VPB 63.17

(Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 13 août 1998)

Öffentliches Beschaffungswesen. Selektives Verfahren. Ungültigkeit eines verspäteten Antrags auf Teilnahme.

Die Submittenten sind gehalten, ihren Antrag auf Teilnahme innerhalb der in der Ausschreibung festgesetzten Frist einzureichen; die Nichteinhaltung dieser Frist zieht einen schwerwiegenden Formfehler nach sich. Anträge auf Teilnahme oder Angebote, die verspätet eingereicht werden, sind vom weiteren Verfahren auszuschliessen (E. 3b).

Marchés publics. Procédure sélective. Invalidité d'une demande tardive de participation.

Les soumissionnaires sont tenus de remettre leur demande de participation dans le délai fixé dans l'appel d'offre; le non-respect de ce délai entraîne un grave vice de forme. Une demande de participation ou une offre déposée tardivement doit être écartée (consid. 3b).

Acquisti pubblici. Procedura selettiva. Nullità di una domanda di partecipazione tardiva.

Gli offerenti sono tenuti a inoltrare la domanda di partecipazione entro il termine previsto dal bando; il mancato rispetto di tale termine costituisce un vizio di forma grave. Domande di partecipazione od offerte tardive non vanno prese in considerazione (consid. 3b).

Résumé des faits:

Le 31 octobre 1996, le Groupement de l'armement (ci-après: le pouvoir adjudicateur) publia dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) un appel à candidatures, dans le cadre d'une procédure sélective, pour l'acquisition de 1500 assortiments d'éléments de barrière. L'avis précisait que le délai pour le dépôt de la demande de participation était de 25 jours à compter de la publication de l'appel d'offres.

Par une lettre recommandée, datée du 26 novembre 1996, X (ci-après: l'entreprise) manifesta son souhait «de recevoir les dessins et descriptifs des soumissions pour la fabrication de ces éléments»; elle joignit des «descriptifs profils de [ses] entreprises».

Par un courrier daté du 13 janvier 1997, le pouvoir adjudicateur communiqua à l'entreprise sa décision de ne pas prendre en considération sa demande de participation.

Le 20 janvier 1997, l'entreprise (ci-après: la recourante) a adressé un recours à la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (ci-après: la Commission de recours).

Dans sa réponse au recours, l'intimé a notamment souligné que le délai de 25 jours octroyé aux participants pour remettre leur offre était conforme à l'art. 19 al. 3
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB)
VöB Art. 19 Weisungen - Das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) erlässt für die Auftraggeberinnen weiterführende und ergänzende branchenspezifische Weisungen über die Wettbewerbs- und die Studienauftragsverfahren; es erlässt die Weisungen auf Antrag:
a  der Beschaffungskonferenz des Bundes (BKB) nach Artikel 24 der Verordnung vom 24. Oktober 20123 über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens der Bundesverwaltung; oder
b  der Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffent­lichen Bauherren (KBOB) nach Artikel 27 der Verordnung vom 5. Dezember 20084 über das Immobilienmanagement und die Logistik des Bundes.
de l'ordonnance sur les marchés publics du 11 décembre 1995 (OMP, RS 172.056.11), que ce délai avait été clairement indiqué dans l'appel d'offres et que l'art. 19 al. 1
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 19 Selektives Verfahren
1    Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
2    Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
3    Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 19 Selektives Verfahren
1    Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
2    Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
3    Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.
de la loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 (LMP, RS 172.056.1) prescrit aux soumissionnaires de remettre leur demande de participation dans les délais fixés. Le délai venant à échéance le lundi 25 novembre 1996, la demande de participation de la recourante, remise le mardi 26 novembre 1996, devrait être considérée comme tardive.

Extrait des considérants:

(...)

3.b. En vertu de l'art. XI ch. 2 let. b de l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP, RS 0.632.231.422), dans les procédures sélectives qui ne comportent pas l'utilisation d'une liste permanente de fournisseurs qualifiés, le délai de présentation d'une demande à l'effet d'être invité à soumissionner ne doit pas être inférieur à 25 jours à compter de la parution de l'appel d'offres. Conformément à l'art. 17
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BöB Art. 17 Verfahrensarten - In Abhängigkeit vom Auftragswert und der Schwellenwerte werden öffentliche Aufträge nach Wahl der Auftraggeberin entweder im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren, im Einladungsverfahren oder im freihändigen Verfahren vergeben.
LMP, le Conseil fédéral a édicté l'art. 19 al. 3 let. b
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB)
VöB Art. 19 Weisungen - Das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) erlässt für die Auftraggeberinnen weiterführende und ergänzende branchenspezifische Weisungen über die Wettbewerbs- und die Studienauftragsverfahren; es erlässt die Weisungen auf Antrag:
a  der Beschaffungskonferenz des Bundes (BKB) nach Artikel 24 der Verordnung vom 24. Oktober 20123 über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens der Bundesverwaltung; oder
b  der Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffent­lichen Bauherren (KBOB) nach Artikel 27 der Verordnung vom 5. Dezember 20084 über das Immobilienmanagement und die Logistik des Bundes.
OMP, qui adopte le même délai que l'AMP. Le délai de 25 jours fixé par l'intimé dans son appel d'offres du 31 octobre 1996 est donc parfaitement conforme au droit.

L'art. 19 al. 1
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 19 Selektives Verfahren
1    Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
2    Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
3    Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.
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1    Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
2    Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
3    Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.
LMP prescrit aux soumissionnaires de remettre leur demande de participation dans les délais fixés. La loi fait obligation à l'adjudicateur d'écarter de la procédure les demandes de participation contenant de graves vices de forme (art. 19 al. 3
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1    Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
2    Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
3    Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 19 Selektives Verfahren
1    Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
2    Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
3    Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.
LMP). Certes, la notion de gravité doit être interprétée avec retenue, dans le souci d'éviter tout formalisme excessif (Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996, p. 102). Il faut toutefois souligner que l'exigence du respect des délais revêt précisément une grande importance, notamment pour assurer l'égalité de traitement des soumissionnaires (art. 8 al. 1 let. a
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BöB Art. 8 Öffentlicher Auftrag
1    Ein öffentlicher Auftrag ist ein Vertrag, der zwischen Auftraggeberin und Anbieterin abgeschlossen wird und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Er ist gekennzeichnet durch seine Entgeltlichkeit sowie den Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die charakteristische Leistung durch die Anbieterin erbracht wird.
2    Es werden folgende Leistungen unterschieden:
a  Bauleistungen;
b  Lieferungen;
c  Dienstleistungen.
3    Gemischte Aufträge setzen sich aus unterschiedlichen Leistungen nach Absatz 2 zusammen und bilden ein Gesamtgeschäft. Die Qualifikation des Gesamtgeschäfts folgt der finanziell überwiegenden Leistung. Leistungen dürfen nicht mit der Absicht oder Wirkung gemischt oder gebündelt werden, die Bestimmungen dieses Gesetzes zu umgehen.
4    Im Staatsvertragsbereich unterstehen diesem Gesetz die Leistungen nach Massgabe der Anhänge 1-3, soweit sie die Schwellenwerte nach Anhang 4 Ziffer 1 erreichen.
5    Die öffentlichen Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs und die darauf anwendbaren Sonderbestimmungen sind in Anhang 5 aufgeführt.
LMP) et la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 1 let. a
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BöB Art. 1 Gegenstand - Dieses Gesetz findet auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung.
LMP). Il convient en effet de protéger les intérêts directs des différents soumissionnaires en excluant les offres formulées hors délai (cf. ATF 115 Ia 79 consid. 2). C'est pourquoi la Commission de

recours considère que le non-respect des délais de la procédure de passation des marchés publics constitue un grave vice de forme au sens de l'art. 19 al. 3
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BöB Art. 19 Selektives Verfahren
1    Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
2    Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
3    Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.
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BöB Art. 19 Selektives Verfahren
1    Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
2    Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
3    Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.
LMP (voir la décision non publiée rendue par la Commission de recours en date du 3 juin 1996 en la cause U. c / la Chancellerie fédérale). Il y a lieu de constater qu'en l'espèce, la recourante a formulé et remis sa demande après l'échéance du délai imparti. En effet, celui-ci venait à échéance le 25 novembre 1996. Or, la demande de la recourante est datée du lendemain. Il est vrai que, dans la cause tranchée le 3 juin 1996 et citée supra, le dépassement du délai était plus important que dans le présent litige puisqu'il atteignait sept jours. Dès lors, la recourante pourrait être tentée de faire valoir que son propre retard revêt une moindre importance et devrait demeurer sans conséquences. Cependant, il serait risqué de développer une casuistique à propos des dépassements des délais impartis pour déposer des demandes de participation ou des offres en cherchant à déterminer à partir de combien de jours le non-respect d'un délai doit être considéré comme grave. Toute pratique laxiste dans ce domaine pourrait ouvrir la porte à des comportements arbitraires et
incontrôlables. Au contraire, le délai fixé expressément dans l'appel d'offres apparaît comme une limite clairement déterminable, dont il convient d'exiger le strict respect. En conséquence, une demande de participation ou une offre déposée tardivement doit être écartée, ce d'autant plus qu'en vertu de l'art. 26 al. 2
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
BöB Art. 26 Teilnahmebedingungen
1    Die Auftraggeberin stellt im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zugeschlagenen Leistungen sicher, dass die Anbieterin und ihre Subunternehmerinnen die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach Artikel 12, erfüllen, die fälligen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bezahlt haben und auf unzulässige Wettbewerbsabreden verzichten.
2    Sie kann von der Anbieterin verlangen, dass diese die Einhaltung der Teilnahmebedingungen insbesondere mit einer Selbstdeklaration oder der Aufnahme in ein Verzeichnis nachweist.
3    Sie gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, zu welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind.
LMP, aucune restitution de délai au sens de l'art. 24
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 24
1    Ist der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldeterweise abgehalten worden, binnen Frist zu handeln, so wird diese wieder hergestellt, sofern er unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechts­handlung nachholt; vorbehalten bleibt Artikel 32 Absatz 2.63
2    Absatz 1 ist nicht anwendbar auf Fristen, die in Patentsachen ge­gen­über dem Eidgenössischen Institut für geistiges Eigentum zu wah­ren sind.64
PA n'est envisageable dans le cadre de la section 4 de la LMP, laquelle concerne précisément les procédures d'adjudication.

4. Il y a lieu de constater qu'en l'espèce, la recourante ayant formulé et remis sa demande après l'échéance du délai imparti, sa candidature aurait dû être écartée d'emblée pour ce motif. Il s'ensuit que, dans son dispositif et dans ses effets, la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral. Le recours doit donc être rejeté.

Dokumente der BRK