PE.2022.0095 - 2022-09-22 - Permis d'établissement

EXPULSION{DROIT PÉNAL} N° affaire: PE.2022.0095 AUTORISATION DE SÉJOUR CIRCONSTANCE EXTRAORDINAIRE Autorité:, Date décision: CDAP, 22.09.2022 MODIFICATION DES CIRCONSTANCES ENFANT Juge: IBI FAMILLE INTÉRÊT PUBLIC Greffier: CFV PESÉE DES INTÉRÊTS

Publication (revue juridique): CEDH-8 CP-66a-1 Ref. TF: CP-66a-2 CP-66d Nom des parties contenant: A. et B. /Service de la population (SPOP), Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois CP-66d-1-a Cst-25-3 LEI-61-1-e

Résumé contenant:

Ressortissant du Nigéria frappé d'une expulsion pénale obligatoire en force et exécutoire. La demandes d'autorisation de séjour est irrecevable, l'expulsion pénale excluant d'emblée l'octroi d'une telle autorisation. S'agissant du refus du SPOP de reporter l'exécution de l'expulsion pénale, constat que si la situation familiale du recourant a évolué depuis le prononcé du jugement pénal, il ne s'agit pas de circonstances exceptionnelles susceptibles de remettre en cause la pesée des intérêts effectuée par les juges pénaux. Rejet du recours. Recours au TF rejeté dans la mesure où il est recevable (arrêt 6B 1224 du 26 janvier 2023).
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Recours contre l'arrêt PE.2022.0095 (ressortissant étranger frappé d'une explusion pénale obligatoire en force et exécutoire). Le TF confirme l'irrecevabilité de la demande d'autorisation de séjour, lorsque l'étranger est sous le coup d'une expulsion pénale (cons. 2.1). S'agissant de la demande de report de l'exécution de l'expulsion pénale (art. 66d CP), le TF confirme l'appréciation du Tribunal cantonal selon laquelle l'évolution de la situation privée et familiale du recourant (en particulier la nouvelle grossesse de son épouse) ne donnent pas lieu à une situation à ce point exceptionnelle qu'elle aurait dû impacter de manière fondamentale la pesée des intérêts opérée par les juges pénaux et conduire à un report de l'exécution de l'expulsion pénale (art. 66d al. 1 let. b CP, en lien avec les art. 8 CEDH ou 3 CDE) (consid. 2.2 ss). Rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
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TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 22 septembre 2022.
Composition Mme Imogen Billotte, présidente; Mme Danièle Revey et M. André Jomini, juges; Mme Cécile Favre, greffière.
Recourants 1. 1.Osahon OSAGIE, à Montreux, représenté par Alexandra OSAGIE, à Montreux,

2. Alexandra OSAGIE , à Montreux, Autorité intimée Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Autorité concernée Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois, à Vevey,
Objet
Refus de délivrer Recours Osahon et Alexandra OSAGIE c/ décision sur opposition du Service de la population (SPOP) du 1er juillet 2022 rejetant l'opposition et déclarant irrecevable, subsidiairement rejetant la demande d'autorisation de séjour de Osahon Osagie. Vu les faits suivants:

A. Osahon Osagie, ressortissant nigérian, séjourne illicitement en Suisse. Selon les indications données par le SPOP (cf. décision du 1er juillet 2022, infra, let. N), il a déposé deux demandes d'asile, respectivement en 2011 et 2012. Le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le SEM) n'est pas entré en matière sur ses demandes et il a prononcé son renvoi vers l'Italie (en vertu des Accords de Dublin).

B. Il ressort du dossier qu'Osahon Osagie s'est marié en Allemagne et a eu deux enfants qui vivent avec leur mère en Allemagne.

C. A une date indéterminée, Osahon Osagie est à nouveau entré illégalement en Suisse. Selon ses dires, il a rencontré Alexandra Osagie (précédemment Alexandra Camera) en 2018. Le couple a eu une fille Faith Princess Osagie, née le 5 février 2019 (qui a été reconnue par le père le 12 juillet 2022). Alexandra et Faith Princess Osagie ont la nationalité suisse.

Le couple s'est marié au Nigéria le 7 février 2020. Osahon Osagie a en effet séjourné dans ce pays avec son épouse et sa fille, fin 2019. Il est revenu en Suisse au mois d'octobre 2020 (cf. décision attaquée, p. 2, infra let. N).

D. Alexandra Osagie a deux autres enfants, nés en 2009 et 2013, qui sont issus d'une précédente union.

E. Le 19 novembre 2020, Osahon Osagie a déposé une demande d'autorisation de séjour pour regroupement familial auprès du Service de la population, Division étrangers (ci-après: le SPOP).

F. Le 5 janvier 2021, il a été arrêté à son domicile et mis en détention provisoire dès le 6 janvier 2021.

G. Par jugement du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois (TDA) du 20 juillet 2021, Osahon Osagie a été reconnu coupable d'infraction grave à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (LStup; RS 812.121), de contravention à ladite loi et d'infraction à la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20); il a été condamné à une peine de privation de liberté de 36 mois dont 18 mois fermes et le solde de la peine avec sursis pendant cinq ans. Son expulsion du territoire suisse pour une durée de six ans a été ordonnée (cf. art. 66a du code pénal suisse [RS 311.0; CP]). Ce jugement est définitif et exécutoire depuis le 3 août 2021.

H. Le 5 août 2021, le SPOP, secteur Départs, a imparti à Osahon Osagie un délai immédiat pour quitter la Suisse, dès sa libération de prison, conditionnelle ou non.

I. Par avis du 4 janvier 2022, adressé aux Etablissements de la Plaine de l'Orbe, le SPOP a informé Osahon Osagie que dès lors qu'une expulsion pénale, en force, avait été prononcée à son encontre pour une durée de six ans, il avait l'intention de rendre une décision refusant la demande d'autorisation de séjour pour regroupement familial déposée en novembre 2020.

Osahon Osagie a indiqué le 24 janvier 2022 qu'il souhaitait pouvoir rester en Suisse et vivre avec son épouse et leur fille.

Son épouse s'est également adressée au SPOP, le 12 avril 2022, en indiquant en substance qu'un départ d'Osahon Osagie de la Suisse serait très difficile pour leur fille et ses deux autres enfants qui étaient très attachés à lui. Elle ne voulait pas vivre séparée de son époux; il lui serait toutefois difficile de le suivre à l'étranger car elle était au bénéfice d'une rente AI extraordinaire et elle perdrait son droit à la rente si elle quittait ce pays. Elle indiquait par ailleurs que son séjour en prison avait permis à son mari de prendre conscience de ses erreurs et qu'il avait radicalement changé depuis lors.

J. Par décision du 22 avril 2022, le SPOP a déclaré irrecevable, subsidiairement a rejeté la demande d'autorisation de séjour pour regroupement familial déposée par Osahon Osagie. Il a levé l'effet suspensif en cas d'opposition à sa décision.

K. Osahon Osagie, représenté par un avocat, a déposé une opposition contre la décision précitée, le 16 mai 2022, en invoquant des motifs familiaux. Il a requis l'assistance judiciaire. Il précisait qu'une demande de révision du jugement pénal serait bientôt déposée devant la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal cette demande a été déposée le 20 mai 2022 et elle a été déclarée irrecevable par jugement de la Cour d'appel pénale du 24 mai 2022.

L. Le SPOP a restitué l'effet suspensif à l'opposition, le 7 juin 2022.

Par avis du 20 juin 2022, il a par ailleurs informé l'intéressé qu'il avait l'intention de refuser la demande d'assistance judiciaire au motif de l'absence de chances de succès de l'opposition.

Osahon Osagie s'est déterminé, sous la plume de son avocat, le 27 juin 2022 en maintenant sa position.

M. Une demande de réadmission de l'intéressé en Italie a été formulée par le SPOP, le 2 juin 2022. Il est précisé dans le "formulaire d'examen d'une demande de réadmission en Italie" que selon les autorités de police italiennes, l'intéressé est au bénéfice d'un permis de séjour pour travailler dans ce pays (sans statut de protection).

Dans un courrier électronique du 19 juillet 2022, transmis par le SEM au SPOP, il est indiqué ceci:

"Les autorités italiennes ont tacitement accepté la reprise de la personne susmentionnée [Osahon Osagie] le 15 juillet 2022. S'agissant d'une personne faisant l'objet d'une décision d'expulsion judiciaire, le SEM ne prononcera pas de décision de renvoi en vertu de l'art. 64 LEI.

L'intéressé devrait être transféré à destination de: Turin [...]."

N. Par décision sur opposition du 1er juillet 2022, le SPOP a rejeté l'opposition et confirmé la décision du 22 avril 2022. Il a maintenu le délai de départ immédiat fixé dans ladite décision et refusé l'assistance judiciaire. Il a par ailleurs levé l'effet suspensif en cas de recours. Il a estimé que dans la mesure où l'expulsion pénale était entrée en force, l'intéressé avait perdu tous ses droits à séjourner en Suisse à quelque titre que ce soit (cf. art. 121 al. 3 Cst.). La présence de sa fille en Suisse avait déjà été prise en compte par les juges pénaux et, au demeurant, la procédure de reconnaissance de l'enfant par le père était en cours. Quant à la demande de révision, il n'était pas démontré qu'elle avait abouti. Le SPOP relevait par ailleurs que l'opposant ne se prévalait pas de motif pouvant justifier un éventuel report de l'exécution de l'expulsion pénale en vertu de l'art. 66d CP.

O. L'incarcération du recourant a pris fin le 4 juillet 2022.

P. Par acte recommandé du 27 juillet 2022, Osahon et Alexandra Osagie, laquelle représente son époux, ont recouru contre la décision sur opposition précitée du 1er juillet 2022 en concluant implicitement à son annulation et à l'octroi de l'autorisation sollicitée. Ils exposent que la procédure de reconnaissance de leur fille a abouti, que le recourant a obtenu un travail dans l'entreprise familiale de son épouse et qu'il suit régulièrement des cours de français. Ils ont produit des documents attestant ces faits, ainsi qu'une lettre de soutien du beau-père du recourant.

Le SPOP s'est déterminé le 17 août 2022 en maintenant sa décision.

Q. Le 23 août 2022, les recourants ont demandé la restitution de l'effet suspensif. Ils ont par ailleurs requis le report de l'exécution de l'expulsion pénale en invoquant une violation des art. 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) et 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107). Ils exposent que la recourante est enceinte de leur deuxième enfant et ils demandent que l'expulsion soit reportée afin que le recourant puisse demeurer auprès de sa famille, à tout le moins jusqu'à la naissance de leur enfant. Ils ont produit une attestation de grossesse de la recourante, établie par la Dresse Coman à Montreux, dont il ressort que le terme prévu est le 15 avril 2023 et qui précise qu'il s'agit d'une grossesse à risque.

Le SPOP s'est déterminé le 30 août 2022. Il estime que les motifs invoqués par les recourants ne justifient pas de reporter l'exécution de l'expulsion pénale. Il s'oppose par ailleurs à la restitution de l'effet suspensif.

Le Ministère public a été invité à se déterminer le 5 septembre 2022. Il s'est déterminé le 7 septembre 2022 en indiquant qu'il n'existait selon lui aucun motif de reporter l'exécution de l'expulsion pénale.

Les recourants se sont encore spontanément déterminés le 13 septembre 2022.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. Le recours est dirigé contre la décision sur opposition du 1er juillet 2022 par laquelle le SPOP a déclaré irrecevable, subsidiairement a rejeté la demande d'autorisation pour regroupement familial du recourant au motif qu'une expulsion pénale, définitive et exécutoire, avait été prononcée à son encontre.

Interjeté en temps utile auprès du Tribunal cantonal contre une décision sur opposition du SPOP qui n'est pas susceptible de recours devant une autre autorité, le recours satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], et art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. a) A teneur de l'art. 61 al. 1 let. e LEI, l'autorisation de séjour prend fin lorsque l'expulsion au sens de l'art. 66a CP entre en force. Ainsi, l'expulsion pénale obligatoire ordonnée par le juge pénal entraîne la perte du titre de séjour et de tous les droits à séjourner en Suisse, l'obligation de quitter le pays et une interdiction d'entrer sur le territoire pour une certaine durée (art. 121 al. 3 et 5 Cst.; voir aussi Secrétariat d'Etat aux migrations, Directive "Domaine des étrangers", état au 1er juillet 2022, n. 8.4.2.2). Un jugement d'expulsion pénale en force s'oppose d'emblée à l'octroi d'une autorisation de séjour. (PE.2022.0066 du 1er juillet 2022 consid. 1a).

b) En l'espèce, le recourant fait l'objet d'une décision d'expulsion pénale de six ans, définitive et exécutoire depuis le 3 août 2021, étant au demeurant relevé que la demande de révision déposée par le recourant contre ce jugement prononcé par le TDA le 20 juillet 2021 a été déclarée irrecevable par la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal par jugement du 24 mai 2022.

L'art. 61 al. 1 let. e LEI s'oppose dès lors d'emblée à l'octroi d'une quelconque autorisation de séjour. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner si le recourant remplit les conditions pour l'octroi d'une autorisation de séjour pour regroupement familial, compte tenu de la nationalité suisse de son épouse et de sa fille (cf. art. 42 LEI).

c) La décision du SPOP qui refuse d'entrer en matière sur la demande d'autorisation de séjour pour regroupement familial déposée par le recourant en novembre 2020 n'est dès lors pas critiquable. Elle doit partant être confirmée.

3. Dans sa décision attaquée, le SPOP a maintenu le délai immédiat pour quitter la Suisse dès la libération conditionnelle ou non du recourant (chiffre III du dispositif). Il a relevé que le recourant ne se prévalait pas de motifs de report de l'exécution de l'expulsion pénale au sens de l'art. 66d CP et qu'il n'alléguait aucune violation du droit international impératif en cas de retour dans son pays d'origine.

Dans leur écriture du 23 août 2022, les recourants demandent désormais le report de l'exécution de l'expulsion pénale pour des motifs familiaux uniquement. Ils font valoir qu'ils font à nouveau ménage commun et que le recourant a vu sa fille régulièrement durant son incarcération. Ils exposent par ailleurs que la recourante est enceinte, le terme prévu étant le 15 avril 2023. Ils demandent que le recourant soit autorisé, à tout le moins, à rester en Suisse jusqu'à la naissance de leur deuxième enfant, sachant qu'il s'agit d'une grossesse à risque.

a) L'art. 66d CP, intitulé "Report de l'exécution de l'expulsion obligatoire", a la teneur suivante:

1 L'exécution de l'expulsion obligatoire selon l'art. 66a ne peut être reportée que:

a. lorsque la vie ou la liberté de la personne concern. dont le statut de réfugié a été reconnu par la Suisse serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques; cette disposition ne s'applique pas au réfugié qui ne peut invoquer l'interdiction de refoulement prévue à l'art. 5, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile;

b. lorsque d'autres règles impératives du droit international s'opposent à l'expulsion.

2 Lorsqu'elle prend sa décision, l'autorité cantonale compétente présume qu'une expulsion vers un Etat que le Conseil fédéral a désigné comme un Etat sûr au sens de l'art. 6a, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile ne contrevient pas à l'art. 25, al. 2 et 3, de la Constitution.

b) Selon l'art. 3 al. 1 ch. 3ter de la loi du 18 décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LVLEI; BLV 142.11), le SPOP est compétent pour mettre en oeuvre les décisions d'expulsion judiciaire (art. 66a CP notamment), y compris pour statuer sur leur report (art. 66d CP). La décision du SPOP sur le report de l'expulsion est susceptible de recours au Tribunal cantonal (PE.2020.0015 du 13 mars 2020 consid. 1a et la référence). De telles décisions ne sont pas soumises à la procédure d'opposition (cf. art. 34 LVLEI).

En l'espèce, le SPOP ne s'est pas formellement prononcé dans une décision sur la demande de report d'exécution de l'expulsion pénale qui n'a été formulée par les recourants qu'au stade de leurs déterminations du 23 août 2022, en lien notamment avec la nouvelle grossesse de la recourante. Cela étant, le SPOP s'est expressément déterminé sur ces éléments dans ses écritures du 30 août 2022 et le Ministère public, le 7 septembre 2022. Ces deux autorités retiennent que les motifs familiaux invoqués par les recourants ne justifient pas le report de l'exécution de l'expulsion pénale.

Dans ces circonstances et compte tenu du principe de l'économie de la procédure, il se justifie que la CDAP statue d'emblée sur l'ensemble de l'argumentation et des preuves avancées par les recourants au stade de la procédure de recours. La position du SPOP et du Ministère public est claire et les recourants ont pu en prendre connaissance et se déterminer. Le renvoi de la cause au SPOP pour qu'il se prononce formellement dans une décision serait une vaine formalité ici, étant également relevé qu'il existe un intérêt public prépondérant et immédiat à éloigner le recourant de la Suisse (infra, consid. 3g-h).

c) Il incombe à l'autorité de jugement appelée à prononcer une expulsion obligatoire au sens de l'art. 66a CP d'examiner dans le cadre de la balance des intérêts à opérer au moment où elle prononce cette mesure si le retour dans le pays d'origine peut être considéré comme une contrainte acceptable (ATF 145 IV 455 consid. 9.4 et les références).

L'art. 66d réserve la possibilité d'un ultime contrôle, dans un cadre strictement délimité, afin d'éviter que l'expulsion dont le prononcé est entré en force ne soit exécutée au mépris du principe de non-refoulement ou d'une autre règle impérative du droit international (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.5 et les références).

d) Parce qu'il en va de la protection de la collectivité, des différentes fonctions de la peine ou de la mesure, de l'égalité de traitement dans la répression et plus généralement de la crédibilité même de l'institution pénale, les autorités compétentes en matière d'exécution des peines ne peuvent renoncer purement et simplement à exécuter le jugement ordonnant une peine ou une mesure. Cette exécution ne peut même être différée, pour une durée indéterminée, que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles. Le pouvoir d'appréciation de l'autorité d'exécution, qui est tenue au respect de la séparation des pouvoirs, est limité par l'intérêt de la société à l'exécution des peines et des mesures ainsi que par le principe de l'égalité dans la répression. L'exécution d'une peine ou d'une mesure ne peut en principe pas être interrompue non plus, à moins de motifs graves (art. 92 CP) (ATF 147 IV 453 consid. 1.2 et les références).

e) Dans la règle, toutes les questions relatives à l'existence d'une situation personnelle grave, à une violation des garanties offertes par l'art. 8 CEDH, à une ingérence d'une certaine importance dans le droit du condamné au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, à une violation des garanties du droit international, notamment le principe de non-refoulement, ou encore au problème de la conformité de l'expulsion avec les obligations découlant de l'Accord sur la libre circulation des personnes ne peuvent en principe plus être soulevées dans le cadre de la procédure d'exécution de l'expulsion pénale, notamment dans celui d'une demande de report de l'expulsion au sens de l'art. 66d CP (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.6 et les références).

On ne peut toutefois ignorer qu'une appréciation complète et définitive de l'ensemble des circonstances déterminantes n'est possible que si elles présentent une certaine stabilité entre le moment où intervient le prononcé de l'expulsion et celui de son exécution. Le fait que la proportionnalité de la mesure a déjà été examinée au stade de son prononcé ne dispense, par exemple, pas les autorités chargées de l'exécution du renvoi de vérifier que l'intéressé remplit toujours les conditions propres à son retour sur le plan médical. Or, l'appréciation globale d'un cas de rigueur suppose la prise en considération de nombreux facteurs, susceptibles de se modifier plus ou moins rapidement (ainsi, parmi d'autres, de l'état de santé, des relations personnelles ou encore de la situation politique dans l'Etat de destination). De surcroît, la peine ou la mesure privative de liberté devant être exécutée avant l'expulsion (art. 66c al. 2 CP), c'est un délai de plusieurs mois voire plusieurs années qui peut s'écouler entre la décision d'expulsion et son exécution durant lequel la situation de fait peut se modifier de manière déterminante, sans qu'une procédure de révision permette de revenir sur le prononcé de l'expulsion pour ce motif (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.7 et les références).

Il résulte de ce qui précède, d'une part, que l'on ne peut exclure a priori tout intérêt juridique à contester l'exécution de l'expulsion, respectivement le refus de son report. Mais un tel intérêt ne peut non plus être présumé du seul fait de l'écoulement du temps. D'autre part, la question d'un tel intérêt au recours ne peut guère être tranchée indépendamment des constatations de faits déterminantes pour le fond, respectivement d'éventuels griefs à ce sujet. Ces questions revêtent ainsi une double pertinence. Etant rappelé qu'il incombe en principe au recourant ( ATF 141 IV 1 consid. 1.1; 138 III 537 consid. 1.2), d'exposer précisément en quoi réside son intérêt au recours, il lui incombe, dans une telle situation, d'alléguer de manière concluante et tout au moins avec une certaine vraisemblance les faits pertinents (cf. ATF 147 IV 188 consid. 1.4; TF 1B 203/2021 du 19 juillet 2021 consid. 1.2), soit que les circonstances déterminantes se sont modifiées si profondément depuis le jugement qu'il s'imposerait exceptionnellement de reconnaître l'existence de considérations humanitaires impérieuses exigeant désormais de renoncer à exécuter l'expulsion. A cet égard, compte tenu de l'ensemble des facteurs qui doivent être considérés, il ne suffit pas d'alléguer qu'une circonstance isolée se serait modifiée. Afin de justifier de son intérêt juridique au recours, le recourant doit, au contraire, déjà rendre vraisemblable au moins prima facie que la ou les modifications alléguées sont concrètement susceptibles de conduire à une appréciation différente de la proportionnalité de la mesure et que cela imposerait, à ce stade ultime, de renoncer à exécuter l'expulsion (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.8).

f) Lorsque, comme en l'espèce, l'intéressé n'a pas le statut de réfugié, seule l'hypothèse de la let. b de l'art. 66d al. 1 CP est applicable. Selon cette disposition, l'exécution de l'expulsion ne doit pas contrevenir aux "règles impératives du droit international". A cet égard, l'art. 25 al. 3 Cst. dispose que nul ne peut être refoulé sur le territoire d'un Etat dans lequel il risque la torture ou tout autre traitement ou peine cruels et inhumains. L'art. 3 par. 1 de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (Convention contre la torture; RS 0.105) prévoit qu'aucun Etat partie n'expulsera, ne refoulera, ni n'extradera une personne vers un autre Etat où il y a des motifs sérieux de croire qu'elle risque d'être soumise à la torture. L'art. 3 CEDH dispose que nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants.

Une simple possibilité de subir des traitements prohibés par l'art. 3 CEDH dans l'Etat vers lequel l'étranger doit être renvoyé ne suffit pas. Il faut au contraire que la personne qui invoque cette disposition démontre à satisfaction qu'il existe pour elle un véritable risque concret et sérieux d'être victime de torture ou de traitements inhumains ou dégradants en cas de renvoi dans son pays. Il en ressort qu'une situation de guerre, de guerre civile, de troubles intérieurs graves ou de tension grave accompagnée de violations des droits de l'homme ne suffit pas à justifier la mise en oeuvre de la protection issue de l'art. 3 CEDH, tant que la personne concernée ne peut rendre hautement probable qu'elle serait visée personnellement - et non pas simplement du fait d'un hasard malheureux - par des mesures incompatibles avec la disposition en question (arrêt TAF D-2833/2019 du 6 janvier 2020 consid. 9.4 et la référence).

g) En l'occurrence, les juges pénaux ont déjà examiné dans le cadre de la procédure d'expulsion au sens de l'art. 66a CP, si celle-ci était exigible au vu de la situation du recourant dans notre pays et de ses liens avec son pays d'origine. Ils ont considéré en particulier ce qui suit (cf. consid. 3b du jugement pénal du 20 juillet 2021):

"Le Ministère public a requis l'expulsion du territoire suisse d'Osahon OSAGIE pour une durée de 9 ans. Au vu de la condamnation de l'accusé pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, l'expulsion est obligatoire en vertu de l'art. 66a al. 1 let. o CP. Ainsi, seules des circonstances mettant le condamné dans une situation personnelle grave pourraient justifier d'y renoncer. Il y a lieu de faire la pesée des intérêts entre ceux, privés et familiaux d'Osahon OSAGIE, et ceux de la collectivité.

En l'espèce, Osahon OSAGIE invoque le fait qu'il a un (ou des) enfants en Suisse, ainsi que son épouse. Toutefois, cette dernière a intenté une procédure de mesures protectrices à son encontre, et il ne l'a plus revue, pas plus que sa fille cadette, depuis février 2021. Le relevé des demandes d'autorisation téléphonique ne mentionne aucune requête du prévenu pour pouvoir joindre sa femme. Il ne sait même pas si cette dernière a mis au monde leur second enfant. On relèvera par ailleurs qu'avant son incarcération déjà, le prévenu n'a eu de cesse de voyager entre l'Allemagne, l'Afrique et l'Italie, délaissant les siens à plusieurs reprises. Il ne parle pas le français, n'a jamais travaillé dans notre pays ni contribué aux besoins des siens, alors qu'il envoyait pourtant de l'argent au Nigeria. Il a d'ailleurs encore ses parents dans ce pays et vient d'y passer plusieurs mois en 2020 en raison du coronavirus. Il dispose en outre d'un logement dont il est propriétaire dans ce pays. Arrivé en Suisse en 2017 selon lui, il ne s'est que peu intégré et semble entretenir plus de liens avec le Nigeria qu'avec son pays d'accueil. A l'opposé, l'infraction commise représente un danger manifeste pour l'ordre public suisse, le trafic de stupéfiants étant notoirement de nature à mettre en danger un grand nombre de personnes. Compte tenu de ce qui précède, l'intérêt public l'emporte manifestement sur celui de l'accusé. Osahon OSAGIE sera donc expulsé de Suisse. Néanmoins, afin de tenir compte de la présence de ses enfants en Suisse, et de l'effet on l'espère didactique de la peine prononcée, la durée de l'expulsion sera limitée à 6 ans. Selon l'art. 20 ON-SIS (RS 362.0), l'inscription dans le Système d'information Schengen (SIS) des signalements aux fins d'expulsion pénale est requise par le juge ayant ordonné cette mesure. Le Tribunal ordonnera donc l'inscription dans le système de la présente expulsion, à charge pour le Service de la population de l'exécuter."

h) Les recourants demandent le report de l'exécution de l'expulsion pénale pour une durée indéterminée. Il font valoir qu'ils font à nouveau ménage commun, que le recourant a reconnu leur fille et que la recourante attend leur deuxième enfant. Le recourant a par ailleurs trouvé un emploi et il prend des cours de français. Ces éléments constituent un changement dans la situation personnelle du recourant par rapport à celle qui prévalait au moment où les juges pénaux se sont prononcés sur la proportionnalité de la mesure d'expulsion. Cela étant, à supposer qu'il s'agisse de modifications conséquentes au sens de la jurisprudence (cf. supra, consid. 3e), ces éléments ne modifient pas la pesée des intérêts en présence compte tenu de la gravité des infractions commises par le recourant et de la menace toujours actuelle qu'il représente pour la sécurité de la Suisse. Il ressort en effet du jugement pénal précité du 20 juillet 2021 que le trafic de drogue auquel s'est adonné le recourant a porté sur une quantité quatre fois plus importante que la quantité minimale pour constituer un cas grave. Ce trafic s'est déroulé sur une longue période (à tout le moins entre 2019 et 2021), alors que durant cette même période, le recourant s'est marié, a eu un enfant et était aidé par sa belle-famille pour s'insérer professionnellement en Suisse. Il n'a pas hésité à s'adonner à un trafic important par pur appât de gain et à cacher sa drogue au domicile familial, à portée des enfants de son épouse et de leur fille. Il a menti effrontément jusqu'à l'audience et n'a pris aucune conscience de la gravité de la situation (cf. jugement pénal précité, consid. 3a). On rappelle par ailleurs que la présence de la famille du recourant en Suisse a dûment été prise en compte dans la fixation de la durée de l'expulsion pénale (six ans au lieu des neuf requis par le Ministère public). Le recourant soutient encore que son séjour en prison l'aurait transformé et qu'il aurait pris conscience de ses actes. Ces déclarations sont pour le moins sujettes à caution. Il ressort du plan d'exécution de la sanction simplifiée établi par le Service pénitentiaire des Etablissements de la plaine de l'Orbe qui figure au dossier du SPOP que durant sa détention, il a consommé du cannabis. Il a également été condamné à trois jours d'arrêts disciplinaires
sans sursis pour fraude et trafic, notamment. Ces éléments ne dénotent donc pas d'un changement ou d'une prise de conscience de ses actes délictueux. Il ne s'agit quoi qu'il en soit pas de circonstances exceptionnelles pouvant être prises en compte au stade d'une demande de report de l'exécution de l'expulsion pénale (cf. infra, consid. 3i).

Quant à son expulsion vers le Nigéria, le recourant n'allègue pas qu'elle soit contraire au droit international impératif au sens de l'art. 66d al. 1 let. a CP (cf. supra, consid. 3f). Il ressort au demeurant des éléments au dossier que le recourant devrait être expulsé en premier lieu vers l'Italie, ce qui permettra dans un premier temps du moins à sa famille de lui rendre visite plus aisément qu'au Nigéria.

i) Les recourants demandent subsidiairement à ce qu'il soit renoncé à l'exécution de l'expulsion pénale jusqu'à la naissance de leur deuxième enfant, prévue en avril 2023.

Le Tribunal fédéral a considéré que l'arrivée d'un enfant ne modifiait pas une récente pesée des intérêts, ce d'autant que les intéressés connaissaient leur situation précaire sous l'angle du droit des étrangers lorsqu'ils ont conçu leur enfant (TF 2C 75/2020 du 8 juin 2020 consid. 5.3; cf. également CDAP PE.2016.0355 du 18 octobre 2016 consid. 2b; PE.2015.0189 du 2 juillet 2015 consid. 1b; cf. aussi PE.2017.0244 du 26 juin 2017 consid. 1c).

La conception d'un enfant alors que le recourant est sous le coup d'une expulsion pénale exécutoire n'est pas une circonstance exceptionnelle pouvant donner lieu à un report de celle-ci en vertu de l'art. 66d CP. Le recourant et son épouse devaient s'attendre à ce que le père ne puisse pas être présent durant la grossesse ni après la naissance de leur deuxième enfant. Au vu des intérêts en présence, l'intérêt du recourant à pouvoir assister son épouse durant sa grossesse ne saurait primer sur l'intérêt concret et actuel d'exécuter sans délai la mesure d'expulsion prise contre lui.

j) Il n'existe donc aucun motif justifiant le report de l'exécution de l'expulsion du recourant en vertu de l'art. 66d CP. Partant la décision attaquée qui maintient le délai immédiat fixé au recourant pour quitter la Suisse, dès sa libération de prison, qui semble être intervenue le 4 juillet 2022 doit être confirmée.

4. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. La demande de restitution de l'effet suspensif devient sans objet avec le présent prononcé au fond. Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 LPA-VD). Enfin, au vu des circonstances, il est renoncé à un émolument judiciaire (art. 50 LPA-VD). Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision sur opposition du Service de la population (SPOP) du 1er juillet 2022 est confirmée.

III. Le délai immédiat imparti au recourant pour quitter la Suisse est maintenu.

IV. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.

V. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 22 septembre 2022

La présidente: La greffière: Dans la mesure où il porte sur la LEI, le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.

Dans la mesure où il porte sur l'art. 66d CP, le présent arrêt est également communiqué à la Cour d'appel pénale et à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière pénale s'exerce aux conditions des articles 78 ss LTF. Les exigences formelles précitées sont également applicables.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 66^d - 1 L'exécution de l'expulsion obligatoire selon l'art. 66a ne peut être reportée que:91
¹	L'exécution de l'expulsion obligatoire selon l'art. 66a ne peut être reportée que:91
^a	lorsque la vie ou la liberté de la personne concernée dont le statut de réfugié a été reconnu par la Suisse serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques; cette disposition ne s'applique pas au réfugié qui ne peut invoquer l'interdiction de refoulement prévue à l'art. 5, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile92;
^b	lorsque d'autres règles impératives du droit international s'opposent à l'expulsion.
²	Lorsqu'elle prend sa décision, l'autorité cantonale compétente présume qu'une expulsion vers un État que le Conseil fédéral a désigné comme un État sûr au sens de l'art. 6a, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile ne contrevient pas à l'art. 25, al. 2 et 3, de la Constitution.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 66^d - 1 L'exécution de l'expulsion obligatoire selon l'art. 66a ne peut être reportée que:91
¹	L'exécution de l'expulsion obligatoire selon l'art. 66a ne peut être reportée que:91
^a	lorsque la vie ou la liberté de la personne concernée dont le statut de réfugié a été reconnu par la Suisse serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques; cette disposition ne s'applique pas au réfugié qui ne peut invoquer l'interdiction de refoulement prévue à l'art. 5, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile92;
^b	lorsque d'autres règles impératives du droit international s'opposent à l'expulsion.
²	Lorsqu'elle prend sa décision, l'autorité cantonale compétente présume qu'une expulsion vers un État que le Conseil fédéral a désigné comme un État sûr au sens de l'art. 6a, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile ne contrevient pas à l'art. 25, al. 2 et 3, de la Constitution.

IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 8 Droit au respect de la vie privée et familiale - 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
¹	Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
²	Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 64 Décision de renvoi - 1 Les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre:
^a	d'un étranger qui n'a pas d'autorisation alors qu'il y est tenu;
^b	d'un étranger qui ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions d'entrée en Suisse (art. 5);
^c	d'un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l'autorisation, bien que requise, est révoquée ou n'est pas prolongée après un séjour autorisé.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 121 - 1 La législation sur l'entrée en Suisse, la sortie, le séjour et l'établissement des étrangers et sur l'octroi de l'asile relève de la compétence de la Confédération.
^a	s'ils ont été condamnés par un jugement entré en force pour meurtre, viol, ou tout autre délit sexuel grave, pour un acte de violence d'une autre nature tel que le brigandage, la traite d'êtres humains, le trafic de drogue ou l'effraction; ou
^b	s'ils ont perçu abusivement des prestations des assurances sociales ou de l'aide sociale.85

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 61 Extinction des autorisations - 1 L'autorisation prend fin:
^a	lorsque l'étranger déclare son départ de Suisse;
^b	lorsqu'il obtient une autorisation dans un autre canton;
^c	à l'échéance de l'autorisation;
^d	suite à une expulsion au sens de l'art. 68;
^e	lorsque l'expulsion au sens de l'art. 66a CP116 ou 49a CPM117 entre en force;
^f	lorsque l'expulsion au sens de l'art. 66abis CP ou 49abis CPM est exécutée.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 66^a - 1 Le juge expulse de Suisse l'étranger qui est condamné pour l'une des infractions suivantes, quelle que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre, pour une durée de cinq à quinze ans:
¹	Le juge expulse de Suisse l'étranger qui est condamné pour l'une des infractions suivantes, quelle que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre, pour une durée de cinq à quinze ans:
^a	meurtre (art. 111), assassinat (art. 112), meurtre passionnel (art. 113), incitation et assistance au suicide (art. 115), interruption de grossesse punissable (art. 118, al. 1 et 2);
^b	lésions corporelles graves (art. 122), mutilation d'organes génitaux féminins (art. 124, al. 1), exposition (art. 127), mise en danger de la vie d'autrui (art. 129), agression (art. 134), représentation de la violence (art. 135, al. 1, 2e phrase);
^c	abus de confiance qualifié (art. 138, ch. 2), vol qualifié (art. 139, ch. 3), brigandage (art. 140), escroquerie par métier (art. 146, al. 2), utilisation frauduleuse d'un ordinateur par métier (art. 147, al. 2), abus de cartes-chèques et de cartes de crédit par métier (art. 148, al. 2), extorsion et chantage qualifiés (art. 156, ch. 2 à 4), usure par métier (art. 157, ch. 2), recel par métier (art. 160, ch. 2);
^d	vol (art. 139) en lien avec une violation de domicile (art. 186);
^e	escroquerie (art. 146, al. 1) à une assurance sociale ou à l'aide sociale, obtention illicite de prestations d'une assurance sociale ou de l'aide sociale (art. 148a, al. 1);
^f	escroquerie (art. 146, al. 1), escroquerie en matière de prestations et de contributions (art. 14, al. 1 à 3, de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif76), fraude fiscale, détournement de l'impôt à la source ou autre infraction en matière de contributions de droit public passible d'une peine privative de liberté maximale d'un an ou plus;
^g	mariage forcé, partenariat forcé (art. 181a), traite d'êtres humains (art. 182), séquestration et enlèvement (art. 183), séquestration et enlèvement qualifiés (art. 184), prise d'otage (art. 185);
^h	actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 187, ch. 1 et 1bis), actes d'ordre sexuel avec des personnes dépendantes (art. 188), contrainte sexuelle (art. 189, al. 2 et 3), viol (art. 190), actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191), abus de la détresse ou de la dépendance (art. 193), tromperie concernant le caractère sexuel d'un acte (art. 193a), encouragement à la prostitution (art. 195), pornographie (art. 197, al. 4, 2e phrase);
ⁱ	incendie intentionnel (art. 221, al. 1 et 2), explosion intentionnelle (art. 223, ch. 1, al. 1), emploi, avec dessein délictueux, d'explosifs ou de gaz toxiques (art. 224, al. 1), emploi intentionnel sans dessein délictueux (art. 225, al. 1), fabriquer, dissimuler et transporter des explosifs ou des gaz toxiques (art. 226), danger imputable à l'énergie nucléaire, à la radioactivité et aux rayonnements ionisants (art. 226bis), actes préparatoires punissables (art. 226ter), inondation, écroulement causés intentionnellement (art. 227, ch. 1, al. 1), dommages intentionnels aux installations électriques, travaux hydrauliques et ouvrages de protection (art. 228, ch. 1, al. 1), violation des règles de l'art de construire (art. 229, al. 1), suppression ou omission d'installer des appareils protecteurs (art. 230, ch. 1);
^j	mise en danger intentionnelle par des organismes génétiquement modifiés ou pathogènes (art. 230bis, al. 1), propagation d'une maladie de l'homme (art. 231), contamination intentionnelle d'eau potable (art. 234, al. 1);
^k	entrave à la circulation publique (art. 237, ch. 1);
^l	actes préparatoires délictueux (art. 260bis, al. 1 et 3), participation ou soutien à une organisation criminelle ou terroriste (art. 260ter), mise en danger de la sécurité publique au moyen d'armes (art. 260quater), financement du terrorisme (art. 260quinquies), recrutement, formation et voyage en vue d'un acte terroriste (art. 260sexies);
^m	génocide (art. 264), crimes contre l'humanité (art. 264a), infractions graves aux conventions de Genève du 12 août 194982 (art. 264c), autres crimes de guerre (art. 264d à 264h);
ⁿ	infraction intentionnelle à l'art. 116, al. 3, ou 118, al. 3, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers83;
^o	infraction à l'art. 19, al. 2, ou 20, al. 2, de la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (LStup)84;
^p	infraction visée à l'art. 74, al. 4, de la loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens)86.
²	Le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse. À cet égard, il tiendra compte de la situation particulière de l'étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse.
³	Le juge peut également renoncer à l'expulsion si l'acte a été commis en état de défense excusable (art. 16, al. 1) ou de nécessité excusable (art. 18, al. 1).

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 42 Membres étrangers de la famille d'un ressortissant suisse - 1 Le conjoint d'un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.
^a	le conjoint et ses descendants âgés de moins de 21 ans ou dont l'entretien est garanti;
^b	les ascendants du ressortissant suisse ou de son conjoint dont l'entretien est garanti.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 66^c - 1 L'expulsion s'applique dès l'entrée en force du jugement.
¹	L'expulsion s'applique dès l'entrée en force du jugement.
²	La peine ou partie de peine ferme ou la mesure privative de liberté doit être exécutée avant l'expulsion.
³	L'expulsion est exécutée dès que la personne condamnée est libérée conditionnellement ou définitivement de l'exécution de la peine ou de la mesure, ou dès que la mesure privative de liberté est levée, s'il n'y a pas de peine restante à exécuter et qu'aucune autre mesure privative de liberté n'est ordonnée.
⁴	Si la personne sous le coup d'une expulsion est transférée vers son pays d'origine pour y exécuter la peine ou la mesure, le transfèrement a valeur d'exécution de l'expulsion.
⁵	La durée de l'expulsion est calculée à partir du jour où la personne condamnée a quitté la Suisse.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
^a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
^b	contre les actes normatifs cantonaux;
^c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 78 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière pénale.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière pénale.
²	Sont également sujettes au recours en matière pénale:
^a	les décisions sur les prétentions civiles qui doivent être jugées en même temps que la cause pénale;
^b	les décisions sur l'exécution de peines et de mesures.