TPF 2012 3

TPF 2012 3, p.3

2. Auszug aus dem Urteil der Strafkammer in Sachen Bundesanwaltschaft gegen A. vom 5. Mai 2011 (SK.2010.33)

Anklageprinzip; Bandenmässigkeit; Ersatzforderung.
Art. 333 StPO, Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG und Art. 71 Abs. 1 StGB
Kein Anwendungsfall von Art. 333 StPO bei Präzisierungen, die den Anklagesachverhalt in zeitlicher und mengenmässiger Hinsicht betreffen, ohne dass neue Tatsachen oder Straftaten geltend gemacht werden (E. 1.4.2 und 1.4.3).

TPF 2012 3, p.4

Bandenmässige Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz beim Zusammenwirken zweier Täter (E. 3.5.13.5.3).

Höhe der Ersatzforderung (E. 5.3.4).

Principe de l'accusation; bande; créance compensatrice.
Art. 333 CPP, art. 19 ch. 2 lett. b LStup et art. 71 al 1 CP
Les précisions concernant les faits décrits dans l'acte d'accusation d'un point de vue temporel ou quantitatif, sans qu'il ne soit fait valoir de nouveaux faits ou de nouvelles infractions ne constitue pas un cas d'application de l'art. 333 CPP (consid. 1.4.2 et 1.4.3).

Infraction contre la Loi fédérale sur les stupéfiants en bande lors de la coopération de deux auteurs (consid. 3.5.13.5.3).
Montant de la créance compensatrice (consid. 5.3.4).

Principio accusatorio; commissione del reato per banda; risarcimento equivalente.

Art. 333 CPP, art. 19 n. 2 lett. b LStup e art. 71 cpv 1 CP
Inapplicabilità dell'art. 333 CPP nel caso di precisazioni che concernono la fattispecie descritta nell'atto d'accusa sotto il profilo temporale e quantitativo, senza che vengano fatti valere fatti nuovi o nuovi reati (consid. 1.4.2 e 1.4.3).
Commissione del reato per banda in ambito di legge federale sugli stupefacenti nel caso di cooperazione fra due autori (consid. 3.5.13.5.3).
Entità del risarcimento equivalente (consid. 5.3.4).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Die Bundesanwaltschaft führte ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen A., dessen Bruder B. und weitere Mitglieder der ,,Hells Angels", Zürich, u.a. wegen Beteiligung an bzw. Unterstützung einer kriminellen Organisation gemäss Art. 260ter StGB. Die Anklage gegen A. wegen bandenund gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz wurde auf folgenden Sachverhalt gestützt: B. installierte in einer Lagerhalle eine Indoor-Anlage für den Anbau und die Aufzucht von Hanf zur Betäubungsmittelproduktion. A. beteiligte sich daran finanziell und in der Phase des Anbaus bis zur Ernte des Hanfs als

TPF 2012 3, p.5

TPF 2012 3
fachlicher und technischer Berater. Der befreundete C. führte, teilweise zusammen mit B., Gärtnerarbeiten in der Anlage aus.
Die Strafkammer verurteilte A. wegen bandenmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe.

Aus den Erwägungen:

1.4.2 Mit Beschluss vom 12. Januar 2011 wurde die Anklageschrift vom 24. Dezember 2010 zur allfälligen Ergänzung hinsichtlich des Vorwurfs der Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG zurückgewiesen. Die Bundesanwaltschaft präzisierte mit Eingabe vom 14. Januar 2011 die Anklage dahingehend, dass sich die Gewerbsmässigkeit nur auf einen grossen Umsatz und nicht auf einen erheblichen Gewinn bezieht.

1.4.3 In der Hauptverhandlung reichte die Bundesanwaltschaft ein als ,,Änderung/Ergänzung der Anklageschrift" bezeichnetes Dokument ein. Sie erklärte, die Anklageschrift sei darin namentlich bezüglich der Daten und Mengen präzisiert worden, was farblich sichtbar gemacht worden sei. Der Verteidiger opponierte diesem Vorgehen mit der Begründung, es handle sich um wesentliche Änderungen der Anklage; die Vorwürfe seien im Sachverhalt geändert worden.

Nach Rechtshängigkeit des Verfahrens beim Gericht bestimmt sich das Schicksal der Anklageschrift nach Art. 328 ff . StPO. Gemäss Art. 329 Abs. 1 StPO prüft zunächst die Verfahrensleitung die Anklage hinsichtlich formeller Gesichtspunkte; nach Abs. 2 dieser Bestimmung kann das Gericht u.a. die Anklage, falls erforderlich, zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zurückweisen. Eine Änderung der Anklage ist gemäss Art. 333 StPO möglich, wenn nach Auffassung des Gericht der in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt einen anderen Straftatbestand erfüllen könnte, die Anklageschrift aber den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht (Abs. 1), während eine Erweiterung der Anklage grundsätzlich gestattet werden kann, wenn während des Hauptverfahrens neue Straftaten der beschuldigten Person bekannt werden (Abs. 2). Gemäss Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO kann die Anklage nach Behandlung der Vorfragen nicht mehr zurückgezogen und unter Vorbehalt von Art. 333 StPO geändert werden.

TPF 2012 3, p.6

Der Bundesanwaltschaft wurde vor der Hauptverhandlung Gelegenheit zur Präzisierung der Anklageschrift gegeben, wovon Gebrauch gemacht wurde. Die neuen Präzisierungen betreffen den Anklagesachverhalt in zeitlicher und mengenmässiger Hinsicht; es wird nicht geltend gemacht, dass neue Tatsachen oder Straftaten bekannt geworden seien. Ein Anwendungsfall von Art. 333 StPO liegt nicht vor. Dem Urteil ist somit die bisherige Anklageschrift vom 24. Dezember 2010 zusammen mit der bereits erwähnten Präzisierung zu Grunde zu legen.

3.5.1 Nach Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG liegt ein schwerer Fall vor, wenn der Täter als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer (d.h. mehr als zwei [Urteil des Bundesgerichts 6B_1047/2008 vom 20. März 2009, E. 4.1]) selbstständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Es macht hierbei keinen Unterschied, ob zwei oder mehr Täter vorhanden sind; entscheidend ist einzig der ausdrücklich oder konkludent manifestierte Wille, inskünftig zur Verübung mehrerer selbstständiger, im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken, und dieser Zusammenschluss (auch nur zweier Personen) ist es, der den Einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren solchen Straftaten voraussehen lässt. In einem nicht publizierten Entscheid vom 25. April 1997 (6S.734/1996) hat sich das Bundesgericht gefragt, ob für den Begriff der Bande weniger auf die Zahl der Beteiligten und stattdessen mehr auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abgestellt werden sollte. Bei dieser Betrachtungsweise würde der Umstand, dass sich ,,nur" zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten zusammengefunden haben, eine bandenmässige Tatbegehung nicht ausschliessen, wenn nur gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa einer Rollenoder Arbeitsteilung) und die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart locker, dass von Anfang an nur ein sehr loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, läge keine Bande vor (BGE 124 IV 284 E. 2 a; 132 IV 132 E. 5.2).

TPF 2012 3, p.7

TPF 2012 3
In BGE 135 IV 158 hat sich das Bundesgericht in grundsätzlicher Auseinandersetzung mit der Materie dafür ausgesprochen, an der Mindestzahl von zwei Mittätern für eine Bande festzuhalten. Dem Entscheid lag eine Anklage wegen bandenmässigen Diebstahls zugrunde. Das Bundesgericht vertrat die Auffassung, dass der Gruppendruck und die gegenseitige psychische Stärkung in der Regel bei mehr als zwei Tätern höher sein werde. Umgekehrt werde es aber auch immer wieder vorkommen, dass dieser Druck und die psychische Stärkung bei zwei Tätern, die sich beispielsweise freundschaftlich oder familiär besonders verbunden seien, grösser sein werde als bei einem Trio ohne besonderen Zusammenhalt. Einzuräumen sei, dass es im Einzelfall schwierig sein könne, solche graduelle Unterschiede festzustellen. Das Anheben der Mindestzahl auf drei Täter wäre aber insoweit bloss eine Scheinlösung, als bei drei und mehr Tätern dieselben Schwierigkeiten auftreten könnten. Auch hier werde nicht immer klar sein, ob sich die Täter zusammenfanden, um künftig eine Mehrzahl von Delikten zu begehen. Dass sich Organisation und Absprachen bei zwei Tatbeteiligten in der Regel einfacher gestalten als bei einer Vielzahl von Tätern, sei unbestritten. Doch sei dies nicht der entscheidende Punkt. Von Bedeutung sei vielmehr, dass auch bei nur zwei Tätern von einem fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden könne, was über die Mittäterschaft hinausgehe. Dass es im Einzelfall schwierig sei, derartige Feststellungen zu treffen, liege auf der Hand. Doch lieferten gerade Absprachen und auch gewisse Mindestansätze einer Organisation (z.B. einer Rollenoder Arbeitsteilung) Hinweise dazu.
Die Übertragung einer Definition aus dem klassischen Vermögensstrafrecht auf die Tatbestände der Betäubungsmitteldelinquenz ist in der Literatur als höchst problematisch bezeichnet worden. So schreibt ALBRECHT (Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 1928 BetmG], 2. Aufl., Bern 2007, Art. 19 N. 242) unter Bezugnahme auf andere Lehrmeinungen, der unbefugte Drogenhandel werde regelmässig und typischerweise durch mehrere Personen gemeinsam betrieben, weshalb im wiederholten Zusammenwirken keine erhöhte Strafwürdigkeit liege. In diesem Zusammenhang sei auf die sehr wesentliche Strafdifferenz zwischen Art. 19 Ziff. 1 und Art. 19 Ziff. 2 BetmG hinzuweisen. Infolgedessen verlangt er für die Drogenhändlerbande mindestens vier bis fünf Mitglieder. Ausserdem bedürfe der Zusammenschluss dieser Personen Organisationsstrukturen, die auf ein länger dauerndes Zusammenwirken und auf eine gewisse Intensität einer finanziell motivierten Handelstätigkeit hindeuten. KRONENBERG bemerkt dazu, dass anstelle eines vom gemeinen Strafrecht abweichenden Bandenbegriffs vielmehr der Strafrahmen von

TPF 2012 3, p.8

Art. 19 Ziff. 2 BetmG dem geltenden Bandenbegriff anzupassen wäre (KRONENBERG, Der Bandenbegriff im schweizerischen Strafrecht, in: forumpoenale 1/2011 S. 50 ff., 54 Fn. 48).

3.5.2 Gerade im vorliegenden Fall (Investition in eine Indoor-Anlage, Anbau und Aufzucht von Hanf für Betäubungsmittel) bedarf es im Gegensatz zum Handel nicht typischerweise mehrerer Personen; auch eine Alleintäterschaft ist denkbar. Das Zusammenwirken zweier Personen kann mithin im Hinblick auf eine erhöhte Strafwürdigkeit die selbe zusätzliche Qualität erreichen wie ein Zusammenwirken von vier oder fünf Mitgliedern; insofern kann hier ohne Weiteres auf BGE 135 IV 158 abgestellt werden. Bei den Gebrüdern A. und B. kann durchaus von einem fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden, in welchem Absprachen (gemeinsame Investitionen, die durch mehrfache Aufzucht von drogenfähigem Hanf zu amortisieren sind; unbefristeter Mietvertrag für eine Halle) und Anzeichen einer Organisation (Rollenund Arbeitsteilung) vorhanden sind. Gerade der Einsatz des Gärtners, dem eine eher untergeordnete Rolle zufiel, erscheint hierfür typisch: während dieser von B. angestellt wurde und die Gärtnerarbeit in der Hanfanlage teilweise zusammen mit B. erledigte, trat der Beschuldigte soweit der Gärtner keine hinreichenden Kenntnisse hatte oder unsicher war als primäre Ansprechperson für Fachfragen und in Problemsituationen in Erscheinung. Für eine erhöhte Stabilität des Duos sprechen darüber hinaus die familiären Bande, welche der Beschuldigte ausdrücklich als Grund für seine Beteiligung bezeichnete, und die Zugehörigkeit beider zum streng organisierten Verein der Hells Angels, in dessen Clublokal mehrmals Angelegenheiten betreffend der Anlage besprochen wurden.
Der Zusammenschluss hatte den Zweck, auch künftig weitere Drogendelikte der selben Art zu begehen. Dies ergibt sich in objektiver Hinsicht zunächst daraus, dass der Beschuldigte und sein Bruder B. trotz vereinbarter monatlicher Mietzinszahlung mittels Vorauszahlung den Mietzins für die Halle für sechs Monate beglichen und mindestens Fr. 100'000., eventuell rund Fr. 200'000. investiert hatten, um sie für die Produktion von Hanf einzurichten. B. sagte vor dem kantonalen Untersuchungsrichter aus, da er davon ausgegangen sei, dass Cannabis in der Schweiz demnächst legalisiert werde, habe er für die Einrichtung der Hanfanlage nur die besten Materialien verwendet und für die elektrischen Anlagen einen Fachmann beauftragt, damit sie baulich konform seien. Gemäss seiner Kalkulation hätte die Anlage jeden zweiten Monat brutto Fr. 160'000. bis Fr. 200'000. abwerfen sollen, aufgrund seiner Aussagen

TPF 2012 3, p.9

TPF 2012 3
im Strafverfahren mindestens Fr. 120'000. bis Fr. 200'000. (3050 kg Hanf à Fr. 4'000.). An laufendem Aufwand für Stecklinge, Strom, Gärtner und Miete rechnete er mit Fr. 54'000. pro Tranche bzw. Produktionszyklus. Demnach war ein Nettoertrag von maximal Fr. 146'000. und minimal Fr. 66'000. pro Aufzucht erzielbar. Damit wäre die Investition im Idealfall mit zwei Tranchen amortisierbar gewesen. Da mit der ersten Tranche nur ca. Fr. 80'000. brutto gelöst worden waren, wäre eine ausgeglichene Rechnung erst mit der dritten Aufzucht zu erreichen gewesen. Aufgrund der abgehörten Äusserungen von B. ist erwiesen, dass die Beteiligten kein Verlustgeschäft machen und auch nicht bloss ihre Unkosten gedeckt haben wollten. Der Beschuldigte bestätigte in der Hauptverhandlung, dass die Absicht bestand, grössere Mengen Hanf für Verkaufszwecke zu produzieren. Dass die Beteiligten einen ,,Businessplan" hatten, ergibt sich auch aus der abgehörten Äusserung von B., wonach diese Anlage jeden zweiten Monat (und nicht bloss zweimal) Fr. 160'000. abwerfe. Im gleichen Sinne äusserte er sich am 3. Oktober 2003 beim St. Galler Untersuchungsrichter, als er aussagte, dass von Mitte bis Ende Oktober 2003 ,,eine erste Ernte" resultiert hätte. Auch aus der im Zusammenhang mit der Hausdurchsuchung in V. gemachten abgehörten Äusserung von B. vom 15. Oktober 2003, wonach er nicht wisse, wie es nun finanziell weitergehen solle, ist zu schliessen, dass die Anlage für mehrere Produktionszyklen gebaut worden war. Dem Vermieter der Halle war ein jährliches Handgeld von Fr. 10'000. versprochen worden, was eine Langfristigkeit der Investitionen in die Halle für die Produktion von Hanf untermauert.

3.5.3 Auch die Bandenmässigkeit beim Handeln bedarf des Vorsatzes. Dazu ist wesentlich, ob der Täter die Tatsachen kannte und wollte, aus denen das Gericht den rechtlichen Schluss auf bandenmässige Tatbegehung zieht. Bandenmässigkeit ist erst anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet ist (BGE 124 IV 86 E. 2b mit Hinweisen).

Der Beschuldigte handelte im Rahmen einer längerfristigen Investition, welche er zusammen mit seinem Bruder B. getätigt hatte und von der beide längerfristig einen Gewinn mittels unbefugter Betäubungsmittelproduktion erwarteten. Ein solcher war nur erzielbar durch einen wiederholten Anbau von Hanf und dessen Verkauf; auf kurze Sicht wäre der Betrieb der Anlage unrentabel gewesen. Die hohen Investitionen zur Einrichtung der Halle wären daher kaum getätigt worden ohne die Aussicht auf einen längerfristig erzielbaren Gewinn. Aus diesem Gewinnstreben ist zu schliessen, dass nicht

TPF 2012 3, p.10

bloss eine oder zwei, sondern möglichst viele Tranchen an Hanfpflanzen aufgezogen und verarbeitet werden sollten, um das Endprodukt zu verkaufen. Gemäss einer abgehörten Äusserung des Beschuldigten vom 2. Oktober 2003 handelte es sich in V. um eine gute und teure Einrichtung. Vor Gericht bestätigte der Beschuldigte, dass er wusste, dass in der Halle eine komplett eingerichtete Hanfanlage installiert war, und dass vorgesehen war, grössere Mengen an Hanf zu produzieren und zu verkaufen. Er erklärte zudem, dass sein Bruder B. immer gesagt habe, Hanf werde in nächster Zeit legalisiert, und er wolle einer der Ersten sein, der eine solche Anlage betreibe. Er wusste demnach, dass der Betrieb der Anlage auf lange Sicht erfolgen sollte. Nach dem Gesagten ist erwiesen, dass der Beschuldigte sich mit seinem Bruder B. zusammenschloss, um eine Mehrheit von Delikten derselben Art zu verüben und bis zur Hausdurchsuchung in V. Ende September 2003 bereits verübt hatte. Er handelte demnach vorsätzlich als Mitglied einer Bande.

An diesem Ergebnis ändert nichts, dass der Mitbeteiligte C. separat beurteilt und mit Urteil des Kreisgerichts Werdenberg-Sargans vom 28. September 2004 der gewerbsmässigen, nicht aber der bandenmässigen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1047/2008 vom 20. März 2009, E. 4.2). Dieser Schuldspruch erging (unter Hinweis auf den Sachverhalt in der Anklageschrift) mit der Begründung, C. habe nicht als Teil einer Bande, sondern lediglich im Auftrag von B. gehandelt, d. h. dass die Kriterien der Bandenmässigkeit nicht gegeben seien. Der Angeklagte habe nicht selbstbestimmt, sondern in der Art eines Angestellten gehandelt. Das Gericht vorliegend die Strafkammer des Bundesstrafgerichts entscheidet, ohne an ein früheres Urteil eines andern Gerichts gegen eine andere Person über denselben Sachverhalt gebunden zu sein. Hinzu kommt, dass dem kantonalen Gericht die Beteiligung des Beschuldigten A. gar nicht bekannt war und es sich zur Frage der Bandenmässigkeit mangels entsprechender Anklage nicht zu äussern hatte.
5.3.4
Fraglich ist, ob bei Mittäterschaft die Ersatzforderung gegen einen Beteiligten in ihrer ganzen Höhe oder bloss anteilsmässig nach der dem Einzelnen konkret zugeflossenen Wertquote, allenfalls nach Köpfen festzusetzen ist (so ausdrücklich, auch bei bandenmässiger Begehung: ,,SCHMID, Kommentar Einziehung Organisiertes Verbrechen Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007". Bei der Beantwortung dieser Frage ist vom Grundsatz auszugehen, dass die

TPF 2012 3, p.11

TPF 2012 3
Ausgleichseinziehung den Ausgleich deliktischer Vorteile bezweckt: strafbares Verhalten soll nicht lohnen (vgl. vorne E. 5.3.1; BAUMANN, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 70 /71 StGB, N. 3). Irrelevant ist bei Festsetzung einer Ersatzforderung der Grund, weshalb das ursprüngliche Einziehungsobjekt nicht mehr vorhanden ist (SCHMID, a.a.O., Art. 7072 StGB N. 100; BAUMANN, a.a.O., Art. 70 /71 StGB, N. 55). Im Rahmen der Ersatzforderung soll indessen betragsmässig nur der ursprünglich dem Betroffenen zugeflossene Vermögensvorteil ab-geschöpft werden; bei einer Weitergabe deliktischer Erlöse ist mithin nicht gegen jeden der Beteiligten eine Ersatzforderung ,,in gleicher Höhe" wie der ursprüngliche Einziehungswert auszusprechen (SCHMID, a.a.O., Art. 70 -72 StGB N. 105 f.).

Vorliegend ist in Betracht zu ziehen, dass sich beide Bandenmitglieder im Sinne einer Investition finanziell und mit Gewinnabsicht an der Hanfanlage in V. beteiligten und diese langfristig betreiben wollten. Wenn der dabei erzielte Erlös physisch zunächst nur dem einen oder anderen Bandenmitglied zufloss, hängt dies von der Organisation und internen Rollenverteilung innerhalb der Bande und damit von Zufälligkeiten ab. Dieser Umstand kann im Hinblick auf die Festsetzung der Höhe der Ersatzforderung nicht ausschlaggebend sein, zumal auch der Grund für das Nichtmehrvorhandensein des Vermögenswerts irrelevant ist. Fest steht auch, dass B. beabsichtigt hatte, dem Beschuldigten aus dem Erlös der Drogengeschäfte den investierten Betrag zurückzuzahlen. Demzufolge ist beim Beschuldigten auf dem Wege der Ersatzforderung der ganze nicht mehr vorhandene Vermögensvorteil von Fr. 80'000. einzuverlangen.

TPF 2012 3, p.12