PE.2022.0095 - 2022-09-22 - permesso di soggiorno

EXPULSION{DROIT PÉNAL} N° affaire: PE.2022.0095 AUTORISATION DE SÉJOUR CIRCONSTANCE EXTRAORDINAIRE Autorité:, Date décision: CDAP, 22.09.2022 MODIFICATION DES CIRCONSTANCES ENFANT Juge: IBI FAMILLE INTÉRÊT PUBLIC Greffier: CFV PESÉE DES INTÉRÊTS

Publication (revue juridique): CEDH-8 CP-66a-1 Ref. TF: CP-66a-2 CP-66d Nom des parties contenant: A. et B. /Service de la population (SPOP), Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois CP-66d-1-a Cst-25-3 LEI-61-1-e

Résumé contenant:

Ressortissant du Nigéria frappé d'une expulsion pénale obligatoire en force et exécutoire. La demandes d'autorisation de séjour est irrecevable, l'expulsion pénale excluant d'emblée l'octroi d'une telle autorisation. S'agissant du refus du SPOP de reporter l'exécution de l'expulsion pénale, constat que si la situation familiale du recourant a évolué depuis le prononcé du jugement pénal, il ne s'agit pas de circonstances exceptionnelles susceptibles de remettre en cause la pesée des intérêts effectuée par les juges pénaux. Rejet du recours. Recours au TF rejeté dans la mesure où il est recevable (arrêt 6B 1224 du 26 janvier 2023).
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Recours contre l'arrêt PE.2022.0095 (ressortissant étranger frappé d'une explusion pénale obligatoire en force et exécutoire). Le TF confirme l'irrecevabilité de la demande d'autorisation de séjour, lorsque l'étranger est sous le coup d'une expulsion pénale (cons. 2.1). S'agissant de la demande de report de l'exécution de l'expulsion pénale (art. 66d CP), le TF confirme l'appréciation du Tribunal cantonal selon laquelle l'évolution de la situation privée et familiale du recourant (en particulier la nouvelle grossesse de son épouse) ne donnent pas lieu à une situation à ce point exceptionnelle qu'elle aurait dû impacter de manière fondamentale la pesée des intérêts opérée par les juges pénaux et conduire à un report de l'exécution de l'expulsion pénale (art. 66d al. 1 let. b CP, en lien avec les art. 8 CEDH ou 3 CDE) (consid. 2.2 ss). Rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
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TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 22 septembre 2022.
Composition Mme Imogen Billotte, présidente; Mme Danièle Revey et M. André Jomini, juges; Mme Cécile Favre, greffière.
Recourants 1. 1.Osahon OSAGIE, à Montreux, représenté par Alexandra OSAGIE, à Montreux,

2. Alexandra OSAGIE , à Montreux, Autorité intimée Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Autorité concernée Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois, à Vevey,
Objet
Refus de délivrer Recours Osahon et Alexandra OSAGIE c/ décision sur opposition du Service de la population (SPOP) du 1er juillet 2022 rejetant l'opposition et déclarant irrecevable, subsidiairement rejetant la demande d'autorisation de séjour de Osahon Osagie. Vu les faits suivants:

A. Osahon Osagie, ressortissant nigérian, séjourne illicitement en Suisse. Selon les indications données par le SPOP (cf. décision du 1er juillet 2022, infra, let. N), il a déposé deux demandes d'asile, respectivement en 2011 et 2012. Le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le SEM) n'est pas entré en matière sur ses demandes et il a prononcé son renvoi vers l'Italie (en vertu des Accords de Dublin).

B. Il ressort du dossier qu'Osahon Osagie s'est marié en Allemagne et a eu deux enfants qui vivent avec leur mère en Allemagne.

C. A une date indéterminée, Osahon Osagie est à nouveau entré illégalement en Suisse. Selon ses dires, il a rencontré Alexandra Osagie (précédemment Alexandra Camera) en 2018. Le couple a eu une fille Faith Princess Osagie, née le 5 février 2019 (qui a été reconnue par le père le 12 juillet 2022). Alexandra et Faith Princess Osagie ont la nationalité suisse.

Le couple s'est marié au Nigéria le 7 février 2020. Osahon Osagie a en effet séjourné dans ce pays avec son épouse et sa fille, fin 2019. Il est revenu en Suisse au mois d'octobre 2020 (cf. décision attaquée, p. 2, infra let. N).

D. Alexandra Osagie a deux autres enfants, nés en 2009 et 2013, qui sont issus d'une précédente union.

E. Le 19 novembre 2020, Osahon Osagie a déposé une demande d'autorisation de séjour pour regroupement familial auprès du Service de la population, Division étrangers (ci-après: le SPOP).

F. Le 5 janvier 2021, il a été arrêté à son domicile et mis en détention provisoire dès le 6 janvier 2021.

G. Par jugement du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois (TDA) du 20 juillet 2021, Osahon Osagie a été reconnu coupable d'infraction grave à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (LStup; RS 812.121), de contravention à ladite loi et d'infraction à la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20); il a été condamné à une peine de privation de liberté de 36 mois dont 18 mois fermes et le solde de la peine avec sursis pendant cinq ans. Son expulsion du territoire suisse pour une durée de six ans a été ordonnée (cf. art. 66a du code pénal suisse [RS 311.0; CP]). Ce jugement est définitif et exécutoire depuis le 3 août 2021.

H. Le 5 août 2021, le SPOP, secteur Départs, a imparti à Osahon Osagie un délai immédiat pour quitter la Suisse, dès sa libération de prison, conditionnelle ou non.

I. Par avis du 4 janvier 2022, adressé aux Etablissements de la Plaine de l'Orbe, le SPOP a informé Osahon Osagie que dès lors qu'une expulsion pénale, en force, avait été prononcée à son encontre pour une durée de six ans, il avait l'intention de rendre une décision refusant la demande d'autorisation de séjour pour regroupement familial déposée en novembre 2020.

Osahon Osagie a indiqué le 24 janvier 2022 qu'il souhaitait pouvoir rester en Suisse et vivre avec son épouse et leur fille.

Son épouse s'est également adressée au SPOP, le 12 avril 2022, en indiquant en substance qu'un départ d'Osahon Osagie de la Suisse serait très difficile pour leur fille et ses deux autres enfants qui étaient très attachés à lui. Elle ne voulait pas vivre séparée de son époux; il lui serait toutefois difficile de le suivre à l'étranger car elle était au bénéfice d'une rente AI extraordinaire et elle perdrait son droit à la rente si elle quittait ce pays. Elle indiquait par ailleurs que son séjour en prison avait permis à son mari de prendre conscience de ses erreurs et qu'il avait radicalement changé depuis lors.

J. Par décision du 22 avril 2022, le SPOP a déclaré irrecevable, subsidiairement a rejeté la demande d'autorisation de séjour pour regroupement familial déposée par Osahon Osagie. Il a levé l'effet suspensif en cas d'opposition à sa décision.

K. Osahon Osagie, représenté par un avocat, a déposé une opposition contre la décision précitée, le 16 mai 2022, en invoquant des motifs familiaux. Il a requis l'assistance judiciaire. Il précisait qu'une demande de révision du jugement pénal serait bientôt déposée devant la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal cette demande a été déposée le 20 mai 2022 et elle a été déclarée irrecevable par jugement de la Cour d'appel pénale du 24 mai 2022.

L. Le SPOP a restitué l'effet suspensif à l'opposition, le 7 juin 2022.

Par avis du 20 juin 2022, il a par ailleurs informé l'intéressé qu'il avait l'intention de refuser la demande d'assistance judiciaire au motif de l'absence de chances de succès de l'opposition.

Osahon Osagie s'est déterminé, sous la plume de son avocat, le 27 juin 2022 en maintenant sa position.

M. Une demande de réadmission de l'intéressé en Italie a été formulée par le SPOP, le 2 juin 2022. Il est précisé dans le "formulaire d'examen d'une demande de réadmission en Italie" que selon les autorités de police italiennes, l'intéressé est au bénéfice d'un permis de séjour pour travailler dans ce pays (sans statut de protection).

Dans un courrier électronique du 19 juillet 2022, transmis par le SEM au SPOP, il est indiqué ceci:

"Les autorités italiennes ont tacitement accepté la reprise de la personne susmentionnée [Osahon Osagie] le 15 juillet 2022. S'agissant d'une personne faisant l'objet d'une décision d'expulsion judiciaire, le SEM ne prononcera pas de décision de renvoi en vertu de l'art. 64 LEI.

L'intéressé devrait être transféré à destination de: Turin [...]."

N. Par décision sur opposition du 1er juillet 2022, le SPOP a rejeté l'opposition et confirmé la décision du 22 avril 2022. Il a maintenu le délai de départ immédiat fixé dans ladite décision et refusé l'assistance judiciaire. Il a par ailleurs levé l'effet suspensif en cas de recours. Il a estimé que dans la mesure où l'expulsion pénale était entrée en force, l'intéressé avait perdu tous ses droits à séjourner en Suisse à quelque titre que ce soit (cf. art. 121 al. 3 Cst.). La présence de sa fille en Suisse avait déjà été prise en compte par les juges pénaux et, au demeurant, la procédure de reconnaissance de l'enfant par le père était en cours. Quant à la demande de révision, il n'était pas démontré qu'elle avait abouti. Le SPOP relevait par ailleurs que l'opposant ne se prévalait pas de motif pouvant justifier un éventuel report de l'exécution de l'expulsion pénale en vertu de l'art. 66d CP.

O. L'incarcération du recourant a pris fin le 4 juillet 2022.

P. Par acte recommandé du 27 juillet 2022, Osahon et Alexandra Osagie, laquelle représente son époux, ont recouru contre la décision sur opposition précitée du 1er juillet 2022 en concluant implicitement à son annulation et à l'octroi de l'autorisation sollicitée. Ils exposent que la procédure de reconnaissance de leur fille a abouti, que le recourant a obtenu un travail dans l'entreprise familiale de son épouse et qu'il suit régulièrement des cours de français. Ils ont produit des documents attestant ces faits, ainsi qu'une lettre de soutien du beau-père du recourant.

Le SPOP s'est déterminé le 17 août 2022 en maintenant sa décision.

Q. Le 23 août 2022, les recourants ont demandé la restitution de l'effet suspensif. Ils ont par ailleurs requis le report de l'exécution de l'expulsion pénale en invoquant une violation des art. 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) et 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107). Ils exposent que la recourante est enceinte de leur deuxième enfant et ils demandent que l'expulsion soit reportée afin que le recourant puisse demeurer auprès de sa famille, à tout le moins jusqu'à la naissance de leur enfant. Ils ont produit une attestation de grossesse de la recourante, établie par la Dresse Coman à Montreux, dont il ressort que le terme prévu est le 15 avril 2023 et qui précise qu'il s'agit d'une grossesse à risque.

Le SPOP s'est déterminé le 30 août 2022. Il estime que les motifs invoqués par les recourants ne justifient pas de reporter l'exécution de l'expulsion pénale. Il s'oppose par ailleurs à la restitution de l'effet suspensif.

Le Ministère public a été invité à se déterminer le 5 septembre 2022. Il s'est déterminé le 7 septembre 2022 en indiquant qu'il n'existait selon lui aucun motif de reporter l'exécution de l'expulsion pénale.

Les recourants se sont encore spontanément déterminés le 13 septembre 2022.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. Le recours est dirigé contre la décision sur opposition du 1er juillet 2022 par laquelle le SPOP a déclaré irrecevable, subsidiairement a rejeté la demande d'autorisation pour regroupement familial du recourant au motif qu'une expulsion pénale, définitive et exécutoire, avait été prononcée à son encontre.

Interjeté en temps utile auprès du Tribunal cantonal contre une décision sur opposition du SPOP qui n'est pas susceptible de recours devant une autre autorité, le recours satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], et art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. a) A teneur de l'art. 61 al. 1 let. e LEI, l'autorisation de séjour prend fin lorsque l'expulsion au sens de l'art. 66a CP entre en force. Ainsi, l'expulsion pénale obligatoire ordonnée par le juge pénal entraîne la perte du titre de séjour et de tous les droits à séjourner en Suisse, l'obligation de quitter le pays et une interdiction d'entrer sur le territoire pour une certaine durée (art. 121 al. 3 et 5 Cst.; voir aussi Secrétariat d'Etat aux migrations, Directive "Domaine des étrangers", état au 1er juillet 2022, n. 8.4.2.2). Un jugement d'expulsion pénale en force s'oppose d'emblée à l'octroi d'une autorisation de séjour. (PE.2022.0066 du 1er juillet 2022 consid. 1a).

b) En l'espèce, le recourant fait l'objet d'une décision d'expulsion pénale de six ans, définitive et exécutoire depuis le 3 août 2021, étant au demeurant relevé que la demande de révision déposée par le recourant contre ce jugement prononcé par le TDA le 20 juillet 2021 a été déclarée irrecevable par la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal par jugement du 24 mai 2022.

L'art. 61 al. 1 let. e LEI s'oppose dès lors d'emblée à l'octroi d'une quelconque autorisation de séjour. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner si le recourant remplit les conditions pour l'octroi d'une autorisation de séjour pour regroupement familial, compte tenu de la nationalité suisse de son épouse et de sa fille (cf. art. 42 LEI).

c) La décision du SPOP qui refuse d'entrer en matière sur la demande d'autorisation de séjour pour regroupement familial déposée par le recourant en novembre 2020 n'est dès lors pas critiquable. Elle doit partant être confirmée.

3. Dans sa décision attaquée, le SPOP a maintenu le délai immédiat pour quitter la Suisse dès la libération conditionnelle ou non du recourant (chiffre III du dispositif). Il a relevé que le recourant ne se prévalait pas de motifs de report de l'exécution de l'expulsion pénale au sens de l'art. 66d CP et qu'il n'alléguait aucune violation du droit international impératif en cas de retour dans son pays d'origine.

Dans leur écriture du 23 août 2022, les recourants demandent désormais le report de l'exécution de l'expulsion pénale pour des motifs familiaux uniquement. Ils font valoir qu'ils font à nouveau ménage commun et que le recourant a vu sa fille régulièrement durant son incarcération. Ils exposent par ailleurs que la recourante est enceinte, le terme prévu étant le 15 avril 2023. Ils demandent que le recourant soit autorisé, à tout le moins, à rester en Suisse jusqu'à la naissance de leur deuxième enfant, sachant qu'il s'agit d'une grossesse à risque.

a) L'art. 66d CP, intitulé "Report de l'exécution de l'expulsion obligatoire", a la teneur suivante:

1 L'exécution de l'expulsion obligatoire selon l'art. 66a ne peut être reportée que:

a. lorsque la vie ou la liberté de la personne concern. dont le statut de réfugié a été reconnu par la Suisse serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques; cette disposition ne s'applique pas au réfugié qui ne peut invoquer l'interdiction de refoulement prévue à l'art. 5, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile;

b. lorsque d'autres règles impératives du droit international s'opposent à l'expulsion.

2 Lorsqu'elle prend sa décision, l'autorité cantonale compétente présume qu'une expulsion vers un Etat que le Conseil fédéral a désigné comme un Etat sûr au sens de l'art. 6a, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile ne contrevient pas à l'art. 25, al. 2 et 3, de la Constitution.

b) Selon l'art. 3 al. 1 ch. 3ter de la loi du 18 décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LVLEI; BLV 142.11), le SPOP est compétent pour mettre en oeuvre les décisions d'expulsion judiciaire (art. 66a CP notamment), y compris pour statuer sur leur report (art. 66d CP). La décision du SPOP sur le report de l'expulsion est susceptible de recours au Tribunal cantonal (PE.2020.0015 du 13 mars 2020 consid. 1a et la référence). De telles décisions ne sont pas soumises à la procédure d'opposition (cf. art. 34 LVLEI).

En l'espèce, le SPOP ne s'est pas formellement prononcé dans une décision sur la demande de report d'exécution de l'expulsion pénale qui n'a été formulée par les recourants qu'au stade de leurs déterminations du 23 août 2022, en lien notamment avec la nouvelle grossesse de la recourante. Cela étant, le SPOP s'est expressément déterminé sur ces éléments dans ses écritures du 30 août 2022 et le Ministère public, le 7 septembre 2022. Ces deux autorités retiennent que les motifs familiaux invoqués par les recourants ne justifient pas le report de l'exécution de l'expulsion pénale.

Dans ces circonstances et compte tenu du principe de l'économie de la procédure, il se justifie que la CDAP statue d'emblée sur l'ensemble de l'argumentation et des preuves avancées par les recourants au stade de la procédure de recours. La position du SPOP et du Ministère public est claire et les recourants ont pu en prendre connaissance et se déterminer. Le renvoi de la cause au SPOP pour qu'il se prononce formellement dans une décision serait une vaine formalité ici, étant également relevé qu'il existe un intérêt public prépondérant et immédiat à éloigner le recourant de la Suisse (infra, consid. 3g-h).

c) Il incombe à l'autorité de jugement appelée à prononcer une expulsion obligatoire au sens de l'art. 66a CP d'examiner dans le cadre de la balance des intérêts à opérer au moment où elle prononce cette mesure si le retour dans le pays d'origine peut être considéré comme une contrainte acceptable (ATF 145 IV 455 consid. 9.4 et les références).

L'art. 66d réserve la possibilité d'un ultime contrôle, dans un cadre strictement délimité, afin d'éviter que l'expulsion dont le prononcé est entré en force ne soit exécutée au mépris du principe de non-refoulement ou d'une autre règle impérative du droit international (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.5 et les références).

d) Parce qu'il en va de la protection de la collectivité, des différentes fonctions de la peine ou de la mesure, de l'égalité de traitement dans la répression et plus généralement de la crédibilité même de l'institution pénale, les autorités compétentes en matière d'exécution des peines ne peuvent renoncer purement et simplement à exécuter le jugement ordonnant une peine ou une mesure. Cette exécution ne peut même être différée, pour une durée indéterminée, que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles. Le pouvoir d'appréciation de l'autorité d'exécution, qui est tenue au respect de la séparation des pouvoirs, est limité par l'intérêt de la société à l'exécution des peines et des mesures ainsi que par le principe de l'égalité dans la répression. L'exécution d'une peine ou d'une mesure ne peut en principe pas être interrompue non plus, à moins de motifs graves (art. 92 CP) (ATF 147 IV 453 consid. 1.2 et les références).

e) Dans la règle, toutes les questions relatives à l'existence d'une situation personnelle grave, à une violation des garanties offertes par l'art. 8 CEDH, à une ingérence d'une certaine importance dans le droit du condamné au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, à une violation des garanties du droit international, notamment le principe de non-refoulement, ou encore au problème de la conformité de l'expulsion avec les obligations découlant de l'Accord sur la libre circulation des personnes ne peuvent en principe plus être soulevées dans le cadre de la procédure d'exécution de l'expulsion pénale, notamment dans celui d'une demande de report de l'expulsion au sens de l'art. 66d CP (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.6 et les références).

On ne peut toutefois ignorer qu'une appréciation complète et définitive de l'ensemble des circonstances déterminantes n'est possible que si elles présentent une certaine stabilité entre le moment où intervient le prononcé de l'expulsion et celui de son exécution. Le fait que la proportionnalité de la mesure a déjà été examinée au stade de son prononcé ne dispense, par exemple, pas les autorités chargées de l'exécution du renvoi de vérifier que l'intéressé remplit toujours les conditions propres à son retour sur le plan médical. Or, l'appréciation globale d'un cas de rigueur suppose la prise en considération de nombreux facteurs, susceptibles de se modifier plus ou moins rapidement (ainsi, parmi d'autres, de l'état de santé, des relations personnelles ou encore de la situation politique dans l'Etat de destination). De surcroît, la peine ou la mesure privative de liberté devant être exécutée avant l'expulsion (art. 66c al. 2 CP), c'est un délai de plusieurs mois voire plusieurs années qui peut s'écouler entre la décision d'expulsion et son exécution durant lequel la situation de fait peut se modifier de manière déterminante, sans qu'une procédure de révision permette de revenir sur le prononcé de l'expulsion pour ce motif (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.7 et les références).

Il résulte de ce qui précède, d'une part, que l'on ne peut exclure a priori tout intérêt juridique à contester l'exécution de l'expulsion, respectivement le refus de son report. Mais un tel intérêt ne peut non plus être présumé du seul fait de l'écoulement du temps. D'autre part, la question d'un tel intérêt au recours ne peut guère être tranchée indépendamment des constatations de faits déterminantes pour le fond, respectivement d'éventuels griefs à ce sujet. Ces questions revêtent ainsi une double pertinence. Etant rappelé qu'il incombe en principe au recourant ( ATF 141 IV 1 consid. 1.1; 138 III 537 consid. 1.2), d'exposer précisément en quoi réside son intérêt au recours, il lui incombe, dans une telle situation, d'alléguer de manière concluante et tout au moins avec une certaine vraisemblance les faits pertinents (cf. ATF 147 IV 188 consid. 1.4; TF 1B 203/2021 du 19 juillet 2021 consid. 1.2), soit que les circonstances déterminantes se sont modifiées si profondément depuis le jugement qu'il s'imposerait exceptionnellement de reconnaître l'existence de considérations humanitaires impérieuses exigeant désormais de renoncer à exécuter l'expulsion. A cet égard, compte tenu de l'ensemble des facteurs qui doivent être considérés, il ne suffit pas d'alléguer qu'une circonstance isolée se serait modifiée. Afin de justifier de son intérêt juridique au recours, le recourant doit, au contraire, déjà rendre vraisemblable au moins prima facie que la ou les modifications alléguées sont concrètement susceptibles de conduire à une appréciation différente de la proportionnalité de la mesure et que cela imposerait, à ce stade ultime, de renoncer à exécuter l'expulsion (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.8).

f) Lorsque, comme en l'espèce, l'intéressé n'a pas le statut de réfugié, seule l'hypothèse de la let. b de l'art. 66d al. 1 CP est applicable. Selon cette disposition, l'exécution de l'expulsion ne doit pas contrevenir aux "règles impératives du droit international". A cet égard, l'art. 25 al. 3 Cst. dispose que nul ne peut être refoulé sur le territoire d'un Etat dans lequel il risque la torture ou tout autre traitement ou peine cruels et inhumains. L'art. 3 par. 1 de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (Convention contre la torture; RS 0.105) prévoit qu'aucun Etat partie n'expulsera, ne refoulera, ni n'extradera une personne vers un autre Etat où il y a des motifs sérieux de croire qu'elle risque d'être soumise à la torture. L'art. 3 CEDH dispose que nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants.

Une simple possibilité de subir des traitements prohibés par l'art. 3 CEDH dans l'Etat vers lequel l'étranger doit être renvoyé ne suffit pas. Il faut au contraire que la personne qui invoque cette disposition démontre à satisfaction qu'il existe pour elle un véritable risque concret et sérieux d'être victime de torture ou de traitements inhumains ou dégradants en cas de renvoi dans son pays. Il en ressort qu'une situation de guerre, de guerre civile, de troubles intérieurs graves ou de tension grave accompagnée de violations des droits de l'homme ne suffit pas à justifier la mise en oeuvre de la protection issue de l'art. 3 CEDH, tant que la personne concernée ne peut rendre hautement probable qu'elle serait visée personnellement - et non pas simplement du fait d'un hasard malheureux - par des mesures incompatibles avec la disposition en question (arrêt TAF D-2833/2019 du 6 janvier 2020 consid. 9.4 et la référence).

g) En l'occurrence, les juges pénaux ont déjà examiné dans le cadre de la procédure d'expulsion au sens de l'art. 66a CP, si celle-ci était exigible au vu de la situation du recourant dans notre pays et de ses liens avec son pays d'origine. Ils ont considéré en particulier ce qui suit (cf. consid. 3b du jugement pénal du 20 juillet 2021):

"Le Ministère public a requis l'expulsion du territoire suisse d'Osahon OSAGIE pour une durée de 9 ans. Au vu de la condamnation de l'accusé pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, l'expulsion est obligatoire en vertu de l'art. 66a al. 1 let. o CP. Ainsi, seules des circonstances mettant le condamné dans une situation personnelle grave pourraient justifier d'y renoncer. Il y a lieu de faire la pesée des intérêts entre ceux, privés et familiaux d'Osahon OSAGIE, et ceux de la collectivité.

En l'espèce, Osahon OSAGIE invoque le fait qu'il a un (ou des) enfants en Suisse, ainsi que son épouse. Toutefois, cette dernière a intenté une procédure de mesures protectrices à son encontre, et il ne l'a plus revue, pas plus que sa fille cadette, depuis février 2021. Le relevé des demandes d'autorisation téléphonique ne mentionne aucune requête du prévenu pour pouvoir joindre sa femme. Il ne sait même pas si cette dernière a mis au monde leur second enfant. On relèvera par ailleurs qu'avant son incarcération déjà, le prévenu n'a eu de cesse de voyager entre l'Allemagne, l'Afrique et l'Italie, délaissant les siens à plusieurs reprises. Il ne parle pas le français, n'a jamais travaillé dans notre pays ni contribué aux besoins des siens, alors qu'il envoyait pourtant de l'argent au Nigeria. Il a d'ailleurs encore ses parents dans ce pays et vient d'y passer plusieurs mois en 2020 en raison du coronavirus. Il dispose en outre d'un logement dont il est propriétaire dans ce pays. Arrivé en Suisse en 2017 selon lui, il ne s'est que peu intégré et semble entretenir plus de liens avec le Nigeria qu'avec son pays d'accueil. A l'opposé, l'infraction commise représente un danger manifeste pour l'ordre public suisse, le trafic de stupéfiants étant notoirement de nature à mettre en danger un grand nombre de personnes. Compte tenu de ce qui précède, l'intérêt public l'emporte manifestement sur celui de l'accusé. Osahon OSAGIE sera donc expulsé de Suisse. Néanmoins, afin de tenir compte de la présence de ses enfants en Suisse, et de l'effet on l'espère didactique de la peine prononcée, la durée de l'expulsion sera limitée à 6 ans. Selon l'art. 20 ON-SIS (RS 362.0), l'inscription dans le Système d'information Schengen (SIS) des signalements aux fins d'expulsion pénale est requise par le juge ayant ordonné cette mesure. Le Tribunal ordonnera donc l'inscription dans le système de la présente expulsion, à charge pour le Service de la population de l'exécuter."

h) Les recourants demandent le report de l'exécution de l'expulsion pénale pour une durée indéterminée. Il font valoir qu'ils font à nouveau ménage commun, que le recourant a reconnu leur fille et que la recourante attend leur deuxième enfant. Le recourant a par ailleurs trouvé un emploi et il prend des cours de français. Ces éléments constituent un changement dans la situation personnelle du recourant par rapport à celle qui prévalait au moment où les juges pénaux se sont prononcés sur la proportionnalité de la mesure d'expulsion. Cela étant, à supposer qu'il s'agisse de modifications conséquentes au sens de la jurisprudence (cf. supra, consid. 3e), ces éléments ne modifient pas la pesée des intérêts en présence compte tenu de la gravité des infractions commises par le recourant et de la menace toujours actuelle qu'il représente pour la sécurité de la Suisse. Il ressort en effet du jugement pénal précité du 20 juillet 2021 que le trafic de drogue auquel s'est adonné le recourant a porté sur une quantité quatre fois plus importante que la quantité minimale pour constituer un cas grave. Ce trafic s'est déroulé sur une longue période (à tout le moins entre 2019 et 2021), alors que durant cette même période, le recourant s'est marié, a eu un enfant et était aidé par sa belle-famille pour s'insérer professionnellement en Suisse. Il n'a pas hésité à s'adonner à un trafic important par pur appât de gain et à cacher sa drogue au domicile familial, à portée des enfants de son épouse et de leur fille. Il a menti effrontément jusqu'à l'audience et n'a pris aucune conscience de la gravité de la situation (cf. jugement pénal précité, consid. 3a). On rappelle par ailleurs que la présence de la famille du recourant en Suisse a dûment été prise en compte dans la fixation de la durée de l'expulsion pénale (six ans au lieu des neuf requis par le Ministère public). Le recourant soutient encore que son séjour en prison l'aurait transformé et qu'il aurait pris conscience de ses actes. Ces déclarations sont pour le moins sujettes à caution. Il ressort du plan d'exécution de la sanction simplifiée établi par le Service pénitentiaire des Etablissements de la plaine de l'Orbe qui figure au dossier du SPOP que durant sa détention, il a consommé du cannabis. Il a également été condamné à trois jours d'arrêts disciplinaires
sans sursis pour fraude et trafic, notamment. Ces éléments ne dénotent donc pas d'un changement ou d'une prise de conscience de ses actes délictueux. Il ne s'agit quoi qu'il en soit pas de circonstances exceptionnelles pouvant être prises en compte au stade d'une demande de report de l'exécution de l'expulsion pénale (cf. infra, consid. 3i).

Quant à son expulsion vers le Nigéria, le recourant n'allègue pas qu'elle soit contraire au droit international impératif au sens de l'art. 66d al. 1 let. a CP (cf. supra, consid. 3f). Il ressort au demeurant des éléments au dossier que le recourant devrait être expulsé en premier lieu vers l'Italie, ce qui permettra dans un premier temps du moins à sa famille de lui rendre visite plus aisément qu'au Nigéria.

i) Les recourants demandent subsidiairement à ce qu'il soit renoncé à l'exécution de l'expulsion pénale jusqu'à la naissance de leur deuxième enfant, prévue en avril 2023.

Le Tribunal fédéral a considéré que l'arrivée d'un enfant ne modifiait pas une récente pesée des intérêts, ce d'autant que les intéressés connaissaient leur situation précaire sous l'angle du droit des étrangers lorsqu'ils ont conçu leur enfant (TF 2C 75/2020 du 8 juin 2020 consid. 5.3; cf. également CDAP PE.2016.0355 du 18 octobre 2016 consid. 2b; PE.2015.0189 du 2 juillet 2015 consid. 1b; cf. aussi PE.2017.0244 du 26 juin 2017 consid. 1c).

La conception d'un enfant alors que le recourant est sous le coup d'une expulsion pénale exécutoire n'est pas une circonstance exceptionnelle pouvant donner lieu à un report de celle-ci en vertu de l'art. 66d CP. Le recourant et son épouse devaient s'attendre à ce que le père ne puisse pas être présent durant la grossesse ni après la naissance de leur deuxième enfant. Au vu des intérêts en présence, l'intérêt du recourant à pouvoir assister son épouse durant sa grossesse ne saurait primer sur l'intérêt concret et actuel d'exécuter sans délai la mesure d'expulsion prise contre lui.

j) Il n'existe donc aucun motif justifiant le report de l'exécution de l'expulsion du recourant en vertu de l'art. 66d CP. Partant la décision attaquée qui maintient le délai immédiat fixé au recourant pour quitter la Suisse, dès sa libération de prison, qui semble être intervenue le 4 juillet 2022 doit être confirmée.

4. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. La demande de restitution de l'effet suspensif devient sans objet avec le présent prononcé au fond. Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 LPA-VD). Enfin, au vu des circonstances, il est renoncé à un émolument judiciaire (art. 50 LPA-VD). Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision sur opposition du Service de la population (SPOP) du 1er juillet 2022 est confirmée.

III. Le délai immédiat imparti au recourant pour quitter la Suisse est maintenu.

IV. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.

V. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 22 septembre 2022

La présidente: La greffière: Dans la mesure où il porte sur la LEI, le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.

Dans la mesure où il porte sur l'art. 66d CP, le présent arrêt est également communiqué à la Cour d'appel pénale et à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière pénale s'exerce aux conditions des articles 78 ss LTF. Les exigences formelles précitées sont également applicables.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 66^d - 1 L'esecuzione dell'espulsione obbligatoria di cui all'articolo 66a può essere sospesa soltanto se:90
¹	L'esecuzione dell'espulsione obbligatoria di cui all'articolo 66a può essere sospesa soltanto se:90
^a	l'interessato è un rifugiato riconosciuto dalla Svizzera che, in seguito all'espulsione, sarebbe minacciato nella vita o nella libertà a motivo della sua razza, della sua religione, della sua cittadinanza, della sua appartenenza a un determinato gruppo sociale o delle sue opinioni politiche; fanno eccezione i rifugiati che, conformemente all'articolo 5 capoverso 2 della legge del 26 giugno 199891 sull'asilo, non possono far valere il divieto di respingimento;
^b	altre norme imperative del diritto internazionale vi si oppongono.
²	Nel prendere la sua decisione, l'autorità cantonale competente presume che l'espulsione verso uno Stato che il Consiglio federale ha designato come sicuro ai sensi dell'articolo 6a capoverso 2 della legge del 26 giugno 1998 sull'asilo non viola l'articolo 25 capoversi 2 e 3 della Costituzione federale.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 66^d - 1 L'esecuzione dell'espulsione obbligatoria di cui all'articolo 66a può essere sospesa soltanto se:90
¹	L'esecuzione dell'espulsione obbligatoria di cui all'articolo 66a può essere sospesa soltanto se:90
^a	l'interessato è un rifugiato riconosciuto dalla Svizzera che, in seguito all'espulsione, sarebbe minacciato nella vita o nella libertà a motivo della sua razza, della sua religione, della sua cittadinanza, della sua appartenenza a un determinato gruppo sociale o delle sue opinioni politiche; fanno eccezione i rifugiati che, conformemente all'articolo 5 capoverso 2 della legge del 26 giugno 199891 sull'asilo, non possono far valere il divieto di respingimento;
^b	altre norme imperative del diritto internazionale vi si oppongono.
²	Nel prendere la sua decisione, l'autorità cantonale competente presume che l'espulsione verso uno Stato che il Consiglio federale ha designato come sicuro ai sensi dell'articolo 6a capoverso 2 della legge del 26 giugno 1998 sull'asilo non viola l'articolo 25 capoversi 2 e 3 della Costituzione federale.

IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) CEDU Art. 8 Diritto al rispetto della vita privata e familiare - 1. Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza.
¹	Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza.
²	Non può esservi ingerenza della pubblica autorità nell'esercizio di tale diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in quanto costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l'ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui.

SR 142.20 Legge federale del 16 dicembre 2005 sugli stranieri e la loro integrazione (LStrI) LStrI Art. 64 Decisione di allontanamento - 1 Le autorità competenti emanano una decisione di allontanamento ordinaria nei confronti dello straniero:
^a	che non è in possesso del permesso necessario;
^b	che non adempie o non adempie più le condizioni d'entrata (art. 5);
^c	cui il permesso è negato o il cui permesso è revocato o non è prorogato dopo un soggiorno autorizzato.

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 121 - 1 La legislazione sull'entrata, l'uscita, la dimora e il domicilio degli stranieri nonché sulla concessione dell'asilo compete alla Confederazione.
^a	sono stati condannati con sentenza passata in giudicato per omicidio intenzionale, violenza carnale o un altro grave reato sessuale, per un reato violento quale ad esempio la rapina, per tratta di esseri umani, traffico di stupefacenti o effrazione; o
^b	hanno percepito abusivamente prestazioni delle assicurazioni sociali o dell'aiuto sociale.85

SR 142.20 Legge federale del 16 dicembre 2005 sugli stranieri e la loro integrazione (LStrI) LStrI Art. 61 Decadenza dei permessi - 1 Un permesso decade:
^a	al momento della notificazione della partenza dalla Svizzera;
^b	con il rilascio di un permesso in un altro Cantone;
^c	alla scadenza della durata di validità;
^d	in seguito ad espulsione ai sensi dell'articolo 68.
^e	con il passaggio in giudicato dell'espulsione ai sensi dell'articolo 66a CP113 o dell'articolo 49a CPM114;
^f	con l'esecuzione dell'espulsione ai sensi dell'articolo 66abis CP o dell'articolo 49abis CPM.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 66^a - 1 Il giudice espelle dal territorio svizzero per un tempo da cinque a quindici anni lo straniero condannato per uno dei seguenti reati, a prescindere dall'entità della pena inflitta:
¹	Il giudice espelle dal territorio svizzero per un tempo da cinque a quindici anni lo straniero condannato per uno dei seguenti reati, a prescindere dall'entità della pena inflitta:
^a	omicidio intenzionale (art. 111), assassinio (art. 112), omicidio passionale (art. 113), istigazione e aiuto al suicidio (art. 115), interruzione punibile della gravidanza (art. 118 cpv. 1 e 2);
^b	lesioni personali gravi (art. 122), mutilazione di organi genitali femminili (art. 124 cpv. 1), abbandono (art. 127), esposizione a pericolo della vita altrui (art. 129), aggressione (art. 134), rappresentazione di atti di cruda violenza (art. 135 cpv. 1 secondo periodo);
^c	appropriazione indebita qualificata (art. 138 n. 2), furto qualificato (art. 139 n. 3), rapina (art. 140), truffa per mestiere (art. 146 cpv. 2), abuso per mestiere di un impianto per l'elaborazione di dati (art. 147 cpv. 2), abuso per mestiere di carte-chèques o di credito (art. 148 cpv. 2), estorsione qualificata (art. 156 n. 2-4), usura per mestiere (art. 157 n. 2), ricettazione per mestiere (art. 160 n. 2);
^d	furto (art. 139) in combinazione con violazione di domicilio (art. 186);
^e	truffa (art. 146 cpv. 1) a un'assicurazione sociale o all'aiuto sociale, ottenimento illecito di prestazioni di un'assicurazione sociale o dell'aiuto sociale (art. 148a cpv. 1);
^f	truffa (art. 146 cpv. 1), truffa in materia di prestazioni e di tasse (art. 14 cpv. 1-3 della legge federale del 22 marzo 197475 sul diritto penale amministrativo) o frode fiscale, appropriazione indebita d'imposte alla fonte o un altro reato nell'ambito dei tributi di diritto pubblico per il quale è comminata una pena detentiva massima di uno o più anni;
^g	matrimonio forzato, unione domestica registrata forzata (art. 181a), tratta di esseri umani (art. 182), sequestro di persona e rapimento (art. 183), sequestro di persona e rapimento qualificati (art. 184), presa d'ostaggio (art. 185);
^h	atti sessuali con fanciulli (art. 187 n. 1 e 1bis), atti sessuali con persone dipendenti (art. 188), coazione sessuale (art. 189 cpv. 2 e 3), violenza carnale (art. 190), atti sessuali con persone incapaci di discernimento o inette a resistere (art. 191), sfruttamento dello stato di bisogno o di dipendenza (art. 193), inganno circa il carattere sessuale di un atto (art. 193a), promovimento della prostituzione (art. 195), pornografia (art. 197 cpv. 4 secondo periodo);
ⁱ	incendio intenzionale (art. 221 cpv. 1 e 2), esplosione intenzionale (art. 223 n. 1, primo comma), uso delittuoso di materie esplosive o gas velenosi (art. 224 cpv. 1), uso intenzionale senza fine delittuoso di materie esplosive o gas velenosi (art. 225 cpv. 1), fabbricazione, occultamento e trasporto di materie esplosive o gas velenosi (art. 226), pericolo dovuto all'energia nucleare, alla radioattività e a raggi ionizzanti (art. 226bis), atti preparatori punibili (art. 226ter), inondazione, franamento cagionati intenzionalmente (art. 227 n. 1, primo comma), danneggiamento intenzionale d'impianti elettrici, di opere idrauliche e di opere di premunizione (art. 228 n. 1, primo comma), violazione delle regole dell'arte edilizia (art. 229 cpv. 1), rimozione od omissione di apparecchi protettivi (art. 230 n. 1);
^j	pericoli causati intenzionalmente da organismi geneticamente modificati o patogeni (art. 230bis cpv. 1), propagazione di malattie dell'essere umano (art. 231), inquinamento intenzionale di acque potabili (art. 234 cpv. 1);
^k	perturbamento della circolazione pubblica (art. 237 n. 1);
^l	atti preparatori punibili (art. 260bis cpv. 1 e 3), partecipazione o sostegno a un'organizzazione criminale o terroristica (art. 260ter), messa in pericolo della sicurezza pubblica con armi (art. 260quater), finanziamento del terrorismo (art. 260quinquies), reclutamento, addestramento e viaggi finalizzati alla commissione di un reato di terrorismo (art. 260sexies);
^m	genocidio (art. 264), crimini contro l'umanità (art. 264a), gravi violazioni delle Convenzioni di Ginevra del 12 agosto 194981 (art. 264c), altri crimini di guerra (art. 264d-264h);
ⁿ	infrazione intenzionale all'articolo 116 capoverso 3 o 118 capoverso 3 della legge federale del 16 dicembre 200582 sugli stranieri;
^o	infrazione all'articolo 19 capoverso 2 o 20 capoverso 2 della legge del 3 ottobre 195183 sugli stupefacenti (LStup);
^p	infrazione secondo l'articolo 74 capoverso 4 della legge federale del 25 settembre 201585 sulle attività informative (LAIn).
²	Il giudice può rinunciare eccezionalmente a pronunciare l'espulsione se questa costituirebbe per lo straniero un grave caso di rigore personale e l'interesse pubblico all'espulsione non prevale sull'interesse privato dello straniero a rimanere in Svizzera. Tiene in ogni modo conto della situazione particolare dello straniero nato o cresciuto in Svizzera.

SR 142.20 Legge federale del 16 dicembre 2005 sugli stranieri e la loro integrazione (LStrI) LStrI Art. 42 Familiari di cittadini svizzeri - 1 I coniugi stranieri e i figli stranieri, non coniugati e minori di 18 anni, di cittadini svizzeri hanno diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora se coabitano con loro.
^a	il coniuge e i parenti in linea discendente, se minori di 21 anni o a carico;
^b	i parenti e gli affini in linea ascendente, se a carico.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 66^c - 1 L'espulsione ha effetto dal passaggio in giudicato della sentenza.
¹	L'espulsione ha effetto dal passaggio in giudicato della sentenza.
³	L'espulsione è eseguita appena il condannato sia liberato condizionalmente o definitivamente dall'esecuzione della pena o della misura oppure appena la misura privativa della libertà sia soppressa, se non deve essere eseguita una pena residua o se non è ordinata un'altra misura privativa della libertà.
⁴	Se la persona nei confronti della quale è stata ordinata l'espulsione è trasferita nel suo Paese d'origine per l'esecuzione della pena o della misura, l'espulsione è considerata eseguita al momento del trasferimento.
⁵	La durata dell'espulsione decorre dal giorno in cui il condannato ha lasciato la Svizzera.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 82 Principio - Il Tribunale federale giudica i ricorsi:
^a	contro le decisioni pronunciate in cause di diritto pubblico;
^b	contro gli atti normativi cantonali;
^c	concernenti il diritto di voto dei cittadini nonché le elezioni e votazioni popolari.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 78 Principio - 1 Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia penale.
¹	Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia penale.
²	Al ricorso in materia penale soggiacciono anche le decisioni concernenti:
^a	le pretese civili trattate unitamente alla causa penale;
^b	l'esecuzione di pene e misure.