TPF 2011 73 - 2011-05-26 - Art. 80m, 80n AIMP, art. 9 OAIMP Se l'ex titolare di un conto bancario sottoposto ad una misura di assistenza non... - Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale alla Repubblica francese; notificazione delle decisioni agli...

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18. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour des plaintes dans la cause A. contre Ministère public central du canton de Vaud du 26 mai 2011 (RR.2011.57)

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la République française; notification des décisions aux ayants droit résidant à l'étranger; accès au dossier après la clôture de la procédure d'entraide.

Art. 80m , 80n EIMP, art. 9 OEIMP

Si l'ancien titulaire d'un compte bancaire objet d'une mesure d'entraide n'est pas domicilié en Suisse, il doit être en mesure de se manifester dans les trente jours dès la notification de la décision de clôture par la banque à lui (consid. 2). Dès lors que la consultation des pièces du dossier terminé ne permet pas au recourant d'entreprendre la décision de clôture entrée en force, il n'a pas d'intérêt à obtenir accès au dossier (consid. 3).

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Internationale Rechtshilfe in Strafsachen gegenüber der Republik Frankreich; Zustellung der Entscheide an die im Ausland wohnhaften Berechtigten; Akteneinsicht nach Abschluss des Rechtshilfeverfahrens.
Art. 80m, 80n IRSG, Art. 9 IRSV

Ist der ehemalige Inhaber eines von einer Rechtshilfemassnahme betroffenen Bankkontos nicht in der Schweiz wohnhaft, muss er in der Lage sein, innerhalb von 30 Tagen ab Erhalt der Mitteilung der Schlussverfügung durch die Bank hiergegen vorzugehen (E. 2).Insofern als die Einsicht der abgeschlossenen Verfahrensakten es dem Beschwerdeführer nicht ermöglicht, die rechtskräftige Schlussverfügung anzufechten, besitzt er auch kein Interesse, Einsicht in die Akten zu erlangen (E. 3).

Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale alla Repubblica francese; notificazione delle decisioni agli aventi diritto residenti all'estero; accesso agli atti dopo la chiusura della procedura di assistenza.
Art. 80m , 80n AIMP, art. 9 OAIMP

Se l'ex titolare di un conto bancario sottoposto ad una misura di assistenza non è domiciliato in Svizzera, lo stesso dev'essere in grado di manifestarsi entro trenta giorni dalla notificazione della decisione di chiusura alla quale procede la banca nei suoi confronti (consid. 2). Posto che la consultazione degli atti dell'incarto terminato non permette al ricorrente di impugnare la decisione di chiusura cresciuta in giudicato, egli non ha interesse ad ottenere l'accesso all'incarto (consid. 3).

Résumé des faits:

A. Dans le cadre de l'exécution d'une commission rogatoire émanant des autorités françaises, le Juge d'instruction du canton de Vaud (devenu procureur le 1er janvier 2011, ci-après: le juge d'instruction ou l'autorité d'exécution ou le procureur) a rendu, en date du 27 octobre 2010, une décision de clôture par laquelle il a ordonné la remise aux autorités françaises de la documentation de deux comptes bancaires saisie auprès de la banque B. à Lausanne. Par courrier du 28 octobre 2010, cette dernière en a informé C., le titulaire d'un des deux comptes concernés, qui a formé recours contre cette décision par acte du 29 novembre 2010. Saisie de celuici, la Cour de céans l'a rejeté dans la mesure de sa recevabilité en date du 19 janvier 2011. Le 8 février 2011, le Tribunal fédéral a jugé irrecevable le recours contre cet arrêt (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.279 puis arrêt du Tribunal fédéral 1C_62/2011).
Par courrier du 2 décembre 2010, Me X s'est adressé au juge d'instruction en l'informant avoir été mandaté par D. ainsi que la société A. dont D. est

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l'ayant droit économique, lui adressant copie de la procuration en sa faveur. Son client avait eu vent de «rumeurs» selon lesquelles le juge d'instruction serait en charge de l'exécution d'une demande d'entraide émanant d'autorités pénales françaises. Me X a ainsi requis que lui soient notifiées toutes les décisions à venir et leur permettre d'accéder au dossier.
Par courrier du 5 janvier 2011 au procureur (le juge d'instruction est devenu procureur le 1er janvier 2011), Me X annonçait l'envoi prochain d'une procuration de la société A. en sa faveur. Au nom de cette société et de D., il confirmait, pour autant que de besoin, les requêtes contenues dans sa lettre du 2 décembre 2010.

Le 4 février 2011, Me X s'est entretenu avec le greffe du procureur qui lui a fait savoir que ses requêtes n'avaient pas encore eu de suite car le dossier avait été transmis à la Cour de céans dans le cadre du recours mentionné cidessus et a ainsi appris, selon ses dires, qu'une décision de clôture avait été rendue.

Par courrier du 7 février 2011, Me X, pour le compte de la société A. et de D., a réitéré ses précédentes requêtes, notamment au sujet de la notification de la décision de clôture. Il a par ailleurs informé le procureur que le compte que la société A. détenait auprès de la banque B. était clôturé depuis 2008, que cette banque n'avait pas notifié de décision à ses clients et que ceux-ci n'avaient plus de relation avec celle-là.
Par courrier du 22 février 2011, Me X a adressé diverses procurations et autorisations émanant de la société A. Au nom de celle-ci et de D., il s'est formellement opposé à toute transmission de documents et a renouvelé les requêtes contenues dans sa lettre du 2 décembre 2010.
B. Le 23 février 2011, le procureur a informé Me X qu'il ne pouvait faire droit aux requêtes présentées dans les courriers mentionnés ci-dessus. Il a dénié la qualité pour agir de D. au motif qu'il n'était qu'ayant droit économique du compte. Il a par ailleurs indiqué que c'est seulement le 22 février 2011 qu'une procuration conforme de la société D. lui avait été adressée et que cette intervention était tardive compte tenu des arrêts du Tribunal pénal fédéral et du Tribunal fédéral rendu en l'affaire. Il renvoyait à cet égard à l'article 80m EIMP. La décision de clôture étant exécutoire, il indiquait être sur le point de transmettre la documentation recueillie aux autorités requérantes.

Ce même jour, il a transmis les documents saisis aux autorités françaises, ce dont il a informé l'Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ).

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La société A. a formé recours contre la décision du procureur du 23 février 2011 devant la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral.
La IIe Cour des plaintes a rejeté le recours.

Extrait des considérants:

2. [...] la recourante fait grief au procureur de ne lui avoir pas notifié la décision de clôture du 27 octobre 2010. Elle conclut à ce qu'il soit constaté que la transmission s'est faite en violation du droit ainsi qu'à l'annulation, subsidiairement la réforme, de la décision attaquée en ce sens que toute décision la concernant lui soit notifiée.

2.1 Le droit d'être entendu garantit aux parties le droit de recevoir les décisions qui les concernent, afin notamment de pouvoir exercer le droit de recours que leur accorde la loi (v. ATF 107 Ib 170 consid. 3). A teneur de l'art. 80m al. 1 EIMP, l'autorité d'exécution notifie ses décisions à l'ayant droit domicilié en Suisse (let. a) et à l'ayant droit résidant à l'étranger qui a élu domicile en Suisse (let. b). L'art. 9 OEIMP précise à ce sujet que la partie qui habite à l'étranger ou son mandataire doit désigner un domicile de notification en Suisse; à défaut, la notification peut être omise. Le droit à la notification s'éteint lorsque la décision de clôture de la procédure d'entraide est exécutoire (art. 80m al. 2 EIMP). Quant à l'art. 80n EIMP déjà mentionné, il prévoit que le détenteur de documents a le droit d'informer son mandant de l'existence de la demande et de tous les faits en rapport avec elle, à moins que l'autorité compétente ne l'ait expressément interdit, à titre exceptionnel, sous la menace des sanctions prévues par l'art. 292 CP (al. 1); l'ayant droit qui intervient en cours de procédure ne peut plus attaquer la décision de clôture entrée en force (al. 2).

a) Lorsque la décision est notifiée directement à l'intéressé, le délai de recours de 30 jours commence à courir dès cette notification (art. 80k EIMP).

b) Dans le cas où le titulaire du compte visé est domicilié à l'étranger, c'est à la banque qu'il appartient d'informer son client afin de permettre à celui-ci d'élire domicile en Suisse (art. 80m al. 1 let. b EIMP et 9 OEIMP) et d'exercer en temps utile le droit de recours qui lui est reconnu selon les art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP. Dans l'hypothèse particulière d'un compte bancaire clôturé, on ignore en principe si l'ancien titulaire a conservé des relations avec la banque et s'il existe encore un devoir de

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renseigner. Il n'en demeure pas moins que les décisions doivent être notifiées à l'établissement bancaire, détenteur des documents, à charge pour ce dernier de décider s'il entend faire usage de la faculté que lui reconnaît l'art. 80n EIMP (ATF 136 IV 16 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 1A.36/2006 du 29 mai 2006, consid. 3.3). Dans tous les cas, si la banque informe son client, le délai commence à courir, en l'absence d'une notification formelle, dès la connaissance effective de la décision, pour autant que celle-ci n'ait pas déjà été exécutée (arrêts du Tribunal fédéral 1A.36/2006 précité, consid. 3.3 et 1A.221/2002 du 25 novembre 2002, consid. 2.4). L'information par la banque doit intervenir sans délai (ATF 136 IV 16 consid. 2.4 in fine). Le défaut d'élection de domicile a, selon l'art. 80m EIMP, pour conséquence que l'autorité est dispensée de notifier officiellement sa décision, ce qui fait courir à la personne concernée le risque d'une intervention tardive (arrêt du Tribunal fédéral 1A.221/2002 précité, consid. 2.6 et la jurisprudence citée). Tant dans un souci d'efficacité (éviter les abus dus à l'incertitude de la date de communication de la décision) que de respect des droits des administrés (éviter les exécutions prématurées), la transmission à l'Etat requérant de pièces remises par une banque ne peut avoir lieu qu'après notification de la décision de clôture à l'établissement bancaire (ATF 130 II 505 consid. 2.3).
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a indiqué que «le client doit être en mesure de se manifester dans les trente jours dès la notification à la banque en indiquant, le cas échéant, à quel moment il a été informé» (ATF 136 IV 16 consid. 2.4, mis en italique par la Cour de céans). Au vu de la jurisprudence rappelée, il paraît néanmoins que c'est plutôt dès la notification par la banque (à son ancien client), que commence à courir le délai de recours. En effet, le moment de l'information du client serait sans pertinence si le délai débutait dès la notification à la banque. En tous les cas, passé le délai usuel de trente jours, l'autorité d'exécution doit être en mesure d'exécuter sa décision de manière définitive. Si la banque omet d'informer le client, le dies a quo dépendra du moment de la connaissance effective de la décision par l'ancien titulaire (ATF 136 IV 16 consid. 2.4). Dans cette variante, il est toutefois de jurisprudence constante que le recours de l'ancien titulaire est irrecevable si la décision de clôture est déjà entrée en force.

2.2 Dans le cas d'espèce, il est constant que la recourante n'est pas domiciliée en Suisse où, au jour de la décision de clôture, elle n'avait pas élu de domicile de notification. Cela étant dit, le procureur n'avait que l'obligation légale de notifier la décision de clôture du 27 octobre 2010 à la banque B. (ATF 124 II 124 consid. 2d), ce qu'il a effectivement fait. Dès lors que dite notification est licite et suffisante, la recourante ne pouvait, ni

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après l'intervention de Me X du 2 décembre 2010 ni à aucun autre moment, prétendre se voir notifier, à nouveau et directement, cette décision (ATF 136 IV 16 consid. 2.4). Par ailleurs, la banque B. l'en eût-elle informée postérieurement au 2 décembre 2010, ce qui de l'avis même de la recourante n'a pas été le cas in casu, cette information, parvenue plus de 35 jours après la notification à la banque, ne serait pas intervenue sans délai, comme exigé par la jurisprudence du Tribunal fédéral (v. supra, consid. 2.1/b). Dans ce cas également, la recourante aurait été forclose pour attaquer la décision de clôture.

2.3 Il y a dès lors lieu de retenir que la notification de la décision de clôture du 27 octobre 2010 à la seule banque B. est conforme au droit. Ainsi, la transmission des pièces bancaires s'est faite dans le respect des règles de la procédure [...].

3. [...] la recourante souhaite obtenir la réforme de la décision querellée en ce sens qu'une copie de tous les documents la concernant susceptibles d'être transmis ou déjà transmis à l'autorité requérante lui soient communiqués.

3.1 Le droit de consulter le dossier est un aspect du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (cf. ATF 126 I 7 consid. 2b). Il peut être exercé non seulement au cours d'une procédure, mais aussi de manière indépendante, notamment pour consulter le dossier d'une affaire liquidée. Dans ce cas, le requérant doit faire valoir un intérêt digne de protection à l'exécution de cette mesure (ATF 127 I 145 consid. 4a; 126 I 7 consid. 2b, 125 I 257 consid. 3b, et les arrêts cités). Le droit de consulter le dossier archivé peut en outre être supprimé ou limité dans la mesure où l'intérêt public ou l'intérêt prépondérant de tiers exigent que tout ou partie des documents soient tenus secrets (ATF 127 I 145 consid. 4a; 125 I 257 consid. 3b; 122 I 153 consid. 6a).
Ces principes sont concrétisés, dans le domaine de l'entraide judiciaire internationale en matière pénale, par l'art. 80b EIMP. Dans la procédure d'entraide, la consultation du dossier a pour but essentiel d'assurer l'exercice des droits garantis aux parties à la procédure, soit notamment le droit d'être entendu et le droit de recours. Conséquemment, ce droit s'éteint en principe lorsque l'entraide a été accordée et la demande exécutée (arrêts du Tribunal fédéral 1A.95/2002 du 16 juillet 2002, consid. 2.2; 1A.60/2000 du 22 juin 2000, consid. 4e). Toutefois, les pièces d'un dossier clos peuvent être consultées par la partie concernée qui rend vraisemblable un intérêt digne de protection et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (arrêts du Tribunal fédéral précités 1A.95/2002, consid. 2.2; 1A.60/2000, consid. 4e; arrêts non publiés 1A.195/1992 du 6 janvier 1993, consid. 1b;

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1A.9/1992 du 30 juin 1992, consid. 2c; mentionnés ég. par ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3ème éd., berne 2009, p. 446, n° 481).

3.2. En l'espèce, la recourante n'indique pas quel intérêt commanderait de lui accorder cet accès au dossier. De plus, la consultation des pièces du dossier terminé ne lui permettrait pas d'entreprendre la décision de clôture, ainsi que les décisions incidentes antérieures, qui sont entrées en force (v. arrêt du Tribunal fédéral 1A.95/2002 du 16 juillet 2002, consid. 2.2).
A ce sujet il convient également de relever que les pièces litigieuses sont en possession de la banque B. Or, la recourante sait, depuis le 4 février 2011 à tout le moins, que la banque B. est en possession tant de la documentation bancaire que de la décision de clôture du 27 octobre 2010. Ainsi, depuis cette date, elle avait tout loisir de s'adresser à cette banque pour obtenir copie des pièces dont elle souhaite avoir connaissance. Il est d'autant moins compréhensible que la recourante n'y ait pas pourvu compte tenu du courrier de son conseil du 7 février 2011. Il ne revient pas à la Cour de pallier cette lacune.

3.3. En définitive, depuis le 4 février 2011 à tout le moins, la recourante avait connaissance du fait qu'elle pouvait consulter toutes les pièces relatives à la procédure auprès de la banque B.
Rien ne permet de conclure qu'elle avait connaissance de cette faculté avant cette date. C'est sans raison que le procureur ne s'est pas prononcé, ou alors très tardivement, sur la requête d'accès au dossier du 2 décembre 2010, date de la première intervention de Me X. La Cour de céans, avec l'OFJ, désa-

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prouve l'inaction du procureur qui, au regard de son obligation de bonne foi envers les administrés (art. 5 . al. 3 Cst.), était tenu de donner suite au courrier de la recourante du 2 décembre 2010 et à ceux qui le suivirent, et ce sans attendre l'entrée en force de sa décision de clôture. La raison du rejet, le 23 février 2011, des requêtes présentées, notamment le défaut de procuration complète (qui est en effet difficilement explicable vu qu'elle a été promise depuis le 5 janvier 2011), aurait pu être indiquée sans attendre le 23 février 2011. On peut admettre que ce silence a retardé jusqu'au 4 février 2011 l'accès de la recourante, via la banque B., aux pièces de la procédure.

Néanmoins, le silence du procureur, entre le 2 décembre 2010 et le 4 février 2011, n'est en rien déterminant. D'une part, en l'absence d'une réponse du procureur, la recourante aurait pu saisir la Cour de céans pour enjoindre ce dernier de se prononcer sur sa requête d'accès au dossier (art. 46a et 50 al. 2 PA). Bien que sur le fond la requête n'aurait pas pu avoir un autre résultat que celui du présent arrêt, une voie judiciaire lui était ouverte à ce moment donné et aurait permis un examen anticipé de la question, conforme à l'exigence de célérité de la procédure (art. 17a EIMP). D'autre part, la recourante n'en a subi aucune conséquence puisque, eût-elle pris connaissance de la décision de clôture le 3 décembre 2010 déjà qu'elle aurait été forclose pour l'attaquer (cf. supra consid. 2.2). De plus, à compter du 4 février 2011, elle pouvait exercer sa faculté d'accéder aux pièces détenues par la banque B.

3.4. Au vu de ce qui précède, ce grief doit également être rejeté.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 80^m Notificazione di decisioni - 1 L'autorità d'esecuzione e l'autorità di ricorso notificano le loro decisioni:
¹	L'autorità d'esecuzione e l'autorità di ricorso notificano le loro decisioni:
^a	all'avente diritto abitante in Svizzera;
^b	all'avente diritto residente all'estero, se ha eletto domicilio in Svizzera.
²	Il diritto alla notificazione si estingue allorché la decisione di chiusura del procedimento d'assistenza giudiziaria diventa esecutiva.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 80ⁿ Diritto d'informazione - 1 Il detentore di documenti ha il diritto d'informare il suo mandante dell'esistenza di una domanda e di tutti i fatti a essa connessi, se l'autorità competente non l'ha esplicitamente vietato, a titolo eccezionale, comminandogli le sanzioni penali di cui all'articolo 292 del Codice penale140.
¹	Il detentore di documenti ha il diritto d'informare il suo mandante dell'esistenza di una domanda e di tutti i fatti a essa connessi, se l'autorità competente non l'ha esplicitamente vietato, a titolo eccezionale, comminandogli le sanzioni penali di cui all'articolo 292 del Codice penale140.
²	Se entra nel merito di un procedimento pendente, l'avente diritto non può più impugnare le precedenti decisioni finali passate in giudicato.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 80^m Notificazione di decisioni - 1 L'autorità d'esecuzione e l'autorità di ricorso notificano le loro decisioni:
¹	L'autorità d'esecuzione e l'autorità di ricorso notificano le loro decisioni:
^a	all'avente diritto abitante in Svizzera;
^b	all'avente diritto residente all'estero, se ha eletto domicilio in Svizzera.
²	Il diritto alla notificazione si estingue allorché la decisione di chiusura del procedimento d'assistenza giudiziaria diventa esecutiva.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 80^m Notificazione di decisioni - 1 L'autorità d'esecuzione e l'autorità di ricorso notificano le loro decisioni:
¹	L'autorità d'esecuzione e l'autorità di ricorso notificano le loro decisioni:
^a	all'avente diritto abitante in Svizzera;
^b	all'avente diritto residente all'estero, se ha eletto domicilio in Svizzera.
²	Il diritto alla notificazione si estingue allorché la decisione di chiusura del procedimento d'assistenza giudiziaria diventa esecutiva.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 80^m Notificazione di decisioni - 1 L'autorità d'esecuzione e l'autorità di ricorso notificano le loro decisioni:
¹	L'autorità d'esecuzione e l'autorità di ricorso notificano le loro decisioni:
^a	all'avente diritto abitante in Svizzera;
^b	all'avente diritto residente all'estero, se ha eletto domicilio in Svizzera.
²	Il diritto alla notificazione si estingue allorché la decisione di chiusura del procedimento d'assistenza giudiziaria diventa esecutiva.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 80^h Diritto di ricorrere - Ha diritto di ricorrere:
^a	l'UFG;
^b	chiunque è toccato personalmente e direttamente da una misura d'assistenza giudiziaria e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 80^b Partecipazione al procedimento ed esame degli atti - 1 Gli aventi diritto possono partecipare al procedimento ed esaminare gli atti sempreché ciò sia necessario alla tutela dei loro interessi.
¹	Gli aventi diritto possono partecipare al procedimento ed esaminare gli atti sempreché ciò sia necessario alla tutela dei loro interessi.
²	I diritti giusta il capoverso 1 possono essere limitati soltanto nei seguenti casi:
^a	nell'interesse del procedimento estero;
^b	per la protezione di un interesse giuridico essenziale a domanda dello Stato richiedente;
^c	per la natura o il carattere urgente delle misure da prendere;
^d	per la protezione di interessi privati essenziali;
^e	nell'interesse di un procedimento svizzero.
³	Il diniego d'esame o di partecipazione al procedimento dev'essere ristretto agli atti e operazioni soggetti a segreto.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 50 - 1 Il ricorso dev'essere depositato entro 30 giorni dalla notificazione della decisione.
¹	Il ricorso dev'essere depositato entro 30 giorni dalla notificazione della decisione.
²	Il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 17^a Obbligo di celerità - 1 L'autorità competente tratta le domande con celerità. Essa decide senza indugio.
¹	L'autorità competente tratta le domande con celerità. Essa decide senza indugio.
²	A domanda dell'UFG, lo informa sullo stato del procedimento, sui motivi di un eventuale ritardo e sulle misure prospettate. In caso di ritardo ingiustificato, l'UFG può intervenire presso l'autorità di vigilanza competente.
³	Qualora l'autorità competente neghi o ritardi senza motivo una decisione, il suo silenzio equivale a una decisione negativa impugnabile.