VPB-69.122 - 2005-07-01 - Commission de recours du Tribunal fédéral - Art. 12 al. 6 let. b LPers et art. 81 OPersTF. Compétence de la Commission de recours du Tribunal fédéral.

VPB 69.122

Extrait de la décision RK1/2005 de la Commission de recours du Tribunal fédéral du 1er juillet 2005

Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG und Art. 81 PVBger. Zuständigkeit der Rekurskommission des Bundesgerichts.

- Unterschied zwischen der Mahnung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG und der disziplinarischen Verwarnung nach Art. 25 BPG (E. 2).

- Die Mahnung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG bildet keine bei der Rekurskommission des Bundesgerichts anfechtbare Verfügung (E. 3).

Art. 12 al. 6 let. b LPers et art. 81 OPersTF. Compétence de la Commission de recours du Tribunal fédéral.

- Distinction entre l'avertissement au sens de l'art. 12 al. 6 let. b LPers et la sanction disciplinaire de l'art. 25 LPers (consid. 2).

- L'avertissement au sens de l'art. 12 al. 6 let. b LPers ne constitue pas une décision sujette à recours auprès de la Commission de recours du Tribunal fédéral (consid. 3).

Art. 12 cpv. 6 lett. b LPers e art. 81 OPersTF. Competenza della Commissione di ricorso del Tribunale federale.

- Distinzione tra l'avvertimento secondo l'art. 12 cpv. 6 lett. b LPers e la sanzione disciplinare dell'art. 25 LPers (consid. 2).

- L'avvertimento secondo l'art. 12 cpv. 6 lett. b LPers non costituisce una decisione soggetta a ricorso dinanzi alla Commissione di ricorso del Tribunale federale (consid. 3).

Extrait des considérants:

1.

1.1 Comme le recourant est lié au Tribunal fédéral par un contrat de travail de droit public, la Loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers, RS 172.220.1) est applicable (cf. art. 2 let. g et art. 8 LPers), de même que les règles d'exécution figurant en premier lieu dans l'Ordonnance du 27 août 2001 sur le personnel du Tribunal fédéral (OPersTF, RS 172.220.114). Enfin, à moins que la LPers ou d'autres lois fédérales n'en disposent autrement, les dispositions pertinentes du code des obligations sont applicables par analogie (art. 6 al. 2 LPers).

1.2 Selon l'art. 81 de l'OpersTF, mis à part les mutations non disciplinaires et les autres ordres de service (al. 2), les décisions de la Commission administrative ou du Secrétaire général peuvent être déférées à la Commission de recours du Tribunal fédéral (al. 1). La procédure est régie par la Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021; al. 3).

Comme le relève le recourant, l'art. 81 OPersTF ouvre très largement la possibilité pour le personnel de saisir la présente Commission de recours. Il ressort toutefois du texte même de cette disposition qu'il faut être en présence d'une véritable décision. Selon l'art. 5 al. 1 PA, l'acte considéré doit, pour être qualifié de décision au sens du droit administratif, créer, modifier ou annuler des droits ou des obligations (let. a), constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations (let. b) ou, enfin, rejeter ou déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c; cf. ATF 126 II 300 consid. 1a, ATF 125 I 313 consid. 2a).

2.

Dans la présente cause, il convient de s'interroger sur la recevabilité du recours, contestée par l'intimé. Cette question suppose au préalable de déterminer la nature de l'acte entrepris.

2.1 Le Secrétaire général a indiqué, sur l'acte du 22 février 2005, qu'il s'agissait d'un «avertissement au sens de l'art. 12 al. 6 let. b LPers». Le recourant critique cette qualification, estimant pour sa part être en présence d'une sanction disciplinaire déguisée, prévue par l'art. 25 LPers.

Selon l'art. 12 al. 6 let. b LPers, il y a, après le temps d'essai, motif de résiliation ordinaire par l'employeur en cas de manquements répétés ou persistants dans les prestations ou dans le comportement, malgré un avertissement écrit. Quant à l'art. 25 LPers, il concerne les cas où des manquements aux obligations professionnelles ont été constatés (cf. al. 1) et indique que, si l'employé a agi par négligence, les dispositions d'exécution peuvent prévoir l'avertissement, le blâme ou un changement du domaine d'activité (al. 2). Cette dernière disposition met en place des mesures disciplinaires qui n'ont pas un caractère pénal, mais qui tiennent lieu de guide. Elles doivent toujours servir à rétablir ou à assurer l'exécution correcte des tâches (Rochat Pauchard, La nouvelle loi sur le personnel de la Confédération, Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese II-2001, p. 549 ss, 567).

2.2 Il ressort de l'acte attaqué que l'avertissement a été prononcé après que les supérieurs du recourant eurent qualifié ses compétences sociales d'insuffisantes durant deux années consécutives, soit en 2003 et en 2004. Eu égard à cette situation, le Secrétaire général a indiqué à cet employé que son comportement devait sensiblement changer, mais sans lui fixer de délai ou des objectifs précis. Il est en outre fait état, à titre indicatif, de différentes mesures de développement que l'employeur entend mettre en place, comme le lui impose du reste l'art. 31 OPersTF, dès qu'une prestation correspond durablement à l'échelon C. En revanche, l'acte attaqué ne remet pas en cause la qualité du travail fourni par le recourant, pas plus qu'il n'évoque l'existence de critiques dans l'accomplissement des tâches de ce collaborateur.

Ces éléments excluent l'existence de manquements aux obligations professionnelles du recourant justifiant une mesure disciplinaire. Du reste, l'avertissement prononcé consiste simplement dans l'indication selon laquelle le comportement du recourant doit sensiblement changer, mais sans que l'on puisse y discerner une véritable injonction en vue d'assurer à l'avenir une exécution correcte des tâches, ce qui aurait été le propre d'un avertissement au sens de l'art. 25 LPers. Le lien qu'invoque le recourant entre l'avertissement en cause et la procédure qu'il a introduite parallèlement pour se plaindre de sa classe de traitement non seulement ne repose sur rien de concret, mais surtout n'a pas pour effet de conférer à l'acte du 22 février 2005 un caractère disciplinaire au sens de l'art. 25 LPers. Cet acte consiste seulement dans une mise en garde du recourant, en raison d'un comportement jugé insuffisant par ses supérieurs. Il entre donc bien dans la catégorie des avertissements visés à l'art. 12 al. 6 let. b LPers.

3.

Il faut à présent se demander si une voie de recours est ouverte contre un tel avertissement.

3.1 Dans deux décisions récentes, la Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral (CRP) s'est prononcée sur la possibilité pour un employé d'interjeter un recours à l'encontre d'un avertissement se fondant sur l'art. 12 al. 6 let. b LPers.

Dans le premier jugement, elle a simplement indiqué qu'un tel avertissement écrit n'était qu'une condition permettant à l'employeur de licencier de manière ordinaire un collaborateur en application de l'art. 12 al. 6 let. b LPers, de sorte que cet acte ne pouvait être attaqué séparément, soit indépendamment d'un licenciement (jugement CRP du 25 août 2003 in JAAC 68.6 consid. 11). Dans le second jugement, la CRP a confirmé cet obiter dictum en le développant (jugement CRP du 30 septembre 2004 in JAAC 69.33). Il ressort en substance de cette décision que l'avertissement («Mahnung» dans le texte allemand de la loi) de l'art. 12 al. 6 let. b LPers n'est pas considéré comme une décision susceptible de recours, contrairement à l'avertissement de nature disciplinaire de l'art. 25 LPers («Verwarnung» dans le texte allemand de la loi). Selon la CRP, l'avertissement de l'art. 12 al. 6 let. b LPers est une mesure de protection de l'employé conçue comme un rappel, une mise en garde, ce qui le distingue des cas dans lesquels la jurisprudence a admis qu'un avertissement pouvait être assimilé à une décision susceptible d'être attaquée. Une analogie a été faite avec le droit privé du travail, dans lequel l'employeur ne peut licencier
avec effet immédiat un employé qui n'aurait pas commis un manquement grave à ses obligations qu'après un avertissement (cf. ATF 130 III 28 consid. 4.1, ATF 130 III 213 consid. 3.1, ATF 127 III 153 consid. 1b). Or, en droit privé, aucune voie de droit n'est en principe ouverte pour se plaindre d'un avertissement, mais son bien-fondé peut être revu dans le cadre de la procédure de licenciement. La CRP estime qu'ouvrir un recours contre l'avertissement au sens de l'art. 12 al. 6 let. b LPers risquerait d'inciter l'autorité à ne plus utiliser ce motif de licenciement, mais à se fonder sur les let. c ou d de cette disposition, voire à résilier le contrat avec effet immédiat en vertu de l'art. 12 al. 7 LPers, dès lors qu'un avertissement n'est pas requis. Enfin, les dispositions d'exécution prises par les Chemins de fer fédéraux et la Poste vont dans le sens de l'interprétation retenue par la CRP (cf. jugement CRP du 30 septembre 2004 in JAAC 69.33 consid. 2).

3.2 Il est vrai, comme le relève le recourant, que la présente Commission de recours n'est pas liée par les jugements de la CRP. Toutefois, dans le souci d'assurer une application cohérente de la LPers et de maintenir une égalité de traitement parmi le personnel de la Confédération, la Commission de recours du Tribunal fédéral ne va pas s'écarter sans raison valable de la jurisprudence de la CRP, lorsqu'elle est amenée à appliquer les mêmes dispositions légales.

En l'espèce, la Commission de recours du Tribunal fédéral n'a pas de motif prépondérant d'opter pour une approche juridique différente de celle de la CRP s'agissant de l'avertissement du 22 février 2005. Certes, le point de savoir si l'on est en présence d'un avertissement préparant ou favorisant une mesure ultérieure («Verwarnung») contre lequel la jurisprudence fédérale admet une voie de recours (cf. ATF 125 I 119 consid. 2a; ATF 103 Ib 350 consid. 2) ou d'une simple mise en garde sans caractère de sanction («Mahnung»), contre laquelle aucune voie de droit n'est ouverte, est délicat et sujet à interprétation (Moor, Droit administratif, Les actes administratifs et leur contrôle, vol. II, 2e éd. Berne 2002, p. 156 s.; Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd. Zurich 2002, p. 180 ss.). Dans cette analyse, les éléments pratiques et les éventuelles conséquences négatives pour l'intéressé ne doivent pas être perdus de vue. En l'occurrence, comme l'a relevé pertinemment la CRP, l'avertissement au sens de l'art. 12 al. 6 let. b LPers a avant tout un but protecteur pour les employés, permettant de les mettre en garde et de les informer sur les risques d'un futur licenciement ordinaire. Le texte allemand utilise du
reste le terme de «schriftliche Mahnung». De plus, autoriser l'ouverture d'une procédure à un stade précoce risque d'inciter l'employeur à faire usage d'autres motifs de licenciement ne lui imposant pas de mise en garde préalable. Il n'est en outre pas certain que l'avertissement débouche sur un licenciement, de sorte que permettre un recours contre un acte qui peut rester sans conséquence est peu conforme aux impératifs d'économie de la procédure. Au demeurant, ce n'est pas parce qu'aucun recours n'est possible contre le prononcé d'un avertissement que son bien-fondé ne pourra pas être revu. En effet, dans l'hypothèse où l'employeur finit par licencier le collaborateur en application de l'art. 12 al. 6 let. b LPers, celui-ci pourra, dans le cadre de la contestation de ce licenciement en application de l'art. 14 al. 1 let. b LPers, remettre en cause le bien-fondé des circonstances ayant conduit au prononcé de l'avertissement. Dans ce contexte, il est important de souligner que ce n'est pas l'avertissement au sens de l'art. 12 al. 6 let. b LPers qui permettra de justifier le licenciement, mais bien l'existence de manquements répétés et persistants de l'employé dans ses prestations ou dans son comportement (jugement CRP
précité in JAAC 69.33 consid. 2c). Cette question sera alors revue de manière approfondie par l'autorité de recours.

Compte tenu de ces éléments, il convient d'admettre qu'un avertissement au sens de l'art. 12 al. 6 let. b LPers ne constitue pas une décision ouvrant la voie d'un recours auprès de la Commission de recours du Tribunal fédéral.

Le recours interjeté à l'encontre de l'avertissement du 22 février 2005 sera par conséquent déclaré irrecevable.

Dokumente der Rekurskommission des Bundesgerichts

SR 172.220.1 Loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers) LPers Art. 12 Délai de résiliation - 1 Le délai de résiliation qui suit la fin de la période d'essai est de 6 mois au plus en cas de résiliation ordinaire des rapports de travail.
¹	Le délai de résiliation qui suit la fin de la période d'essai est de 6 mois au plus en cas de résiliation ordinaire des rapports de travail.
²	Les dispositions d'exécution définissent la durée du délai de résiliation.

SR 172.220.1 Loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers) LPers Art. 12 Délai de résiliation - 1 Le délai de résiliation qui suit la fin de la période d'essai est de 6 mois au plus en cas de résiliation ordinaire des rapports de travail.
¹	Le délai de résiliation qui suit la fin de la période d'essai est de 6 mois au plus en cas de résiliation ordinaire des rapports de travail.
²	Les dispositions d'exécution définissent la durée du délai de résiliation.

SR 172.220.1 Loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers) LPers Art. 25 Garantie de l'exécution correcte des tâches - 1 L'employeur prend les mesures nécessaires à l'exécution correcte des tâches.
¹	L'employeur prend les mesures nécessaires à l'exécution correcte des tâches.
²	Il peut notamment prendre les mesures suivantes:
^a	mesures de soutien ou de développement;
^b	avertissement, réduction du salaire, amende, suspension;
^c	changement du domaine d'activité, du temps de travail ou du lieu de travail.
³	Si la mesure concerne le contrat de travail, l'employeur la définit par écrit en accord avec l'employé. En cas de désaccord, la procédure prévue aux art. 34 et 36 est applicable.

SR 172.220.1 Loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers) LPers Art. 12 Délai de résiliation - 1 Le délai de résiliation qui suit la fin de la période d'essai est de 6 mois au plus en cas de résiliation ordinaire des rapports de travail.
¹	Le délai de résiliation qui suit la fin de la période d'essai est de 6 mois au plus en cas de résiliation ordinaire des rapports de travail.
²	Les dispositions d'exécution définissent la durée du délai de résiliation.

SR 172.220.1 Loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers) LPers Art. 12 Délai de résiliation - 1 Le délai de résiliation qui suit la fin de la période d'essai est de 6 mois au plus en cas de résiliation ordinaire des rapports de travail.
¹	Le délai de résiliation qui suit la fin de la période d'essai est de 6 mois au plus en cas de résiliation ordinaire des rapports de travail.
²	Les dispositions d'exécution définissent la durée du délai de résiliation.

SR 172.220.1 Loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers) LPers Art. 2 Champ d'application - 1 La présente loi s'applique au personnel:
¹	La présente loi s'applique au personnel:
^a	de l'administration fédérale au sens de l'art. 2, al. 1 et 2, de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA)3;
^b	des Services du Parlement régis par la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement5;
^c	...
^d	des Chemins de fer fédéraux régis par la loi fédérale du 20 mars 1998 sur les Chemins de fer fédéraux7;
^e	des unités administratives décentralisées visées à l'art. 2, al. 3, LOGA, si les lois spéciales n'en disposent pas autrement;
^f	du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral et du Tribunal fédéral des brevets, pour autant que la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral9, la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales10 et la loi du 20 mars 2009 sur le Tribunal fédéral des brevets11 n'en disposent pas autrement;
^g	du Tribunal fédéral régi par la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral13;
^h	du secrétariat de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération;
ⁱ	du Ministère public de la Confédération, au sens de l'art. 22, al. 2, de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales16;
^j	des commissions fédérales d'estimation, pour autant qu'il exerce une fonction à titre principal (membres des commissions et collaborateurs des secrétariats permanents).
²	Elle ne s'applique pas:
^a	aux personnes élues par l'Assemblée fédérale en vertu de l'art. 168 de la Constitution;
^b	aux apprentis soumis à la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle19;
^c	au personnel recruté à l'étranger et engagé pour y travailler;
^d	au personnel des organisations et des personnes de droit public ou de droit privé extérieures à l'administration fédérale auxquelles sont confiées des tâches administratives, à l'exception des Chemins de fer fédéraux.

SR 172.220.1 Loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers) LPers Art. 8 Création des rapports de travail et conditions d'engagement - 1 Les rapports de travail découlent de la conclusion d'un contrat de travail de droit public établi en la forme écrite.39
¹	Les rapports de travail découlent de la conclusion d'un contrat de travail de droit public établi en la forme écrite.39
²	Les dispositions d'exécution réglementent la période d'essai. Elles peuvent prévoir une période d'essai de six mois au maximum pour des fonctions spéciales.40
³	Si l'accomplissement de tâches impliquant l'exercice de la puissance publique l'exige, le Conseil fédéral détermine par voie d'ordonnance:
^a	les emplois auxquels n'ont accès que les personnes de nationalité suisse;
^b	les emplois auxquels n'ont accès que les personnes possédant exclusivement la nationalité suisse.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
¹	Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
^a	de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
^b	de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
^c	de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
²	Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
³	Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.

SR 172.220.114 Ordonnance du 27 août 2001 sur le personnel du Tribunal fédéral (OPersTF) OPersTF Art. 31 Mesures particulières - (art. 15 LPers)
¹	Une prestation correspondant durablement à l'échelon C entraîne des mesures de développement des aptitudes, l'attribution d'une fonction moins exigeante ou d'autres mesures adéquates. Les cas sociaux sont résolus de façon appropriée.
²	En cas de prestations insuffisantes, le salaire sera réduit en classe de salaire 29 et dans les classes supérieures. La diminution est de un pour cent la première année et de deux pour cent dès la deuxième année.42
³	Lorsque les mesures prises n'apportent pas d'amélioration, les rapports de travail sont résiliés.43

SR 172.220.1 Loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers) LPers Art. 14 Personnes nommées pour une durée de fonction - 1 Les personnes nommées pour une durée de fonction sont soumises aux dispositions des lois spéciales et aux dispositions d'exécution de ces lois.
¹	Les personnes nommées pour une durée de fonction sont soumises aux dispositions des lois spéciales et aux dispositions d'exécution de ces lois.
²	En l'absence de dispositions fixées dans la loi spéciale, les dispositions de la présente loi sont applicables sous réserve des dérogations suivantes:
^a	les rapports de travail sont fondés sur une décision soumise à l'accord de la personne nommée;
^b	les dispositions de la présente loi et du CO48 concernant la résiliation ordinaire ne sont pas applicables;
^c	l'autorité de nomination peut renoncer à reconduire des rapports de travail pour des motifs objectivement suffisants; si l'autorité de nomination n'a pas pris de décision de non-reconduction au moins six mois avant la fin de la durée de fonction, la personne concernée est considérée comme reconduite dans ses fonctions; dans la procédure de recours, les art. 34b, al. 1, let. a, et 2 et 34c, al. 1, let. a, b et d, et 2 sont applicables;
^d	la personne nommée peut demander la résiliation de ses rapports de travail pour la fin d'un mois, en respectant un délai de préavis de trois mois.
³	Les rapports de travail peuvent être résiliés avec effet immédiat pour de justes motifs.