträge erfüllen.
	2.	Folgende Angaben sind auf der Internetplattform von Bund und Kantonen zu veröffentlichen:
		a.	Fundstelle des Verzeichnisses;
		b.	Informationen über die zu erfüllenden Kriterien;
		c.	Prüfungsmethoden und Eintragungsbedingungen;
		d.	Dauer der Gültigkeit und Verfahren zur Erneuerung des Eintrags.
	3.	Ein transparentes Verfahren muss sicherstellen, dass die Gesuchseinreichung, die Prüfung oder die Nachprüfung der Eignung sowie die Eintragung einer Gesuchstellerin in das Verzeichnis oder deren Streichung aus dem Verzeichnis jederzeit möglich sind.
	4.	In einem konkreten Beschaffungsvorhaben sind auch Anbieterinnen zugelassen, die nicht in einem Verzeichnis aufgeführt sind, sofern sie den Eignungsnachweis erbringen.
	5.	Wird das Verzeichnis aufgehoben, so werden die darin aufgeführten Anbieterinnen informiert.

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 1 Gegenstand
		Dieses Gesetz findet auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung.