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VPB 65.79

(Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 26. März 2001 i.S. Vereinigung Schweizer Weinhandel [VSW, BRK 2000-022]; vgl. auch VPB 65.80)

Öffentliches Beschaffungswesen. Vorgezogene Entsorgungsgebühr auf Glasflaschen. Offenes Verfahren. Ausschluss eines Angebots vom weiteren Verfahren.

- Die in Frage stehende Eingabe der ausgeschlossenen Anbieterin stellt kein Angebot im Sinne von Art. 19 Abs. 1

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 19   Selektives Verfahren
	1.	Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
	2.	Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
	3.	Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.

BoeB dar (E. 2b/bb).

- Selbst wenn besagte Eingabe als Angebot im Sinne von Art. 19 Abs. 1

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 19   Selektives Verfahren
	1.	Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
	2.	Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
	3.	Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.

BoeB qualifiziert werden könnte, würde diesem wegen seiner Unvollständigkeit ein wesentlicher Formfehler im Sinne von Art. 19 Abs. 3

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 19   Selektives Verfahren
	1.	Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
	2.	Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
	3.	Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.

BoeB anhaften, welcher ebenfalls einen Ausschluss vom weiteren Vergabeverfahren rechtfertigen würde (E. 2b/cc).

Marchés publics. Taxe d'élimination anticipée sur les bouteilles en verre. Procédure ouverte. Offre écartée de la suite de la procédure.

- Le courrier adressé en l'espèce par un soumissionnaire exclu de la procédure ne représente pas une offre au sens de l'art. 19 al. 1 LMP (consid. 2b/bb).

- Même si ledit courrier pouvait être considéré comme une offre au sens de l'art. 19 al. 1 LMP, celle-ci serait incomplète et donc affectée d'un grave vice de forme au sens de l'art. 19 al. 3 LMP, qui justifierait également qu'elle soit écartée de la procédure d'adjudication (consid. 2b/cc).

Acquisti pubblici. Tassa d'eliminazione anticipata sulle bottiglie di vetro. Procedura aperta. Esclusione di un'offerta dal proseguio della procedura.

- L'invio postale inoltrato nella fattispecie da un offerente escluso dalla procedura non costituisce un'offerta ai sensi dell'art. 19 cpv. 1 LAIMP (consid. 2b/bb).

- Anche considerando detto invio come un'offerta ai sensi dell'art. 19 cpv. 1 LAIMP, esso sarebbe comunque incompleto ed avrebbe quindi un grave vizio di forma secondo l'art. 19 cpv. 3 LAIMP, ciò che giustificherebbe pure l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione (consid. 2b/cc).

Mit Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom 29. August 2000 schrieb das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) das Projekt «Vorgezogene Entsorgungsgebühr auf Glasflaschen» im offenen Verfahren aus. Bei diesem Dienstleistungsauftrag geht es um die Erhebung, Verwaltung und Verwendung einer vorgezogenen Entsorgungsgebühr auf Getränkeverpackungen aus Glas, das Ausarbeiten eines Konzepts für die Verteilung der verfügbaren Mittel, die Kontrolle der Tätigkeit im Zusammenhang mit der Sammlung und Verwertung von Altglas, die Information der Öffentlichkeit sowie um alle weiteren Aufgaben der Organisation nach Art. 9

SR 814.621 VGV Verordnung vom 5. Juli 2000 über Getränkeverpackungen (VGV) Art. 9   Gebührenpflicht
	1.	Hersteller, die leere Getränkeverpackungen aus Glas für die Verwendung im Inland abgeben und Importeure, die solche Verpackungen einführen, müssen für diese einer vom Bundesamt für Umwelt (BAFU) [1] beauftragten Organisation (Organisation) eine vorgezogene Entsorgungsgebühr (Gebühr) entrichten.
	2.	Die Gebührenpflicht gilt auch für Importeure, die befüllte Getränkeverpackungen aus Glas einführen.
	3.	Keine Gebühr müssen entrichten:
		a.	Hersteller und Importeure, die Getränkeverpackungen mit einem Füllvolumen von weniger als 0,09 l abgeben oder einführen;
		b.	Hersteller und Importeure, die pro Kalenderhalbjahr weniger als 1000 Getränkeverpackungen abgeben oder einführen.
[1] Die Bezeichnung der Verwaltungseinheit wurde in Anwendung von Art. 16 Abs. 3 der Publikationsverordnung vom 17. November 2004 (SR 170.512.1) angepasst. Diese Anpassung wurde im ganzen Text vorgenommen.

-17

SR 814.621 VGV Verordnung vom 5. Juli 2000 über Getränkeverpackungen (VGV) Art. 17   Verfahren [1]
	1.	Über Gesuche um Rückerstattung der Gebühr (Art. 14) und Zahlungen an Dritte (Art. 13) entscheidet die Organisation durch Verfügung.
	2.	... [2]
[1] Fassung gemäss Ziff. II 80 der V vom 8. November 2006 über die Anpassung von Bundesratsverordnungen an die Totalrevision der Bundesrechtspflege, in Kraft seit 1. Januar 2007 (AS 2006 4705). [2] Aufgehoben durch Ziff. II 80 der V vom 8. November 2006 über die Anpassung von Bundesratsverordnungen an die Totalrevision der Bundesrechtspflege, mit Wirkung seit 1. Januar 2007 (AS 2006 4705).

der Verordnung vom 5. Juli 2000 über Getränkeverpackungen (VGV, SR 814.621). Auf Grund dieser Ausschreibung wurden dem BUWAL vier Angebote eingereicht. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2000 erteilte die Vergabebehörde der Bietergemeinschaft Verein PRS PET-Recycling Schweiz und Eidgenössische Weinhandelskontrollkommission (PRS/EWK) den Zuschlag. Mit Schreiben vom gleichen Tag teilte das BUWAL der Vereinigung Schweizer Weinhandel (VSW) mit, ihr Angebot müsse auf Grund eines wesentlichen Formfehlers vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden. Ihr Angebot sei unvollständig, da es
keinerlei Angaben darüber enthalte, auf welche Weise sie die Zuschlagskriterien erfüllen wolle. Es enthalte bezüglich der Zuschlagskriterien lediglich einen Verweis auf das Angebot des Schweizerischen Vereins für umweltgerechte Getränkeverpackungen (SVUG) sowie die Erklärung, dass sie sich der Darstellung in der Eingabe des SVUG vollumfänglich anschliesse. Dieser Verweis genüge jedoch nicht. Ihre Eingabe könne auf diese Weise nicht als eigenständiges Angebot angesehen werden. Selbst wenn man das Angebot der VSW als vollständig betrachten würde, könnte der Zuschlag nicht ihr erteilt werden. Gehe man nämlich davon aus, dass ihr Angebot bezüglich der Darstellung der Zuschlagskriterien identisch sei mit jenem des SVUG, dann komme für ihr Angebot die gleiche Bewertung zur Anwendung wie für das Angebot des SVUG. Dieses gelte aber nach der Beurteilung des BUWAL nicht als das wirtschaftlich günstigste und könne daher nicht berücksichtigt werden. Es erreiche bei maximal 100 möglichen Punkten lediglich 72,4 Punkte (gegenüber 75,0 der Bietergemeinschaft PRS/EWK).

Die VSW erhob draufhin bei der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) Beschwerde.

Aus den Erwägungen:

2.a. (...)

b. Zuvor ist mithin zu prüfen, ob das BUWAL ohne Verletzung von Bundesrecht zum Schluss gelangen konnte, das Angebot der Beschwerdeführerin weise einen wesentlichen Formfehler auf, der nach Art. 19 Abs. 1

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 19   Selektives Verfahren
	1.	Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
	2.	Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
	3.	Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.

und 3

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 19   Selektives Verfahren
	1.	Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
	2.	Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
	3.	Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.

des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BoeB, SR 172.056.1) zum Ausschluss des Angebotes vom weiteren Verfahren führt.

aa. Die Gründe für einen Ausschluss vom Verfahren werden in Art. 11

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 11   Verfahrensgrundsätze
		Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge beachtet die Auftraggeberin folgende Verfahrensgrundsätze:
		a.	Sie führt Vergabeverfahren transparent, objektiv und unparteiisch durch.
		b.	Sie trifft Massnahmen gegen Interessenkonflikte, unzulässige Wettbewerbsabreden und Korruption.
		c.	Sie achtet in allen Phasen des Verfahrens auf die Gleichbehandlung der Anbieterinnen.
		d.	Sie verzichtet auf Abgebotsrunden.
		e.	Sie wahrt den vertraulichen Charakter der Angaben der Anbieterinnen.

BoeB nicht abschliessend aufgezählt. Es ist demnach möglich, ein ungültiges bzw. unvollständiges Angebot gestützt auf Art. 11

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 11   Verfahrensgrundsätze
		Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge beachtet die Auftraggeberin folgende Verfahrensgrundsätze:
		a.	Sie führt Vergabeverfahren transparent, objektiv und unparteiisch durch.
		b.	Sie trifft Massnahmen gegen Interessenkonflikte, unzulässige Wettbewerbsabreden und Korruption.
		c.	Sie achtet in allen Phasen des Verfahrens auf die Gleichbehandlung der Anbieterinnen.
		d.	Sie verzichtet auf Abgebotsrunden.
		e.	Sie wahrt den vertraulichen Charakter der Angaben der Anbieterinnen.

BoeB durch separate Verfügung auszuschliessen. Liegt keine ausdrückliche separate Verfügung vor, kann sich ein Ausschluss eines (unvollständigen) Angebots implizit aus dem Zuschlag an eine andere Anbieterin ergeben (Entscheide der Rekurskommission vom 8. Februar 2000 [BRK 1999-012] E. 3 und vom 22. Januar 2001 [CRM 2000-013] E. 3a; André Moser, Überblick über die Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswesen, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2000, S. 688 mit Hinweis). Ist ein impliziter Ausschluss im erwähnten Sinne möglich, so kann ein unvollständiges Angebot erst recht auch ausdrücklich in der (negativen) Zuschlagsverfügung ausgeschlossen werden.

bb. Fraglich ist zunächst einmal, ob es sich bei dem als «Angebot» betitelten Schreiben der Beschwerdeführerin vom 6. Oktober 2000 an die Vergabebehörde überhaupt um ein (eigenständiges) Angebot im Sinne von Art. 19

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 19   Selektives Verfahren
	1.	Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
	2.	Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
	3.	Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.

BoeB handelt. In besagtem Schreiben wird nämlich lediglich zum Ausdruck gebracht, dass die Beschwerdeführerin «zu hundert Prozent hinter der Bewerbung des SVUG stehe und dass die vorliegende Eingabe nur dann zum Tragen kommen soll, falls die Bewerbung des SVUG vom BUWAL nicht in Betracht gezogen würde». In Bezug auf die Zuschlagskriterien, mithin zur Frage, wie die Beschwerdeführerin den Auftrag zu erfüllen gedenke, wird sodann lediglich ausgeführt: «Die unter Punkt 10 [sc. Zuschlagskriterien] aufgeführten Themen werden in der Eingabe des SVUG ausführlich beleuchtet. Die VSW schliesst sich dieser Darstellung vollumfänglich an». Die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 6. Oktober 2000 beschränkt sich somit darauf, ihre Eignung im Sinne von Ziff. 9 der Ausschreibung darzutun. Damit eine Eingabe als in einem Vergabeverfahren zu beachtendes Angebot gelten kann, muss dieser jedoch entnommen werden können, inwiefern die Submissionsteilnehmerin den Auftrag wahrzunehmen gedenkt. Ein diesbezüglich angebrachter Verweis
auf eine fremde Offerte vermag diesem Erfordernis nicht zu genügen. Das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 6. Oktober 2000 an das BUWAL stellt somit kein (eigenständiges) Angebot im Rechtssinne dar und ist von der Vergabebehörde zu Recht vom weiteren Verfahren ausgeschlossen worden.

cc. Doch selbst wenn das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 6. Oktober 2000 als (eigenständiges) Angebot im Sinne von Art. 19 Abs. 1

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 19   Selektives Verfahren
	1.	Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
	2.	Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
	3.	Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.

BoeB qualifiziert würde, würde diesem - wie die Vergabebehörde in ihrer Verfügung vom 6. Dezember 2000 zutreffend und von der Beschwerdeführerin unwidersprochen festgestellt hat - ein wesentlicher Formfehler im Sinne von Art. 19 Abs. 3

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 19   Selektives Verfahren
	1.	Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
	2.	Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
	3.	Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.

BoeB anhaften, welcher - gleichfalls - einen Ausschluss vom weiteren Vergabeverfahren rechtfertigen würde.

Die Einhaltung der Bestimmungen über die Vollständigkeit des Angebots haben sowohl die Anbieter wie auch die Vergabebehörde zu beachten. Denn eine richtige Abwicklung des Vergabeverfahrens bildet eine Grundvoraussetzung für die Gleichbehandlung der Anbieter (Art. 1 Abs. 2

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 1   Gegenstand
		Dieses Gesetz findet auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung.

BoeB). Entsprechend würde die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorschriften der Ausschreibung und der betreffenden Unterlagen nicht entspricht, das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter (Art. 8 Abs. 1 Bst. a

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 8   Öffentlicher Auftrag
	1.	Ein öffentlicher Auftrag ist ein Vertrag, der zwischen Auftraggeberin und Anbieterin abgeschlossen wird und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Er ist gekennzeichnet durch seine Entgeltlichkeit sowie den Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die charakteristische Leistung durch die Anbieterin erbracht wird.
	2.	Es werden folgende Leistungen unterschieden:
		a.	Bauleistungen;
		b.	Lieferungen;
		c.	Dienstleistungen.
	3.	Gemischte Aufträge setzen sich aus unterschiedlichen Leistungen nach Absatz 2 zusammen und bilden ein Gesamtgeschäft. Die Qualifikation des Gesamtgeschäfts folgt der finanziell überwiegenden Leistung. Leistungen dürfen nicht mit der Absicht oder Wirkung gemischt oder gebündelt werden, die Bestimmungen dieses Gesetzes zu umgehen.
	4.	Im Staatsvertragsbereich unterstehen diesem Gesetz die Leistungen nach Massgabe der Anhänge 1-3, soweit sie die Schwellenwerte nach Anhang 4 Ziffer 1 erreichen.
	5.	Die öffentlichen Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs und die darauf anwendbaren Sonderbestimmungen sind in Anhang 5 aufgeführt.

BoeB) verletzen. Ein solches Angebot ist daher grundsätzlich auszuschliessen (Art. XIII Ziff. 4 Bst. a und c des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÜoeB], SR 0.632.231.422). Vorbehalten bleibt das Verbot des überspitzten Formalismus, aufgrund dessen nur unwesentliche formelle Mängel einer Offerte einen Ausschluss nicht zu rechtfertigen vermögen (Entscheid der Rekurskommission vom 18. Dezember 1997 [BRK 1997-013] und Anmerkung dazu von Peter Gauch, Baurecht Heft 4/98, S. 126 f.; Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 16. Juni 1999, veröffentlicht in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2000, S. 265 ff. E. 6).

In der Ausschreibung des vorliegend zur Diskussion stehenden Auftrags wurde in Ziff. 6a verlangt, dass das Angebot zwingend nach den Eignungskriterien und den Zuschlagskriterien gegliedert werden müsse. Unter Ziff. 8 der Unterlagen zur Ausschreibung wurde festgehalten, dass die Offerten nach den Zuschlagskriterien gemäss Ziff. 10 der Ausschreibung ausgewertet würden. Wie bereits ausgeführt, enthält das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 6. Oktober 2000 an die Vergabebehörde - abgesehen vom Verweis auf das Angebot des SVUG - überhaupt keine Ausführungen bezüglich der Zuschlagskriterien. Insofern handelt es sich - wenn überhaupt - höchstens um ein unvollständiges Angebot, welches gemäss Art. 19 Abs. 3

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 19   Selektives Verfahren
	1.	Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
	2.	Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
	3.	Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.

BoeB einen Ausschluss vom Vergabeverfahren rechtfertigen würde.

c. Ist die Bewerbung der Beschwerdeführerin aber zulässigerweise vom weiteren Verfahren ausgeschlossen worden, so kommt es auf die in der angefochtenen Verfügung enthaltene Hilfsbegründung des BUWAL nicht an (...).

Dokumente der BRK