2006-2-E-1.1 - 2006-04-01 - Droit et politique de la concurrence en pratique (DPC; COMCO) - Wettbewerb und Vergaberecht - Wettbewerbspolitische Analyse des Vergaberechts der Schweiz, insbesondere des Vergaberechts...

RPW/DPC

2006/2

E

Diverses Divers Diversi

E1

1.

392

Wettbewerb und Vergaberecht - Wettbewerbspolitische Analyse des Vergaberechts der Schweiz, insbesondere des Vergaberechts des Bundes

Bericht des Sekretariates der Wettbewerbskommission zur Revision des Beschaffungsrechts

5.5.

Marktzutritts- und Marktaustrittsbarrieren

401

Rapport du secrétariat de la Commission de la concurrence concernant la révision du droit des marchés publics

6.

Wettbewerbspolitische Analyse der Institute des Vergaberechts

402

6.1.

Schwellenwerte

402

6.2.

Vergabeverfahren

402

6.3.

Technische Spezifikation - Umschreibung des Leistungsgegenstandes

404

6.4.

Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie vergabefremde Kriterien Auswahlkriterien

405

IV.

VERHÄLTNIS VON KARTELL- UND VERGABERECHT

407

7.

Kumulative Anwendbarkeit

407

8.

Relevante kartellrechtliche Bestimmungen

407

8.1.

Sachlicher Geltungsbereich (Art. 2 KG)

407

8.2.

Tatbestände

407

Rapporto della segreteria della Commissione della concorrenza sulla revisione del diritto sugli appalti pubblici Inhaltsverzeichnis INHALTSVERZEICHNIS

392

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

393

I.

EINLEITUNG

393

II.

WETTBEWERB

394

1.

Schweizerische Wirtschaftspolitik

394

2.

Wettbewerbspolitik und Wettbewerb

394

3.

Öffentliches Beschaffungswesen und Wettbewerb

395

3.1.

Bedeutung von Wettbewerb im öffentlichen Beschaffungswesen

395

8.3.

3.2.

Wettbewerbliche Aspekte im Vergaberecht

Rechtsfolgen von kartellrechtswidrigem Verhalten und Vollstreckung

409

396

9.

III.

WETTBEWERBSPOLITISCHE ANALYSE

396

Verhältnis zwischen Kartellrechts- und Vergabeverfahren

410

4.

Problembereiche aus wettbewerbspolitischer Sicht - ein Überblick

9.1.

396

Verhältnis bei kartellrechtswidrigem Verhalten der Anbieter

410

5.

Problembereiche aus wettbewerbspolitischer Sicht - eine Einzelbetrachtung 397

9.2.

Verhältnis bei kartellrechtswidrigem Verhalten der Vergabestellen

411

5.1.

Absprachen (Kollusion)

397

V.

MASSNAHMENKATALOG

412

5.2.

Nachfragemacht von Beschaffungsstellen

VI.

LITERATURVERZEICHNIS

413

398

5.3.

Transparenz

398

5.4.

Vertretung der Allgemeininteressen vs.

Capturing

400

ANHANG: CHECKLISTE "INDIZIEN FÜR SUBMISSIONSABSPRACHEN"

414

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Abkürzungsverzeichnis

393

KG

Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Kartellgesetz (SR 251)

BABHE

Bundesamt für Betriebe des Heeres

BBL

Bundesamt für Bauten und Logistik

KMU

Kleinere und mittlere Unternehmen

BFE

Bundesamt für Energie

PSI

Paul Scherrer-Institut

BGE

Bundesgerichtsentscheid

PVK

Parlamentarische Verwaltungskontrollstelle

BKB

Beschaffungskommission des Bundes

RPW

BoeB

Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 172.056.1)

Recht und Politik des Wettbewerbs (Publikationsorgan der Schweizerischen Wettbewerbskommission)

DEZA

Direktion für Entwicklung und Zusammenarbeit

Rz.

Randziffer

SGVW

EFD

Eidgenössisches Finanzdepartement

Schweizerische Gesellschaft für Verwaltungswissenschaften

ETHZ

Eidgenössische Technische Hochschule Zürich

SHAB

Schweizerisches Handelsamtsblatt

SMA

Schweizerische Meteorologische Anstalt

EVD

Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement

SVME

Schweizerischer Verband für Materialwirtschaft und Einkauf

GPA

Government Procurement Agreement (WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15.4.1994)

VKU

Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (SR 251.4)

GR

Gruppe Rüstung

VoeB

Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 172.056.11)

KBBK

Kommission Beschaffungswesen BundKantone

Weko

Wettbewerbskommission

KBOB

Koordination der Bau- und Liegenschaftsorgane des Bundes

I.

Einleitung

Die durch das GATT Mitte der Neunzigerjahre initiierte Öffnung der Beschaffungsmärkte führte zur Schaffung eines wettbewerbsorientierten Vergaberechts.

Kernelement dieser neuen Konzeption ist die Unterwerfung der Anbieter von staatlich nachgefragten Gütern und Dienstleistungen unter den Wettbewerb.

Der Wettbewerb zwischen Anbietern ist dabei nicht Selbstzweck, sondern soll einerseits für ein bestmögliches Preis-Leistungs-Verhältnis sorgen und somit der öffentlichen Hand den wirtschaftlichen Einsatz seiner Mittel ermöglichen. Aus volkswirtschaftlicher Sicht soll er andererseits die Wettbewerbsfähigkeit der Anbieter stärken und dadurch die Wohlfahrt steigern.

Die Intensität des Wettbewerbs zwischen Anbietern hängt im wesentlichen Umfang von der Ausgestaltung der regulatorischen Rahmenbedingungen ab.

Die eingeleitete Revision des Vergaberechts1 bietet eine ideale Gelegenheit, diese Rahmenbedingungen einer Analyse zu unterziehen und, gestützt darauf, Möglichkeiten aufzuzeigen, wie das vergaberechtliche Ziel der Stärkung des Wettbewerbs zwischen Anbietern noch besser erreicht werden kann.

und das öffentliche Beschaffungswesen im Besonderen. In einem zweiten Teil werden die wettbewerbspolitischen Problembereiche dargestellt, welche das Funktionieren der Beschaffungsmärkte beeinträchtigen können und bei der Regulierung des Vergaberechts zu berücksichtigen sind. Im Lichte dieser Problembereiche erfolgt in einem dritten Teil die Analyse und Beurteilung ausgewählter Institute des Vergaberechts. Der vierte Teil behandelt die klärungsbedürftige Frage nach dem Verhältnis zwischen Wettbewerbsund Vergaberecht. Der fünfte Teil enthält konkrete Massnahmen, mit denen der Wettbewerb gestärkt werden kann. Im Anhang zum Bericht schliesslich befindet sich eine Checkliste mit "Indizien für Submissionsabsprachen".

Der vorliegende Bericht ist Resultat einer Auseinandersetzung mit dem Thema. Er ist weder vollständig, namentlich in Bezug auf die Analyse einzelner Institute und die Liste möglicher Massnahmen, noch erhebt er den Anspruch auf endgültige Erkenntnis. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission wird die begonnene thematische Auseinandersetzung fortsetzen. In diesem Sinne sind Kommentare per E-Mail an die Autoren, Herren FRANK STÜSSI und THOMAS ZWALD, durch2 Das Sekretariat der Wettbewerbskommission hat die aus erwünscht.

sich bietende Gelegenheit wahrgenommen. Der vorliegende Bericht ist das Resultat davon und soll Anregungen für die künftige Ausgestaltung des Vergabe1 URL:http://www.bbl.admin.ch/bkb_kbob/beschaffungswesen/0025 rechts liefern. Er enthält in einem ersten Teil grund4/00496/index.html?lang=de (24.2.06).

sätzliche Überlegungen zur Rolle und Bedeutung des 2 mail to: frank.stuessi@weko.admin.ch und mail to: thomas.zwald@ Wettbewerbs für die Volkswirtschaft im Allgemeinen weko.admin.ch.

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II. Wettbewerb

2. Wettbewerbspolitik und Wettbewerb

1. Schweizerische Wirtschaftspolitik

Der Begriff "Wettbewerb", wie er im schweizerischen Wettbewerbsrecht verwendet wird, steht für einen vielgestaltigen, dynamischen Prozess. Wettbewerbspolitik hat in diesem Zusammenhang hauptsächlich sicherzustellen, dass die vom Wettbewerb allgemein erwarteten statischen und dynamischen Funktionen ausreichend erfüllt, das heisst nicht durch private Wettbewerbsbeschränkungen und dysfunktionale staatliche Regulierungen grundlegend beeinträchtigt werden. Wirksamer Wettbewerb soll mit anderen Worten die in einem Markt handelnden Unternehmen immer wieder zwingen oder anspornen, den Ressourceneinsatz zu optimieren, die Produkte und Produktionskapazitäten an die äusseren Bedingungen anzupassen sowie neue Produkte und Produktionsverfahren zu entwickeln. Sind diese zentralen Funktionen des Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt nicht erheblich gestört, kann der Wettbewerb als "wirksam" bezeichnet werden.6

In der Wirtschaftstheorie ist allgemein anerkannt, dass zweckmässige wirtschaftliche Rahmenbedingungen unter Effizienzgesichtspunkten zu guten Ergebnissen führen. Das langfristige Wachstumspotenzial einer Volkswirtschaft hängt dabei nicht von einer einzelnen - auch noch so weit reichenden - Massnahme ab, sondern vielmehr von einer grossen Anzahl wirtschaftspolitischer Einflussfaktoren. Wirtschaftliche und politische Massnahmen führen zu einer Wohlfahrtsoptimierung, wenn die knappen Ressourcen so eingesetzt werden, dass der höchstmögliche gesamtwirtschaftliche Ertrag resultiert. Eine der Hauptbedingungen für die Erreichung der gesamtwirtschaftlichen Effizienz und damit auch für die Optimierung der Wohlfahrt ist der wirksame Wettbewerb.

Wettbewerb erfüllt im Rahmen einer marktwirtschaftlichen Ordnung eine Reihe grundlegender Funktionen: Er steuert das Angebot gemäss den Käuferpräferenzen, er führt zu einem effizienten Einsatz der Produktionsfaktoren, er schafft Anreize zu bestmöglicher Leistung, er fördert die Produkt- und Prozessinnovation und er zwingt zur Anpassung an sich verändernde Bedingungen. Fehlender Wettbewerb hat nicht nur überhöhte Preise oder ein geringeres Güterangebot zur Folge, sondern beeinträchtigt namentlich auch die Produktivitätsentwicklung und führt am Ende zum Verlust der Wettbewerbsfähigkeit einer Volkswirtschaft als Ganzem.

Leistungsorientierung ist charakteristisch für einen funktionierenden Wettbewerb. In einem freien, unbehinderten Wettbewerb entscheidet das bessere Preis-Leistungs-Verhältnis von Unternehmen darüber, wer sich in einem Markt durchsetzt. Die Offenheit eines Marktes beziehungsweise dessen Ein- und Austrittsbedingungen sind ein weiteres zentrales Kriterium für die Beurteilung konkreter Wettbewerbsbeschränkungen. Die dem wirksamen Wettbewerb verpflichtete Wettbewerbspolitik betrachtet Verhaltensweisen und staatliche Regulierungen, welche Märkte Wettbewerbsdruck gehört zu den zentralen Be- gegenüber Konkurrenten abschotten, mit einem kritistimmungsgrössen von Innovation und ist damit auch schen Auge.

ein Faktor für Wirtschaftswachstum.3 Mehr Wett- Das Konzept des wirksamen Wettbewerbs konzentbewerb bedeutet Abbau bestehender Marktzutritts- riert sich auf die Sicherung der allokativen und dynabeschränkungen und verfolgt das Ziel, eine bessere mischen Effizienz der Märkte. Andere volkswirtAllokation der knappen Ressourcen zu erreichen.4 Von schaftliche und soziale Ziele, die - wie beispielsder Intensivierung des Wettbewerbs können nebst weise die Regionalpolitik oder die EinkommenssicheInnovationsanreizen auch Effizienzanreize ausgehen.

rung - gemeinhin der Prozesspolitik zugerechnet werGleiches gilt für den Fall, wo Grössenvorteile genutzt den, lassen sich meist durch wirtschafts- und sozialpowerden können.

litische Massnahmen in viel effizienterer und in ihren Der schweizerischen Binnenwirtschaftspolitik Auswirkungen besser berechenbarer Weise erreichen fehlte für lange Zeit eine mit dem Ausland vergleich- als durch eine instrumentalistische Wettbewerbspolibare liberale Zielrichtung. Effizienzmängel der tik.

schweizerischen Binnenwirtschaft schlugen sich in Es ist vorrangiges Ziel der Wettbewerbspolitik,7 höheren Produktionskosten nieder und beeinträchtigauf den Güter- und Faktormärkten die Voraussetzunten damit auch die Chancen der Exportwirtschaft.

gen dafür zu schaffen, dass sich wirksamer (funktiZudem bleiben in Branchen, die keinem Wettbewerb onsfähiger) Wettbewerb ergeben kann, soweit daausgesetzt sind, notwendige Strukturanpassungen durch die gesellschaftliche Wohlfahrt gesteigert wird.

aus, was zu einer weiteren Standortverschlechterung Eine funktionierende Wettbewerbsordnung setzt in 5
führen kann.

erster Linie das Recht auf freie wirtschaftliche BetätiFür das volkswirtschaftliche Wohlergehen ist eine gung voraus. Beschränkungen des Wettbewerbs muss verbesserte Wettbewerbsfähigkeit der Wirtschaft nach Aussen und damit verbunden eine umfassende Stärkung der Wettbewerbskräfte in der schweizerischen Binnenwirtschaft eine zentrale Voraussetzung. Dass die Umsetzung dieser Forderung in der 3 EVD 2004, S. 3.

4 Schweiz ihren Lauf nahm, zeigt sich insbesondere in 5 SCHIPS 2004, S. 22 f.

der Verschärfung des Kartellgesetzes, der (zwischen- 6 Botschaft zum KG 1994, S. 16. ff.

Nach diesem Wettbewerbsverständnis kann es also keineswegs zeitlich abgeschlossenen) Revision des Binnenmarkt- Aufgabe der Wettbewerbspolitik sein, alle vermeintlichen "Unvollgesetzes und dem Massnahmenpaket zur Wachstums- kommenheiten" von Marktprozessen zu beseitigen.

7 Botschaft zum KG 1994, S. 5 f., S. 37 ff.

politik des Bundesrates vom 18. Februar 2004.

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mit den Mitteln staatlicher Wettbewerbspolitik vorgebeugt werden. Wettbewerbspolitische Eingriffe sind regelmässig dann erforderlich, wenn das Verhalten von Unternehmen nicht auf die Förderung von Effizienz, sondern auf die Erzielung von Kartell- und Monopolrenten gerichtet ist. Es muss Aufgabe staatlicher Wettbewerbspolitik sein, das Funktionieren von Marktprozessen und damit das freie Spiel von Angebot und Nachfrage zu gewährleisten. Auch wenn Staaten nie unnötig in das freie Spiel von Angebot und Nachfrage eingreifen sollten, werden nicht selten als Folge von Regulierungsmassnahmen der Marktzutritt oder zumindest innovative Markthandlungen beschränkt. In einem solchen Fall können sich aus Regulierungen Marktabschottungen ergeben, die sich für die Gesamtwirtschaft negativ auswirken. Andere Massnahmen wiederum - beispielsweise Unternehmenskooperationen - fördern häufig die wirtschaftliche Effizienz (vor allem in einem dynamischen Sinn), ohne dabei den Wettbewerb funktionell zu beeinträchtigen.

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romotoren).8 Angesichts dieser Milliardenbeträge liegt die volkswirtschaftliche Bedeutsamkeit des öffentlichen Beschaffungswesens auf der Hand. Es erstaunt deshalb auch nicht, dass Politik, Gesellschaft und Medien mit wachsender Aufmerksamkeit verfolgen, wie der Staat seine Rolle als öffentlicher Nachfrager wahrnimmt.

In der Schweiz ist die Förderung von Wirtschaftlichkeit und Effizienz im öffentlichen Beschaffungswesen ein aktuelles Thema und der Bundesrat zählt ein effizientes Beschaffungswesen zu seiner wachstumsorientierten Wirtschaftspolitik.9 Die Stärkung des Wettbewerbs ist denn auch eine der vier Hauptzielsetzungen des Rechts über das öffentliche Beschaffungswesen. Die drei anderen betreffen die Förderung der Transparenz (beeinflusst die Stärkung des Wettbewerbs), den sparsamen Umgang mit öffentlichen Geldern (wird insbesondere durch Wettbewerb erreicht) und die Gleichbehandlung der Anbieter.10 Ein funktionierender Beschaffungsmarkt ermöglicht den optimalen Einsatz öffentlicher Mittel. Ein wettbewerbsorientiertes Beschaffungswesen dient dazu, dieses Ziel zu erreichen. Denn auch für den Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens ist davon auszugehen, dass der Marktmechanismus besser als jedes andere System in der Lage ist, mit beschränkt vorhandenen Produktionsfaktoren ein Maximum an Bedürfnisbefriedigung zu erwirken und eine bestmögliche Allokation von knappen Ressourcen herbeizuführen.

Wettbewerb ermöglicht die Wahl des besten PreisLeistungs-Verhältnisses zwischen verschiedenen Angeboten und führt somit zu einer wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel.

Die moderne Wettbewerbstheorie ist sich vor allem darin einig, dass harte Kartelle (horizontale Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden) in fast allen Fällen volkswirtschaftlich schädliche Auswirkungen haben.

Keine Zweifel bestehen auch darüber, dass offene Märkte die besten Garanten für funktionierende Marktprozesse sind. Dem Abbau noch bestehender staatlicher Marktbarrieren (insbesondere Aussenwirtschaftsbarrieren) kommt deshalb aus der Perspektive der Wettbewerbstheorie gerade in einer kleinen Volkswirtschaft wie der schweizerischen vorrangige Bedeutung zu. Ferner ist auch der Bekämpfung missbräuchlicher Verhaltensweisen, welche auf die Errichtung von Marktschranken gegen neue Kon- Die Unterzeichnung des GATT/WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesens (GPA) und kurrenten ausgerichtet sind, Beachtung zu schenken.

das bilaterale Abkommen über bestimmte Aspekte 3. Öffentliches Beschaffungswesen und Wettdes öffentlichen Beschaffungswesens zwischen der bewerb Schweiz und der EU haben bereits zu einer Lieberalisierung des Beschaffungswesens und zu mehr 3.1. Bedeutung von Wettbewerb im öffentliWettbewerb geführt. Folgende Effekte sind für das chen Beschaffungswesen zuvor abgeschottete öffentliche Beschaffungswesen Die Anzahl der öffentlichen Auftraggeber in der zu erwarten: Angleichung der vom öffentlichen SekSchweiz wird auf 5'500 geschätzt. Beim Bund gibt es tor bezahlten Preise (kurzfristiger "Preiseffekt"),11 Ra103 Beschaffungsstellen, wovon die wichtigsten Auftraggeber das BBL, die GR, die Post, das seco (Staatssekretariat für Wirtschaft), die DEZA und die ETHZ sind. Die öffentliche Hand hat im Jahr 2000 für die Beschaffung von Bauten, Waren und Dienstleistungen rund CHF 30 Mia. aufgewendet. 1999 entfielen dabei 8 FREY 2003, S. 6 und S. 58 ff.; PVK 2002, S. 1 und S. 20 f.; zu den ETTER 2004, S. 51 ff.

19% auf den Bund, 38% auf die Kantone und 43% Güterbeschaffungen: 9 auf die Gemeinden. Die CHF 30 Mia. entsprechen et- Vgl. EVD 2003, Wachstumspolitisches Massnahmenpaket vom 18.

Februar 2004.

wa 25 Prozent der gesamten Staatsausgaben und 10 EFD 1999, S. 15, G 5.

11 rund acht Prozent des Bruttoinlandprodukts.

Es ist aber möglich, dass in Fällen, in denen als Folge der MarktMehr als 50% des Gesamtvolumens von staatlichen Beschaffungen entfallen auf das Bauwesen (vor allem Strassenbauwerke
wie Tunnels und Brücken sowie Tiefbauarbeiten), ca. je 20% auf Dienstleistungen (Beratung, technische Studien, Inspektionen, Informatik und Architektur) und Güterlieferungen (Informatikprodukte, Messinstrumente, Maschinen, technische Apparaturen, Fahrzeuge, Industriemaschinen, Landwirtschaftsprodukte, Metalle, Generatoren und Elekt-

struktur bereits Wettbewerb herrscht, nicht wie gewünscht eine Preissenkung beobachtet werden kann. Für solche Preisstarrheiten gibt es verschiedene Ursachen (FREY 2003, S. 73), so z.B. fehlende Kenntnis der Möglichkeiten, welche sich aus der neuen Rechtslage für die Unternehmen ergeben, unterschiedliche nationale Standards und die damit für die einzelnen Anbieter verbundenen Anpassungskosten, Wechselkursrisiken (wobei innerhalb der Europäischen Währungsunion diese Ursache mit der Einführung des Euros weggefallen ist), die national unterschiedliche Beschaffenheit der Wertschöpfungsketten (unter Umständen besteht die Möglichkeit, dass Zwischenhändler Einsparungen abschöpfen). Vgl. auch Ecoplan 2004, S. 9 f.

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tionalisierung in der Produktion im Hinblick auf eine bessere Nutzung der Ressourcen (mittelfristiger "Wettbewerbseffekt") und - insbesondere in den von öffentlichen Aufträgen abhängigen Sektoren - Reorganisation der Produktionsstrukturen, zum Beispiel durch Allianzen, Joint Ventures, Fusionen oder Aufkäufe (langfristiger "Restrukturierungseffekt"12).13 Der Druck zur effizienten Leistungserbringung steigt.

Nebst Liberalisierung und internationalem Druck durch das GPA und das bilaterale Abkommen braucht es auch eine gewisse Vereinheitlichung der Regulierung sowie die Schaffung von Überwachungsmechanismen.14 3.2. Wettbewerbliche Aspekte im Vergaberecht Bei der Schaffung des bereits erwähnten Regulierungsrahmens (Vergaberecht) sind zwei Ebenen zu unterscheiden: Die Ebene der (potenziellen) Anbieter (Submittenten) und die Ebene der Beschaffungsstellen. Die potenziellen Anbieter begegnen sich als Wettbewerbsteilnehmer mit dem Ziel, einen Beschaffungsauftrag zu erhalten. Die Beschaffungsstelle fragt bei den potenziellen Anbietern Güter und Leistungen nach, wählt ein Angebot aus und entscheidet verwaltungsrechtlich.15 Aus wettbewerbspolitischer Sicht sind auf der Ebene der (potenziellen) Anbieter die Rahmenbedingungen so auszugestalten, dass zwischen ihnen Wettbewerb besteht, der wiederum zum besten Preis-Leistungs-Verhältnis von Angeboten führen soll. Auf der Ebene der Beschaffungsstellen findet kein eigentlicher Wettbewerb statt (zwischen den Beschaffungsstellen). Die Regulierungen auf dieser Ebene sind aber so auszugestalten, dass die Beschaffungsstellen Anreize erhalten, sich für das optimale Preis-Leistungs-Verhältnis der zu beschaffenden Güter und Dienstleistungen einzusetzen und eine allfällige Nachfragemacht ihrerseits nicht zu missbrauchen (dazu dient etwa die Forderung nach Transparenz der Vergabeprozesse und insbesondere das Kartellrecht).

Zu beachten ist dabei das so genannte PrinzipalAgent-Problem, das im Beschaffungswesen existiert:16 Weil den Beschaffungsstellen (Prinzipalen) die genauen Kostenstrukturen der Anbieter und Auftragsnehmer (Agenten) oft nicht bekannt sind, können sie nicht zweifelsfrei wissen, ob die offerierten Preise für bestimmte Güter und Leistungen angemessen sind und welche Qualität für diese Preise zu erwarten ist (Informationsasymmetrie). Die Anbieter können diese
Informationsasymmetrie zu ihren Gunsten ausnutzen, indem sie zum Beispiel zu suboptimaler Qualität anbieten.17 Als Folge dieser Informationsasymmetrie können die Beschaffungsstellen aber auch Opfer von Absprachen werden. Dies ist dann der Fall, wenn es Anbietern gelingt, Absprachen zu verdecken und den Beschaffungsstellen die Leistungen zu überhöhten Preisen zu verkaufen.18 Wechselt man die Perspektive, können die Vergabestellen auch Agenten sein. Die Prinzipalen sind dann die Bürgerinnen und Bürger. Im Interesse der Bürgerschaft liegt eine günstige Leistungserstellung. Die Beschaffungsstelle kann aber auch andere Interessen verfolgen, was häufig dazu führt, dass nicht der Preis

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das entscheidende Kriterium bei der Auftragsvergabe ist. So kommt es vor, dass beispielsweise lokale Firmen bevorzugt werden. Unternehmen, welche im Voraus wissen, dass sie bestimmte öffentliche Aufträge erhalten werden, können höhere Preise fordern als dies unter Wettbewerbsbedingungen möglich wäre.19 Ferner ist festzuhalten, dass Wettbewerb im Beschaffungswesen nicht zum "billigsten" Preis, sondern zum optimalen Verhältnis von Preis und Leistung der zu beschaffenden Güter und Dienstleistungen über die Zeit führen soll.20 Eine Beschaffung soll wirtschaftlich effizient sein. Dies bedeutet, dass nebst dem Preis Kriterien wie Qualität, Liefertermin, Kundendienst etc. eine Rolle spielen müssen. In der Realität ist das nicht immer der Fall. Gemäss einer Analyse der im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) erschienenen Ausschreibungen steht das Qualitäts-PreisVerhältnis an zweiter Stelle (22%), während der tiefste Preis in 16% der Fälle das entscheidende Vergabekriterium ist. Anzumerken ist an dieser Stelle, dass dieses Ergebnis nicht demjenigen einer Umfrage entspricht, bei der zahlreiche Auftraggeber (Post, BFE, BABHE, ETHZ, PSI21) erklärten, der Zuschlag werde sehr oft nach dem billigsten Angebot erteilt.22 III. Wettbewerbspolitische Analyse 4. Problembereiche aus wettbewerbspolitischer Sicht ein Überblick Wie bereits erwähnt, sollen öffentliche Gelder sparsam eingesetzt, der Wettbewerb gestärkt, Transparenz gefördert und die Anbieter gleich behandelt werden. Für die Umsetzung der in Artikel 1 BoeB verankerten Zielsetzungen braucht es unter anderem auch ein effizientes Vergabeverfahren. So sollen Transaktionskosten möglichst tief ausfallen und die Transparenz so gut wie möglich gewährleistet sein.

Entscheidend ist zudem, dass der Wettbewerb zwischen den Anbietern intakt ist, denn Wettbewerbsverzerrungen verursachen volkswirtschaftliche Kosten.

Mehrere Faktoren beeinflussen die Effizienz und das Funktionieren des Beschaffungsmarktes. Ob effizientes Verhalten wirtschaftlich lohnend ist, welche Effizienzanreize für Vergabestellen geschaffen werden müssen und wie die Rahmenbedingungen für den Wettbewerb zwischen (potenziellen) Anbietern aus-

12

European Commission (1997). Public procurement. Luxembourg: Office for Official Publications of the European Communities. S. 3 f.

Zitiert bei: PVK (2002), S. 24.

13 Der Wettbewerb wird insbesondere durch den Umfang der privaten Nachfrage, die Marktstrukturen, die Art des Produkts oder der Leistung und die Konjunktur beeinflusst (PVK 2002, S. 1, S. 23 f.).

14 FREY 2003, S. 79.

15 HESS-ODONI 2004, S. 3.

16 FREY 2003, S. 49.

17 Die Beschaffungsstelle kann dagegen etwa vorgehen, indem sie ein Qualitätssicherungssystem aufbaut (TIROLE 1999, S. 82).

18 United States Department of Justice, S. 3 f.

19 FREY 2003, S. 49.

20 Ebenso EFD 1999, S. 15, G 5.

21 Bundesamt für Energie (BFE), Bundesamt für Betriebe des Heeres (BABHE), Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETHZ), Paul Scherrer-Institut (PSI).

22 PVK 2002, S. 29.

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gestaltet ist, hängt von verschiedenen Aspekten ab. - Absprachen kommen vermehrt in der HochkonjunkAus wettbewerbspolitischer Sicht sind dabei die foltur und bei grösseren Vergaben vor. Ein erhöhtes Abspracherisiko besteht aber beispielsweise auch genden Problembereiche näher zu betrachten: dann, wenn ortsansässige Unternehmen wissen, - Absprachen (Kollusion) dass die lokale Beschaffungsstelle die öffentlichen Aufträge ausschliesslich an regionale Unternehmen - Nachfragemacht der Beschaffungsstellen vergibt. Die Tatsache, dass die Zahl der lokalen An- Transparenz und Transaktionskosten bieter in der Regel klein ist und sich lokale Anbieter zudem meist auch persönlich kennen, erhöht das Ri- Vertretung der Allgemeininteressen vs. Capturing siko von Kollusion zusätzlich.

- Marktzutritts- und Marktaustrittsbarrieren - offene - Ebenfalls erhöht wird das Kollusionsrisiko, wenn die Märkte Teilnahme an einer Ausschreibung bei einem überJe nach Ausgestaltung des Regulierungsrahmens geordneten Verband gemeldet und koordiniert treten die einzelnen Problembereiche stärker oder wird. Koordiniert bedeutet, dass Anbieter derselben schwächer zu Tage. Der Regulierungsrahmen ist als Branche erfahren, wer ihre Mitkonkurrenten sind.

Zusammenspiel von Faktoren zu verstehen, die VerEin solches Vorgehen erhöht zwar die Transparenz haltensanreize (etwa für Absprachen) für Beschafbezüglich des Verhaltens der An- und Mitbieter, ist fungsstellen und (potenzielle) Anbieter schaffen und aber nicht förderlich für ein effizientes Vergabeverdamit den Wettbewerb wie auch die Effizienz beeinfahren. Auch Begehungen und Debriefings müssen flussen. Zu diesen Faktoren zählen namentlich die so ausgestaltet sein, dass sie das Risiko von AbspraSchwellenwerte, das gewählte Vergabeverfahren, die chen nicht zusätzlich erhöhen. Gemeinsame BesichAusschreibung/Publikation, die Auswahlkriterien, Abtigungen vor Ort und Besprechungen bieten Aufgebotsrunden etc. Unter nachfolgender Ziffer 5 wird traggebern und Anbietern zwar die Gelegenheit, ausführlicher auf die einzelnen Problembereiche einUnklarheiten im Zusammenhang mit dem Beschafgegangen. Die Diskussion bezüglich der möglichen fungsgegenstand zu klären. Doch sollten sie gestafAusgestaltung des Regulierungsrahmens erfolgt in felt erfolgen, da ansonsten eine erhöhte KollusionsKapitel 6.
gefahr geschaffen wird.

5. Problembereiche aus wettbewerbspolitischer Gemäss einer Umfrage der Beschaffungskommission Sicht eine Einzelbetrachtung des Bundes (BKB)26 hat rund die Hälfte der befragten 5.1. Absprachen (Kollusion) Bei Kollusionen handelt es sich um Absprachen zwischen Marktteilnehmern, im vorliegenden Fall zwischen Anbietern ("klassische" Submissionsabreden).23 Kollusionen können beispielsweise als Preisabsprache, als Marktaufteilung oder auch als vorgängig abgesprochene Rotation24 bezüglich der Angebote auftreten. So können Unternehmen, die sich absprechen, beispielsweise abwechselnd für die Aufträge bieten (Rotation), einen Preis fordern, der ihnen eine stattliche Produzentenrente garantiert, die Gründung neuer Firmen erschweren oder letztlich sogar verhindern sowie Markteintritte anderer (neuer, z.B. nicht ortsansässiger) potenzieller Anbieter verunmöglichen.25

Anbieter bereits einschlägige Erfahrungen im Zusammenhang mit Absprachen gemacht. Submissionsabsprachen sind also weit verbreitet, jedoch nur schwer nachzuweisen. Es liegt im Interesse der Allgemeinheit, dass Kollusionen aufgedeckt und beseitigt werden. Submissionsabsprachen führen zu Wettbewerbsverzerrungen beziehungsweise zu einer Einschränkung des Wettbewerbs zwischen den Anbietern. Ineffizienzen und Wohlfahrtsverluste sind die Folge (volkswirtschaftliche Kosten).27

Kollusive Marktergebnisse sind typischerweise charakterisiert durch überhöhte Preise, zu geringe Angebotsmengen und signifikante Unternehmensgewinne.28 Kollusionen zwischen Anbietern haben überhöhte Angebotspreise und somit höhere Ausgaben der Vergabestelle zur Folge. Eine Kartellbildung Je nach Rahmenbedingungen und Marktgegebenhei- dieser Art führt zu Ineffizienzen, weil Leistungen zu ten kann ein erhöhtes Risiko für Submissionsabre- höheren Kosten bereitgestellt werden müssen und den vorliegen (eine Checkliste mit Indizien für Submissionsabsprachen befindet sich im Anhang): - Namentlich die folgenden Faktoren wirken kooperationsfördernd: Hoher Konzentrationsgrad im betroffenen Markt (geringe Anzahl von Anbietern), ähnliche Kostenbedingungen, den Verbänden und Verbandsmitgliedern vorliegende Marktinformation und Informationen über Verhalten der anderen Marktteilnehmer/innen, kooperationsfreundliche Regulierung (etwa Erlasse zu Gunsten inländischer oder lokaler Marktteilnehmer/innen), Homogenität von Gütern und Dienstleistungen, Existenz von Markteintrittsbarrieren, glaubhafte Sanktionen, gemeinsame "focal points" (Orientierungspunkte für Absprachen).

23

Andere Absprachen in Form von Bietergemeinschaften oder Einkaufskooperationen sind nicht Thema dieses Abschnittes und werden in Ziff. 8.2.1 behandelt.

24 Bei einer Rotation können entweder nur bestimmte Unternehmen an den jeweiligen Ausschreibungen teilnehmen, oder man einigt sich darauf, dass eine Firma (jedes Mal eine andere) das attraktivste Angebot einreicht und sich die Offerten der anderen Firmen (bewusst, da so abgesprochen) durch ein schlechteres PreisLeistungs-Verhältnis auszeichnen.

25 Vgl. RPW 2002/2, S. 130 ff. betreffend Submissionskartell im Fall Betonsanierungsarbeiten an der Schweizerischen Landesbibliothek.

26 BKB/KBOB 2004, S. 40.

27 Wenn auch Kollusionen als eine Form von Kooperation aus wohlfahrtsökonomischer Sicht nicht zwingend und generell schädlich sein müssen.

28 BÜHLER/JAEGER 2002, S. 101 ff.

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die an einer Kollusion beteiligten Unternehmen keinem Innovationsdruck mehr ausgesetzt sind.29 Die Preise der Offerten werden künstlich hoch gehalten,30 so dass das (scheinbar) günstigste Angebot deutlich über dem Angebot liegt, welches sich aus einer echten Wettbewerbssituation ergeben würde. Erkennt die Vergabestelle nicht, dass sich die oder zumindest einige der Anbieter abgesprochen haben, wird sie bedeutend mehr für die Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrages bezahlen müssen als unter Wettbewerbsbedingungen.

Ausschöpfung möglichst grosser Beschaffungsvolumina verstanden. Solche Kooperationen stellen etwa die gemeinsame Beschaffung des Gesundheits- und Umweltdepartements der Stadt Zürich (GUD) mit seinen 38 Verpflegungsbetrieben oder der Bundesstellen (BBL/EDMZ) für PC, Büromaterial, Drucksachen und weiteres Verbrauchsmaterial dar.34 Mit Mengenbündelungen in Einkaufskooperationen können Preisvorteile (Mengenrabatte, Bonusvergütung, tiefere Mengenpreise) erzielt werden. Gemäss dem Schweizerischen Verband für Materialwirtschaft und Einkauf (SVME) sind Einsparungen von bis zu 15 Prozent mögAbsprachen zwischen Anbietern sind kartellrechtliche lich.35 Grenzen gesetzt. Sie fallen unter den Tatbestand von Artikel 5 des Kartellgesetzes (KG) und sind unzulässig, Nachfragemacht ist problematisch, wenn sie missfalls sie den Wettbewerb ausschalten oder erheblich braucht wird und entsprechende volkswirtschaftliche beeinträchtigen (dazu ausführlich Kap. IV Ziff.8).

Kosten verursacht. Die Abgrenzung von missbräuchlichem und nicht missbräuchlichem Verhalten, das 5.2. Nachfragemacht von Beschaffungsstellen heisst von effizientem und ineffizientem Verhalten, Marktmächtige Unternehmen existieren sowohl auf ist in der Praxis äussert schwierig. Schliesslich bringt es Output- (Angebotsmacht) als auch auf Input- bezie- der Wettbewerb mit sich, dass mit harten Bandagen hungswweise Faktormärkten (Nachfragemacht). Der gekämpft wird. In einer Marktwirtschaft sind UnterBegriff Marktmacht umfasst somit sowohl Nachfra- nehmen etwa darum bemüht, vorteilhafte Konditioge- als auch Angebotsmacht.31 Marktmacht bezeich- nen herauszuholen. Entsprechend stellt das Bemühen net eine Marktstruktur, in welcher die Anbieter be- von Beschaffungsstellen um günstige Preise, Zahziehungsweise Nachfrager einer verminderten Zahl lungsmodalitäten und allgemeine Geschäftsbedin36 von Nachfragern beziehungsweise Anbietern gege- gungen an sich noch kein Missbrauch dar. Für die nüberstehen. Angebots- und nachfragemächtige Un- Beurteilung des Verhaltens von Beschaffungsstellen ternehmen können wohlfahrtstheoretisch ein ist entscheidend, ob die Beschaffungsstellen durch ihr Problem darstellen. Diesfalls verursachen sie volks- Verhalten die Wettbewerbsstruktur nachhaltig veränwirtschaftliche Kosten und einen Wohlfahrtsverlust.32 dern oder Anbieter nachhaltig
schwächen können.

Sofern angebots- beziehungsweise nachfrageseitig Einem Missbrauch der Nachfragemacht sind kartellnur ein Anbieter beziehungsweise Nachfrager exisrechtliche Grenzen gesetzt. In der Schweiz werden tiert, spricht man von einem Monopol beziehungsweisolche Fälle von Artikel 7 KG oder, wenn die Nachfra33 se Monopson.

gemacht durch eine Abrede zwischen BeschaffungsNachfragemacht von Beschaffungsstellen (und stellen (Einkaufskooperationen) begründet wird, alden mit ihr verflochtenen Gesellschaften oder staats- ternativ von Artikel 5 KG erfasst (vgl. ausführlich Ziff.

nahen Organisationen) ist ein Thema, das im Zusam- 8 unten).

menhang mit öffentlichen Beschaffungen immer wie5.3. Transparenz der diskutiert wird. Im Beschaffungswesen können die Beschaffungsstellen gegenüber den Anbietern Fehlende Transparenz führt sowohl auf Seiten der Marktmacht beziehungsweise Nachfragemacht auf- Vergabestellen als auch auf Seiten der Anbieter zu weisen (etwa weil nur wenige Beschaffungsstellen in Effizienz- und Wohlfahrtsverlusten. Mangelnde einem Produkt- oder Dienstleistungsbereich Beschaf- Transparenz erschwert die korrekte Anwendung und fungen tätigen, in welchem ansonsten geringe Nachfrage besteht). Die Anbieter, die sich einer nachfragemächtigen Beschaffungsstelle gegenüber sehen, sind in ihren Wahl- beziehungsweise Ausweichmög- 29 FREY 2003, S. 49 ff.

lichkeiten eingeschränkt. Entsprechend ist ihre Ver- 30 Entweder indem man sich über die Auftragssumme einigt (Eingahandlungsposition relativ schwach. Ob eine Beschaf- be des attraktivstes Angebots gemäss dem Rotationsprinzip), weil andere Konkurrenten ausgeschlossen oder aber Markteintritte fungsstelle nachfragemächtig ist, hängt von den kon- potenzieller Konkurrenten verhindert werden.

31 kreten Marktverhältnissen, das heisst vom konkreten Eine Legaldefinition der Begriffe "Nachfragemacht" und "AngeVerhältnis zwischen Beschaffungsstelle(n) und dem botsmacht" gibt es weder im schweizerischen noch im europäioder den Anbieter(n), ab. Die Nachfragemacht von schen Recht. Sachlich betrachtet, handelt es sich bei beiden Phänomenen um eine Form von Marktmacht.

Beschaffungsstellen kann sich zum Beispiel auch er- 32 Monopolmacht äussert sich in hohen Preisen und in Wohlfahrtsgeben, wenn Beschaffungsstellen ihr Verhalten auf- verlusten. Der Monopolist
verlangt einen Preis, der über den einander abstimmen, sie sich zu Einkaufskooperatio- Grenzkosten liegt und erzeugt deshalb eine ineffiziente Outputnen (vgl. unten) zusammenschliessen oder nur wenige menge. Analoges gilt für das Monopson, das eine ineffizient kleine Menge nachfragt und dafür einen niedrigeren Preis als bei Wett(oder gar nur eine einzige) Beschaffungsstellen be- bewerb bezahlt.

33 stimmte Güter und Dienstleistungen nachfragen.

Auf die Angebotsmacht wird im Weiteren nicht eingegangen. Die Unter Einkaufskooperationen werden verschiedene Formen der Zusammenarbeit (hier von Beschaffungsstellen) mit dem Ziel einer Bedarfsbündelung und der

theoretischen Auswirkungen von Nachfragemacht gelten umgekehrt auch für Angebotsmacht.

34 RUPPERT 2003, S. 1.

35 RUPPERT 2003, S. 1.

36 Vgl. auch BKB/KBOB 2004, S. 47.

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Überwachung der Einhaltung der rechtlichen Bestimmungen, erhöht die Transaktionskosten der Beschaffungen und wirkt sich wettbewerbssenkend aus.37 Im Weiteren können unvollständige beziehungsweise asymmetrisch verteilte Informationen ein Marktversagen begründen. Vorhandene Transparenz ermöglicht insbesondere die Voraussehbarkeit, wann und wo eine Investition getätigt werden soll.38 Fehlende Transparenz schafft zudem Eintrittsbarrieren, was die Offenheit der Märkte beschränkt.39 Beispielsweise führen fehlende oder nicht allen zugängliche Informationen sowie eine ungenügende Informationspolitik der Behörden bei schwierig einzuschätzenden Kosten40 zu hohen Eintrittshürden.

Die Sicherstellung der Transparenz bei öffentlichen Beschaffungen wird unter anderem über Vorschriften gewährleistet.41 Diese Publikations-, Begründungs- und Dokumentationsvorschriften charakterisieren den Ablauf einer öffentlichen Vergabe, zielen auf eine möglichst umfangreiche Information der Verfahrensbeteiligten und sichern die Nachvollziehbarkeit der Vergabeentscheidungen. Sie werden komplettiert durch die Regelungen des Einsichtsrechts. Die Ausgestaltung dieser Vorschriften beeinflusst zum einen die Beschaffungsstellen dahingehend, ihre Vergaben genau zu durchdenken (Effizienzanreiz). Zum anderen beeinflusst sie den Wettbewerb zwischen den Anbietern (besserer Informationsfluss wirkt sich auf die Qualität der Offerten aus).

399

schaffungsverfahrens und der Transparenz zwischen den Anbietern. Während Erstere die Effizienz des Verfahrens in der Regel erhöht und die Gefahr von Capturing oder des Missbrauchs von Nachfragemacht senkt, erhöht Letztere das Risiko von Absprachen (etwa durch den Austausch von Informationen über die Teilnahme am Vergabeprozess). Mittels Berücksichtigung mehrerer Auswahlkriterien etwa kann dieses Risiko vermindert werden.

Um Transparenz im Vergabeverfahren zu gewährleisten, ist es wichtig, dass die Beschaffungsstelle klar und präzise über die zu beschaffende Leistung sowie über deren Qualität informiert. Die Qualität der Ausschreibung hat nämlich entscheidenden Einfluss auf die Qualität des ganzen Vergabeverfahrens, da die Beschaffungsstelle mit der Ausschreibung den Rahmen festlegt, in dem sich das weitere Verfahren abspielt.44 Klarheit bezüglich des Beschaffungsauftrags muss sowohl auf Seiten der Auftraggeberin als auch auf Seiten der Anbieter bestehen. Ein transparentes Verfahren erhöht insbesondere die Klarheit für neu in den Markt eintretende potenzielle Anbieter.

Auch die Möglichkeit für die Anbieter, den Beschaffungsstellen Fragen stellen zu können, dient der Transparenz.45 Dabei sollten die entsprechenden Antworten beziehungsweise Informationen der Beschaffungsstellen allen Anbietern zukommen.

Andernfalls erhöht sich die Gefahr des Missbrauchs allfälliger Nachfragemacht und die Gefahr von CaptuDie Beachtung des Transparenzprinzips bedingt folg- ring.

lich, dass das Vergabeverfahren für alle Akteure einsehbar ist und ihnen alle nötigen Informationen zur Ein transparentes Beschaffungsverfahren bewirkt Verfügung stehen. Transparenz beginnt deshalb auch niedrigere Kosten der Informationsbeschaffung mit der möglichst breiten Veröffentlichung der (Transaktionskosten). Tiefe Transaktionskosten sind eine der Hauptbedingungen für gesamtwirtschaftliAusschreibungen. Die Anzahl der öffentlichen Aufche Effizienz. Da die Kosten der Informationsbeschaftraggeber in der Schweiz wird auf 5'500 geschätzt. Im fung und des Vertragsabschlusses zu den TransaktiZeitraum von Januar 2000 bis Mai 2001 haben aber onskosten gehören, kann zusammenfassend festbeinahe die Hälfte der Beschaffungsstellen keine Vergehalten werden, dass sich Transparenz positiv auf die öffentlichungen ihrer Ausschreibungen im SHAB vorGesamtwirtschaft auswirken kann.46 Im Weiteren 42 genommen.

dient die Erhöhung der Transparenz auch der GleichIm Schweizerischen Beschaffungsrecht besteht ferner behandlung der Anbieter, womit ein weiteres der eine Rechtszersplitterung.43 Die Rechtsprechung ist vier Hauptziele des Vergaberechts erfasst wird.

heterogen. Die Komplexität des Beschaffungsrechts ist hoch; dies insbesondere aufgrund der Verflechtung von kantonalen, eidgenössischen und staatsvertraglichen Ordnungen. Daraus resultiert Rechtsunsicherheit für die Wirtschaft. Die bestehende unübersichtliche Rechtsordnung steht im Widerspruch zur anvisierten Transparenz und zum Wettbewerb im Beschaffungswesen. Eine Harmonisierung würde zu mehr Transparenz verhelfen.

Bezüglich des Capturing- und Kollusionsrisikos ist Transparenz im Vergabeverfahren in gewisser Weise ein doppelschneidiges Schwert (zum Capturing vgl.

Ziff. 5.4 unten). Einerseits fördert Transparenz eine objektive Entscheidfindung, schränkt den Ermessensspielraum der Vergabestelle ein und vermindert dadurch das Risiko von Capturing. Andererseits kann Transparenz aber Absprachen zwischen Anbietern begünstigen, da diese Zugang zu sämtlichen relevanten Informationen erhalten. Zu unterscheiden ist dabei zwischen der Transparenz auf Stufe des Be-

37

FREY 2003, S. 75 ff.

BKB/KBOB 2004, S. 60 f.

39 Vgl. KLEMPERER 2004, S. 103 ff. und GANUZA 2000.

40 So dass nur Unternehmen mit Kostenerfahrungen ein Angebot machen können, das nahe an den Kosten liegt, während die anderen Firmen tendenziell zu hohe Angebote einreichen (KLEMPERER 2004, S. 106 ff.).

41 BKB/KBOB 2004, S. 60 f.

42 PVK 2002, S 1, S. 22 f.

43 BIAGGINI 2003; ZUFFREY und DUBEY 2003; PVK 2002, S. 12.

44 SCHERRER-JOST 1999, Ziff. 45.

45 BKB und KBOB 2004, S. 19.

46 FREY 2003, S. 25, S. 56.

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5.4. Vertretung der Allgemeininteressen vs.

Capturing

400

scher, kleiner Unternehmen gegenüber grossen nationalen oder internationalen Firmen und Schutz von regionalen Filialen zum Zwecke der vermeintlichen Sicherung von Arbeitsplätzen.

Das Phänomen "Capturing"47 wird in der positiven Regulierungstheorie48 folgendermassen erklärt: Zum Auch Politiker und Parteien verfolgen mitunter einen werden Regulierungen tendenziell zu Gunsten solche regionalen Interessen, wodurch den Beschafkleinerer, von der Regulierung stark betroffener Intefungsstellen ebenfalls Druck erwachsen kann.53 Geressengruppen erlassen und sind entsprechend verrade lokale Firmen beziehungsweise deren Mitarzerrt; dies auf Kosten grosser, gering organisierter beitende stellen einen entscheidenden Teil der und meist auch schlechter informierter InteressenWählerschaft dar und es liegt für Politiker und Pargruppen (z.B. Konsumenten).49 Zum anderen vertreten teien deshalb nahe, die Anliegen dieser Gruppen zu Regulierungsbehörden in der Tendenz früher oder berücksichtigen.

später nicht mehr hauptsächlich das Allgemeininteresse (die offiziellen Ziele der Regulierung), sondern die - Zudem weisen öffentliche Stellen eine bürokratispezifischen Interessen der regulierten Industrie. Resche Anreizstruktur auf.54 Öffentliche Stellen sind gulierungsbehörden haben gewisse Anreize, sich für relativ risikoscheu und versuchen, Unannehmlichkeidie Zwecke der Regulierten vereinnahmen zu lassen.

ten zu vermeiden, indem sie beispielsweise ihnen Capturing stellt wohlfahrtstheoretisch ein Problem bereits bekannte Lieferanten berücksichtigen, deren dar, weil es zu Marktverzerrungen und volkswirtLeistungen sie kennen.

schaftlichen Kosten führt sowie den Wettbewerb einschränkt.

- Fehlende Transparenz und fehlende Möglichkeiten, die Beschaffungsstellen kontrollieren zu könAuf das öffentliche Beschaffungswesen übertragen nen (etwa durch Rechtsmittel), erhöhen das Risiko bedeutet dies, dass die Beschaffungsstellen als reguvon Capturing. Das Risiko von Capturing ist dabei je 50 lierende Behörden Anreize haben können, Aufträge nach Verfahren unterschiedlich hoch. So ist davon nicht nach objektiven Kriterien zu vergeben und nicht auszugehen, dass die Gefahr von Capturing im ofdas Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältfenen und selektiven Verfahren angesichts der nis zu wählen, sondern sich an den Interessen bejuristischen Kontrollmöglichkeiten eher gering ist stimmter Gruppen beziehungsweise Anbieter zu ori(vgl. Abschnitt 6.2). Umgekehrt wird im freihändientieren. Dies wäre beispielsweise
dann der Fall, gen Verfahren und Einladungsverfahren die wenn eine Vergabestelle zur Sicherung der politischen Gefahr von Capturing als hoch eingeschätzt.

Unterstützung lokale Anbieter schützt, indem sie Beschaffungsaufträge nur an ortsansässige Anbieter vergibt. Unter diesen Umständen ist die objektive Entscheidfindung durch die Vergabestelle nicht mehr gewährleistet. Die Behörde ist voreingenommen und die Gleichbehandlung der Anbieter läuft Gefahr, missachtet zu werden. Der Wettbewerb zwischen den Anbietern ist eingeschränkt.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Gefahr von Capturing besteht und den Beschaffungsstellen somit regionale, kantonale oder nationale Präferenzen bisweilen näher sind als das Denken

Für das Auftreten von Capturing (insbesondere im Beschaffungswesen) gibt es mehrere Gründe:

47

- Beschaffungsstellen können von bestimmten Interessengruppen (oder Anbietergruppen) mehr Gegenleistungen erwarten, als wenn sie das Allgemeininteresse vertreten würden. Von der (heterogenen) Allgemeinheit ist nämlich in der Regel sehr wenig "Lob" zu erwarten, von kleinen homogenen Interessengruppen jedoch durchaus eine Gegenleistung (z.B. in Form von politischer Unterstützung).51 Eine Beschaffungsstelle beispielsweise, welche die lokalen und regionalen Bauunternehmen anstelle von ausländischen Bauunternehmen berücksichtigt, wird von regionalen Bauunternehmen politische Unterstützung erwarten dürfen. Dabei wird die regionale Beschaffungsstelle kaum auf grossen politischen Widerstand stossen, da die Steuerzahlenden von Vergaben nur geringfügig betroffen sind.

- Zu einer Bevorzugung von bestimmten, vor allem einheimischen Unternehmen kommt es auch, wenn Interessengruppen durch staatspolitische Argumente zu Gunsten der eigenen Mitglieder Lobbyismus betreiben.52 Solche Argumente sind etwa: Schutz der regionalen Wirtschaftsstruktur, Schutz einheimi-

Der Begriff "Capturing" ist der Capture-Theorie entnommen, die zur positiven Theorie der Regulierung gehört. Vgl. auch STIGLER 1971, S. 3 ff.

48 Es gibt eine normative Theorie der Regulierung (Wann ist eine Regulierung notwendig und wie soll sie ausgestaltet sein?) und eine positive Theorie der Regulierung (Wie und weshalb ist der Staat effektiv regulierend tätig? Weshalb kommt es zum Erlass und Vollzug von Regulierungen?).

49 Der geringe Organisationsgrad und die mangelnde Information von grossen, heterogenen Gruppen (z.B. Konsumenten) ist das Resultat einer Trittbrettfahrer-Problematik und der relativ hohen, individuellen Transaktionskosten der Informationsbeschaffung und Meinungsäusserung, die den individuell geringen Zusatznutzen einer andersgestalteten Regulierung selten aufwiegen. Es liegt auf der Hand, dass diese Probleme bei kleinen, homogenen Gruppen, die von einer Regulierung direkt betroffen sind, weniger schwer wiegen bzw. leichter überwunden werden können. Anfällig für solchermassen verzerrte Regulierungen sind vor allem Bereiche mit einer starken politischen Interessenvertretung, sei dies auf Unternehmensseite oder auf Seite der Beschäftigten.

50 Die Beschaffungsstelle nimmt eine staatliche Funktion wahr, die ihr von der Allgemeinheit übertragen wurde (ihr Auftrag stützt sich damit auf eine Regulierung), um deren Interesse zu vertreten.

Indem die Beschaffungsstelle den Auftrag ausschreibt, auswählt und vergibt, ist sie regulierend tätig.

51 Der homogenen Meinung der kleinen, in der Regel gut organisierten Gruppe der Regulierten kommt im politischen Prozess meistens ein grösseres Gewicht zu als den zahlreichen, unterschiedlichen Meinungen der allgemeinen "Öffentlichkeit".

52 FREY 2003, S. 53.

53 FREY 2003, S. 50 f.

54 Frey 2003, S. 53.

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im Verhältnis von Preis und Leistung. Die objektive - Welches Ziel verfolgen die staatlichen MarktschranEntscheidfindung der Vergabestellen und die Gleichken und sind sie mit dem Ziel der Regulierung kombehandlung der Anbieter ist damit nur bedingt gepatibel?

währleistet. Falls sich die Beschaffungsstelle nicht am - Wirken sie im Vergleich zur Situation ohne Marktoptimalen Preis-Leistungs-Verhältnis orientiert und schranken verbessernd (ist kein Staatsversagen abdie Vertragsvergabe nicht gemäss objektiven Kriterien sehbar)?

vornimmt, entstehen volkswirtschaftliche Kosten, und der Einsatz der öffentlichen Mittel verläuft subopti- - Dienen alternative Instrumente der Zielerreichung mal.

besser?

5.5. Marktzutritts- und Marktaustrittsbarrieren Offene Märkte sind die besten Garanten für funktionierende Marktprozesse. Die Wettbewerbsfähigkeit eines Marktes hängt nicht in erster Linie von der Anzahl der Marktteilnehmer ab, sondern von den Einund Austrittsbedingungen eines Marktes. Dementsprechend stellen die Ein- und Austrittsbedingungen eines Marktes einen zentralen Bestimmungsfaktor des Wettbewerbs dar. Potenzielle Konkurrenten können etablierte Unternehmen disziplinieren, wenn der Marktzutritt frei und die ökonomischen Marktzutrittsschranken niedrig sind. Aus diesem Grund kommt gerade dem Abbau staatlicher Marktbarrieren grosse Bedeutung zu. Auch der Bekämpfung missbräuchlicher Verhaltensweisen, welche auf die Errichtung von Marktschranken gegen Konkurrenten ausgerichtet sind, ist in diesem Zusammenhang Beachtung zu schenken.

Staatliche Regulierung soll die anvisierten Ziele bei minimaler Reduktion der Effizienzanreize der Regulierten erreichen können.55 Solchermassen anreizkompatible beziehungsweise marktkonforme Regulierungen können Fehlfunktionen der Märkte beheben, so dass diese überhaupt erst funktionstüchtig werden.

Entsprechend sind die Vergaberegeln im öffentlichen Beschaffungswesen und die Praxis der Beschaffungsstellen kritisch zu beleuchten, können doch Rahmenbedingungen und Vergaberegeln aufgebaut werden, die als ineffiziente Marktschranken gegen neue, potenzielle Anbieter wirken können.

Eine Reihe von Elementen können in diesem Sinne als Marktschranken wirken, namentlich: Capturing, hohe Teilnahmekosten (etwa durch unnötige Eignungskriterien), die ungenügende Transparenz bei der Ausschreibung durch die Vergabestellen, Lieferantenlisten (die zwar die Suchkosten der Beschaffungsstellen reduzieren, aber den Markteintritt neuer Anbieter Der Ein- und Ausstieg von Unternehmen in Märkte ist einschränken können).

an Voraussetzungen und Bedingungen geknüpft (z.B. ist das Medizinstudium Vorraussetzung für die Lange Zeit wurden im Übrigen protektionistische Tätigkeit als Arzt oder für die Gründung einer AG ist Massnahmen als geeignetes Mittel betrachtet, um eine bestimmte Höhe an Aktenkapital notwendig). die Binnenwirtschaft (namentlich die KMU und ihre Während ein Teil dieser Bedingungen unbestritten ist Mitarbeitenden) von den Bedrohungen des Wettbe(wie die Zulassungserfordernisse für Ärzte/innen), werbs abzuschirmen und auf diese Weise Verschlechführt ein anderer Teil zu Marktzutritts- und Marktaus- terungen in der Einkommensverteilung zu verhintrittsbarrieren für neue Konkurrenten, welche das dern.56 Längerfristig leidet aber darunter nicht nur die Marktergebnis negativ beziehungsweise wohlfahrts- Innovations-, sondern auch die Wettbewerbsfähigkeit.

senkend zu beeinflussen vermögen. Diese Ein- und Das ist erkannt worden und mitunter ist man deshalb Austrittsbarrieren verursachen Kosten, dergestalt, sowohl europa- als auch weltweit bestrebt, das Bedass der Marktein- oder -austritt eines Unternehmens schaffungswesen zu liberalisieren. Nach Frey erlaubt unattraktiv werden kann (hohe Eintrittskosten, feh- diese Öffnung im Beschaffungswesen insbesondere lende Gewinnaussichten, Verlust von Investitionen die Realisierung von Grössenvorteilen.57 beim Austritt). Solche "negativen" Marktzutritts- und Marktaustrittsbarrieren können staatlicher und priva- Neben den staatlichen existieren "private" oder ter Natur sein. Die Trennung zwischen "gerechtfertig- vom Markt gegebene Marktschranken. Eine vom ten" und "nicht
gerechtfertigten" Barrieren ist flies- Markt gegebene Marktschranke stellt etwa eine grossend. Im Folgenden wird der Einfachheit halber von se mindesteffiziente Betriebsgrösse in einer bestimmten Branche dar, womit sich Kleinstproduktionen als Marktschranken gesprochen.

nicht effizient erweisen beziehungsweise kleine FirStaatliche Marktschranken bestehen in Form von men bei einem Beschaffungsauftrag mit grösseren Regulierungen. So verunmöglichte beispielsweise das Unternehmen nicht mithalten können. "Private" Ver- inzwischen aufgeweichte - Monopol der Post im haltensweisen von Unternehmen können sich gegen Bereich der Paketpost (bis zwei Kilogramm) den Ein- neue, potenzielle Anbieter richten, so dass sie wohltritt von Firmen in diesen Marktbereich. Solche Regu- fahrtssteigernd oder -senkend wirken. Ein etablierter lierungen können direkt (z.B. durch staatliche Betätigungsverbote) oder indirekt (z.B. durch Massnahmen, welche die Eintrittskosten verändern) Marktschranken 55 Der individuelle Entscheidungs- und Handlungsspielraum soll bilden. Für die Beurteilung von staatlichen Markt- nicht direkt eingeschränkt werden (Erhaltung der Entscheidungsschranken sind insbesondere die folgenden Fragestel- souveränität der Marktteilnehmer soweit möglich). Die Preise sollen sich auch mit der Regulierung durch Angebot und Nachfrage lungen hilfreich: - Sind die staatlichen Marktschranken notwendig (besteht ein Marktversagen, Verteilungsproblem)?

noch frei bilden können und die Signalwirkung der Preise soll nicht ausgeschaltet werden.

56 FREY 2003, S. 44.

57 FREY 2003, S. 31 f.

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Anbieter etwa, der unter den Einstandspreisen offeriert und damit Verluste macht, nur um die Etablierung eines neuen, effizienteren Anbieters zu verhindern, wäre in der Regel als wohlfahrtssenkend zu betrachten. Solche Verhaltensweisen können mit dem Kartellgesetz geahndet werden.

Zusammenfassend kann sich der Wettbewerb zwischen potenziellen Anbietern und für neue Anbieter im Beschaffungswesen durch Marktschranken (Einund Austrittsbarrieren) so verschlechtern, dass eine Wohlfahrtsminderung eintritt. Damit Wettbewerb herrschen kann, müssen zum einen die Rahmenbedingungen des Beschaffungswesens marktkonform ausgestaltet sein. Zum anderen sind Verhaltensweisen von Unternehmen und Beschaffungsstellen, welche zu Marktschranken gegen neue, potenzielle Anbietern führen und die sich wohlfahrtssenkend auswirken, zu unterbinden.

6. Wettbewerbspolitische Analyse der Institute des Vergaberechts 6.1. Schwellenwerte Die Höhe des geschätzten Wertes eines öffentlichen Auftrags entscheidet grundsätzlich darüber, ob der Auftrag im Wettbewerb (offenes oder selektives Verfahren) vergeben werden muss oder nicht. Die Trennlinie bildet der so genannte Schwellenwert, dessen Höhe für jede Auftragsart (Bauten, Güter und Dienstleistungen) unterschiedlich ist.58 Je tiefer die Schwellenwerte, desto mehr Wettbewerb entsteht zwischen den Anbietern,59 das heisst tiefe Schwellenwerte verschärfen den Wettbewerb.60 Und je schärfer der Wettbewerb zwischen Anbietern spielt, desto preiswerter können Güter und Dienstleistungen bezogen werden.61 Demgegenüber steht der mit der Ausschreibung verbundene Aufwand der öffentlichen Hand.

Der Gewinn durch stärkeren Wettbewerb ist dem Aufwand der öffentlichen Hand gegenüberzustellen.

Es geht mithin darum, Harmonie zwischen den beschaffungsrechtlichen Zielen der Förderung des Wettbewerbs und dem wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel anzustreben. Diese ist erreicht, wenn der Gewinn aus dem Wettbewerb den mit der Ausschreibung verbundenen Aufwand überkompensiert oder zumindest kompensiert.

Es besteht eine Vielzahl von unterschiedlichen Schwellenwerten, die vor allem auf Seiten der Vergabestellen zu Verwirrung führt. Stichhaltige Gründe für diese Vielfalt sind nach FREY nicht vorhanden.62 Es besteht vielmehr die Gefahr, dass Schwellenwerte hoch angesetzt werden, um lokale Anbieter
zu schützen. Schwellenwerte sind so festzulegen, als es die Existenz von Transaktionskosten sinnvoll macht.

Schwellenwerte sind nicht dazu da, der Erreichung von Zielen wie Arbeitsplatzsicherheit, regionale Wirtschaftsförderung, Versorgungssicherheit, Steuerzahlung etc. (keine Beschaffungsprotektionismus) zu dienen.63 Schwellenwerte sollten prinzipiell einheitlich hoch beziehungsweise tief sein und die Kantone (und die Gemeinden) die Möglichkeit haben, diese unterschreiten zu dürfen.64

402

Bei der Festlegung der Schwellenwerte sind verschiedene Überlegungen in Betracht zu ziehen. Zum einen muss bedacht werden, dass die Durchführungskosten für unterschiedliche Güter und Dienstleistungen unterschiedlich hoch sind.65 So verursacht beispielsweise die wiederholte Beschaffung von standardisierten Gütern und Dienstleistungen (wie etwa Kugelschreiber) gegenüber der einmaligen Beschaffung von speziell angefertigten Gütern und Dienstleistungen (z.B. eine spezifische, zu entwickelnde Softwarelösung) tiefere Durchführungskosten. Zum andern aber werden die Durchführungskosten einer Ausschreibung generell durch effizientere Ausschreibungsverfahren (wie die elektronische Abwicklung von Ausschreibungen) gesenkt. Im Weiteren verstärkt die Zulassung von mehreren (in- und ausländischen) Anbietern den Wettbewerbsdruck zwischen den Anbietern und beeinflusst damit das angebotene PreisLeistungs-Verhältnis für die ausgeschriebenen Objekte positiv. Die durch eine Ausweitung der Ausschreibung verursachten höheren Durchführungskosten können folglich teilweise oder ganz kompensiert oder sogar überkompensiert werden.

6.2. Vergabeverfahren Vorab ist festzuhalten, dass es das "richtige" Verfahren nicht gibt. Aufgrund der verschiedenen Vor- und Nachteile der unterschiedlichen Verfahren eignet sich je nach Markt und zu beschaffendes Gut oder Leistung ein anderes Verfahren.66 Die inverse Auktion (reverse auction)67 bietet sich beispielsweise bei standardisierten Gütern und Dienstleistungen an, da der Wettbewerb ausschliesslich über den Preis stattfindet.

Bei komplexen Beschaffungen hingegen kann sich das Verfahren des wettbewerblichen Dialogs (zweistufiges Verfahren) eignen. Es bedarf daher einer gewissen Flexibilität. Gemäss ZUFFREY fehlt es den vom schweizerischen positiven Recht geregelten Verfahren an dieser Flexibilität.68 Die Wahlmöglichkeit von Vergabeverfahren kann zwar die Transparenz mindern und damit zu Effizienz- und Wohlfahrtsverlusten führen.69 Die Flexibilität ermöglicht den Beschaffungsstellen andererseits gerade bei nicht standardisierten

58

Art. 6 Abs. 1 BoeB.

BKB/KBOB 2004, S. 30.

60 PVK 2002, S. 23 ff., 33 f.; KBBK 2001, S. 59.

61 BKB/KBOB 2004, S. 33, 40; FREY 2003, S. 56.

62 FREY 2002, S. 75 f.

63 FREY 2003, S. 29.

64 RPW 2000/2, S. 277 ff.

65 Gemäss Bericht PVK (2002, S. 30 f.) betragen die Kosten eines offenen Verfahrens lediglich einige tausend Schweizer Franken (nach Ansicht der Eidgenössischen Materialprüfungsanstalt werden die Kosten von CHF 5'000.- für die verschiedenen Verfahren nicht überschritten). Es ist aber davon auszugehen, dass die Ausschreibungskosten je nach Bereich einige CHF 10'000.- betragen können.

66 Vgl. KLEMPERER 2004, S. 103 ff., und GANUZA 2000.

67 Vgl. Fn. 87.

68 ZUFFREY 2003, S. 97.

69 FREY 2003, S. 75 f.

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Beschaffungen und angesichts der rasanten technischen Entwicklung sowie der zunehmenden Komplexität in bestimmten Wirtschaftsbereichen, Probleme angemessen lösen zu können. Dies entspricht einer Art Entdeckungsverfahren, in welchem sich durch Erfahrung über die Zeit die besten Verfahren und Verfahrensdesigns herauskristallisieren.

Durch die Zwischenschaltung eines Generalunternehmers wird ferner das Prinzipal-Agent-Problem verringert. Beispielsweise übernahm im Kanton Basel ein Generalunternehmer unter Budgetvorgabe die Verantwortung für den Umbau eines Klinikteils des Kantonsspitals, wobei der Generalunternehmer die Beschaffungen zu tätigen hatte. Indem der Generalunternehmer die kostengünstigen Firmen ausfindig macht, kann er seinen Gewinn erhöhen. So wird ihm der Anreiz genommen, einheimische Firmen zu begünstigen.70

403

Das offene Verfahren verringert auch die Gefahr von Capturing. Mit der Pflicht, sämtliche Anbieter am Vergabeverfahren teilnehmen zu lassen, haben die Beschaffungsstellen einen geringeren Anreiz, Eigeninteressen zu verfolgen beziehungsweise sich von Partikularinteressen vereinnahmen zu lassen. Hemmend kommt dazu, dass verschiedene verfahrensrechtliche Bestimmungen darauf angelegt sind, die Transparenz zu gewährleisten (Publikationserfordernis, Anforderungen an die Ausschreibungsunterlagen, Offertöffnung, Rechtsmittel, Dokumentationsvorschriften).

Erhöhte Transparenz ist möglich und wünschenswert.

Dies kann erreicht werden, indem beispielsweise die Offertöffnungsprotokolle jedem Anbieter zugänglich gemacht werden, wobei im Gegenzug dafür zu sorgen ist, dass dieses Mehr an Transparenz im Rahmen der Offertbereinigung nicht durch nachträgliche Abgabe eines (verdeckten) Angebots missbraucht werden kann.74 Erhöhte Transparenz lässt sich des Weiteren mit dem Instrument der elektronischen Ausschreibung realisieren. Mittel- bis langfristig können damit auch die Informationskosten gesenkt werden.75 Darüber hinaus wirkt dieses Instrument wettbewerbsfördernd, da davon ausgegangen werden kann, dass die Zahl der Anbieter im Vergleich zur klassischen Ausschreibung (via offizieller Publikationsorgane) steigt.76

Ausschreibungsverfahren (offene und selektive) dienen den vier Hauptzielsetzungen des Rechts über das öffentliche Beschaffungswesen wesentlich besser als Einladungs- und freihändige Verfahren.71 Trotzdem stehen das Einladungsverfahren und das freihändige Verfahren bezüglich aller Ausschreibungen im Vordergrund: 1999 wurden nur 41% der öffentlichen Beschaffungen offen oder selektiv vorgenommen (umfasst ca. CHF 12 Mia.), wobei das offene Verfahren bevorzugt wird. Von den übrigen rund 60% der Beschaffungen fallen je die Hälfte auf das Einla- Selektives Verfahren dungsverfahren und die direkte Vergabe (je ca. CHF 9 Im Unterschied zum offenen Verfahren nimmt die Mia).

Vergabestelle eine Selektion der interessierten AnbieNachfolgend wird auf die wettbewerbspolitischen ter im Hinblick auf die Abgabe eines Angebotes vor.

Vor- und Nachteile des offenen und selektiven sowie Diese so genannte Präqualifikation erfolgt anhand des Einladungs- und freihändigen Verfahrens einge- von Eignungskriterien.

gangen.

Das Instrument der Präqualifikation kann unter Umständen von der Vergabestelle dazu benutzt werden, Offenes Verfahren Eigeninteressen oder Interessen bestimmter interesGemessen an den in Ziffer 5 erläuterten wettbesierter Anbieter zu verfolgen, indem die Eignungskriwerbspolitischen Problembereichen stellt das offene terien nach Massgabe des gewünschten SelektionserVerfahren das grundsätzlich wettbewerbfreundgebnisses bestimmt werden. Es besteht mithin im lichste der gesetzlich vorgesehenen Verfahren dar. Es Vergleich zum offenen Verfahren ein erhöhtes Capbietet sämtlichen Anbietern die Möglichkeit, ein Anturingrisiko, das noch zusätzlich erhöht wird, wenn gebot einzureichen und garantiert so einen maximal die Anzahl der zur Abgabe eines Angebots eingelaweiten Anbieterkreis. Dadurch vermindert sich die denen Anbieter (zum Vornherein) beschränkt wird Kollusionsgefahr, da eine Koordination zwischen den (Art. 15 Abs. 4 BoeB/Art. 12 Abs. 1 VoeB). DementAnbietern erschwert wird.

sprechend wichtig sind entsprechende Leitplanken für Ein maximal weiter Anbieterkreis führt zu einer Inten- die Festlegung der Eignungskriterien durch die Ver77 sivierung des Wettbewerbs und schafft so für die An- gabestelle. Analog zu offenen Verfahren wirken 72 immerhin jene Vorschriften risikomindernd, die auf bieter stärkere Effizienz-
und Innovationsanreize.

Je grösser der Wettbewerbsdruck ist, desto höher ist die Gewährleistung von Transparenz abzielen (vgl.

der Zwang, dass sich Anbieter durch neue Lösungsvor- vorstehend).

schläge (z.B. raschere Fertigstellung von Bauten, Bonus-Malus-Systeme) von anderen Bewerbern unterscheiden. Der Hauptnutzen von öffentlichen Ausschreibungen liegt nicht nur in tieferen Preisen, son- 70 REY 2003, S. 67 ff.

dern auch in mehr Innovation. Internationale Archi- 71 FPVK 2002, S. 1, 22 ff.; SCHERRER-JOST 1999, Ziff. 25.

tekturwettbewerbe nutzen seit langem gerade diese 72 FREY 2003, S. 56, 70; BKB/KBOB 2004, S. 35.

73 Stärke der breiten Ausschreibung. Damit lassen sich FREY 2003, S. 31.

74 ferner Grössenvorteile, wie etwa durch Spezialisie- 75 GALLI/MOSER/LANG, Rz. 320.

auch Umfrage BKB/KBOB, S. 32; Ecoplan 2004.

rung und Arbeitsteilung, realisieren, welche der Errei- 76 Vgl.

Umfrage BKB/KBOB, S. 18, wonach die offiziellen Publikationsor73 chung der gesamtwirtschaftlichen Effizienz dienen.

gane nur wenig konsultiert werden.

77

Vgl. dazu Ziff. 6.4.

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Auch das Kollusionsrisiko ist im Vergleich zum offenen Verfahren erhöht, da der Anbieterkreis durch die Präqualifikation verkleinert und somit die Koordination zwischen den Anbietern bei der Angebotsabgabe erleichtert wird. Ein zusätzlich erhöhtes Kollusionsrisiko liegt wiederum dann vor, wenn die Anzahl der zur Angebotsabgabe eingeladenen Anbieter beschränkt wird. Diese gesetzlich zulässige Beschränkung der Anzahl Anbieter auf deren drei erscheint aufgrund des damit verbundenen akzentuierten Capturing- und Kollusionsrisikos fragwürdig. Aus wettbewerblicher Sicht sollte eine Heraufsetzung der Mindestzahl einzuladenderer Anbieter in Erwägung gezogen werden.

Einladungs- und freihändiges Verfahren Aus wettbewerblicher Sicht sind das Einladungs- und noch verstärkt das freihändige Verfahren problematisch. Sie verhindern Wettbewerb zwischen Anbietern erheblich (Einladungsverfahren) beziehungsweise gänzlich (freihändiges Verfahren). Der grosse Ermessensspielraum der Vergabestelle bei der Auswahl der Anbieter schafft zudem ein erhebliches Capturingrisiko und fördert das "Hoflieferantentum".

Aufgrund dieser Probleme und im Bestreben, die Erreichung der Ziele des Beschaffungsrechts sicherzustellen, sollte die Anwendung dieser Verfahren eingeschränkt werden. Dies kann mittels Senkung der Schwellenwerte für das offene und selektive Verfahren erreicht werden, wobei diesbezüglich unter Umständen differenzierte Lösungen zu finden sind.78 Eine weitere Verbesserung könnte bewerkstelligt werden, indem im unterschwelligen Bereich das (etwas wettbewerbsfreundlichere) Einladungsverfahren zur Regel und das freihändige Verfahren zur Ausnahme erklärt werden würde. Letzteres dürfte nur in wenigen, abschliessend umschriebenen Fällen zur Anwendung gelangen. Nebst dieser Aufwertung des Einladungsverfahrens sollte auch eine wettbewerbsfreundlichere Ausgestaltung desselben angestrebt werden und zwar mittels Heraufsetzung der Mindestzahl der einzuladenden Anbieter und einer klareren (transparenzfördernden) Regelung in Gesetz und Verordnung (z.B.

Dokumentationspflicht).

6.3. Technische Spezifikation Umschreibung des Leistungsgegenstandes Im Rahmen der technischen Spezifikation umschreibt die Auftraggeberin die technischen und qualitativen Anforderungen an die von ihr gewünschten Leistungen oder Produkte (Art. 12 BoeB;
Art. IV des GATT-Übereinkommens). Sie verfügt dabei über einen erheblichen Ermessensspielraum. Damit einher geht die Gefahr, dass der Leistungsbeschrieb als Instrument missbraucht wird, um Anbieter zu bevorzugen beziehungsweise auszuschliessen. Die daraus resultierende Verkleinerung des Anbieterkreises führt zu einer Verminderung des Wettbewerbs und wirkt sich unter anderem innovationshemmend aus.

Aus wettbewerblicher Sicht müssen technische Spezifikationen leistungs- oder produktbezogen sein.

Des Weiteren sollten sie sich am zwingend Erforderlichen und nicht am Wünschbaren orientieren, damit der Kreis der Anbieter möglichst gross bleibt und ein

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Anreiz für innovative Angebote besteht. Dies bedeutet nicht, dass es für einen Anbieter per se nachteilig wäre, über das Notwendige hinauszugehen (z.B. bezüglich der Qualität). Das Mehr an Qualität kann im Rahmen der Gesamtbewertung der verschiedenen Angebote Berücksichtigung finden. Kontrovers diskutiert wird diesbezüglich die Berücksichtigung ökologischer Parameter (z.B. Produktionsverfahren, Produktbeschaffenheit), die nicht durch öffentliches Recht zwingend vorgegeben sind. Das GPA lässt die Berücksichtigung von umweltpolitischen Anliegen in einem bestimmten Rahmen zu.79 Aus wettbewerblicher Sicht sind zwei Konstellationen zu unterscheiden. Die Vorgabe beispielsweise, dass zu beschaffende Möbel aus Holz gefertigt sein müssen, das aus ökologisch nachhaltig bewirtschafteten Wäldern stammt, respektiert den Grundsatz der Produktbezogenheit. Es schliesst grundsätzlich keine Wettbewerber aus und wirkt somit nicht wettbewerbshemmend. Als problematisch kann sich umgekehrt zum Beispiel die Vorgabe erweisen, wonach die Anbieter auch ausserhalb des Beschaffungsauftrages immer mit Holz arbeiten, das aus ökologisch nachhaltig bewirtschafteten Wäldern stammt. Anbieter, die ausserhalb dieses möglichen Beschaffungsauftrages nicht oder nicht immer mit solchem Holz arbeiten, werden ausgeschlossen.

Aus wettbewerblicher Sicht rechtfertigt sich eine ökologisch determinierte Spezifikation dann, wenn sie der nachweisbaren Internalisierung externer Effekte dient (vgl. dazu Ziff. 6.4.4 unten) und der Zugang zu allfälligen, diesbezüglich verliehenen Labels oder Zertifikaten Anbietern grundsätzlich offen steht.

Wettbewerbspolitische und ökologische Anforderungen brauchen sich damit nicht gegenseitig auszuschliessen.

Die möglichen wettbewerblichen Probleme im Zusammenhang mit der technischen Spezifikation können unter Umständen umgangen werden, indem funktional ausgeschrieben80 wird. Die funktionale 78

Zu den Kriterien für die Festsetzung der Schwellenwerte, vgl.

vorstehend.

79 Das GPA verlangt die Gleichbehandlung aller in- und ausländischen Anbieter für die Beschaffung von Waren und Dienstleistungen. Dieses Prinzip der Gleichbehandlung wird unter anderem in der Vorschrift betreffend technische Spezifikationen konkretisiert, indem Anforderungen an die Qualität, Leistung, Sicherheit und Abmessungen usw. sowie an die Produktionsprozesse und verfahren, die die Merkmale einer zu kaufenden Ware oder Dienstleistung festlegen, nicht in der Absicht ausgearbeitet, angenommen oder angewendet werden dürfen, um unnötige Hemmnisse für den internationalen Handel zu schaffen. Damit bringt das GPA gleichzeitig zum Ausdruck, dass umweltpolitische Anliegen bei der Beschaffung von Waren und Dienstleistungen in einem bestimmten Rahmen berücksichtigt werden können. Insbesondere kann die Umweltverträglichkeit einer Ware oder Dienstleistung mit Blick auf ihre Anwendung oder ihren Gebrauch, Unterhalt, Beseitigung sowie Verwertung einer Evaluation zugrunde gelegt werden.

Voraussetzung ist aber immer, dass ein Zusammenhang mit der Beschaffung selbst besteht und dass daraus keine unnötige Behinderung des Handels resultiert (KBBK 2001, S. 56 ff.).

80 Bei der funktionalen Ausschreibung beschränkt sich das Leistungsverzeichnis auf die Festlegung des Beschaffungsziels bzw.

eines Leistungsprogramms, ohne den Gegenstand und den Umfang der nachgesuchten Leistung abschliessend und genau zu umschreiben (GALLI, MOSER, LANG, S. 98, Rz. 215).

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Ausschreibung reduziert die Gefahr der Benachteiligung bestimmter Anbieter und fördert die Innovation in hohem Masse.81 Aus wettbewerblicher Sicht ist es deshalb angezeigt, die funktionale Ausschreibung als Möglichkeit im Gesetz zu verankern.

beispielsweise stellt ein Qualitätssignal dar (gerade bei nicht standardisierten Gütern und Dienstleistungen), das als Marktschranke gehandhabt werden kann, wenn es so angewendet wird, dass neue, innovative Anbieter (Newcomer) bloss aufgrund des noch nicht vorhandenen Leistungsausweises praktisch au6.4. Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie tomatisch von der Beschaffung ausgeschlossen wervergabefremde Kriterien - Auswahlkriteden. Diesbezüglich gilt es zu bedenken, dass Erfahrien rung - anders als die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit - vornehmlich personen- und nur 6.4.1. Allgemeines bedingt betriebsbezogen ist. So kann ein neues UnMit Hilfe der Eignungskriterien soll die Beschaf- ternehmen, das über hinreichend erfahrene Mitarbeifungsstelle die finanzielle, wirtschaftliche und techni- ter verfügt, durchaus vor diesem Kriterium standhalsche Leistungsfähigkeit eines Anbieters prüfen, wäh- ten.

rend mit Hilfe der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste Angebot der Anbieter ermittelt wer- Schliesslich ist mit Blick auf die bereits erwähnte Liste den soll.82 Vereinfacht gesagt beziehen sich die Eig- der gesetzlichen Eignungskriterien nicht einsehbar, nungskriterien auf den Anbieter und die Zuschlagskri- weshalb Anbieter im Rahmen der Eignungsprüfung systematisch angehalten werden können, eine Erkläterien auf die Beschaffung.

rung betreffend die Einhaltung der ArbeitsbedinEignungs- und Zuschlagskriterien sind aus wettbe- gungen abzugeben oder den Nachweis der Bezahwerblicher Sicht so festzulegen, dass sie eine maximal lung von Sozialabgaben und Steuern zu erbringrosse Anzahl Anbieter in Wettbewerb zueinander gen. Ebenso verhält es sich mit der diskutierten systetreten lassen und dadurch die Auswahl des optimalen matischen Überprüfung von ArbeitsschutzbedinAngebots (Preis-Leistungs-Verhältnis) ermöglichen. Sie gungen und der Lohngleichheit zwischen Frau und müssen zu diesem Zweck leistungs- beziehungsweise Mann. Hier handelt es sich nicht um Kriterien, welche objektbezogen sein. Die Berücksichtigung so genann- die Leistungsfähigkeit der Anbieter belegen, sondern ter "vergabefremder" Kriterien ist nicht unproblema- vielmehr um vergabefremde Kriterien, welche die tisch, da diese wettbewerbsbeschränkend wirken Sicherstellung der Einhaltung öffentlich-rechtlicher können. Es handelt
sich dabei um Kriterien, mit denen Bestimmungen bezwecken.85 andere als beschaffungsrechtliche Ziele verfolgt werden, beispielsweise sozialpolitische oder ökologische 6.4.3. Zuschlagskriterien Ziele.

Art und Gewichtung der Zuschlagskriterien (Art. 21 Die Eignungsprüfung und die Bewertung der BoeB i.V.m. Art. 37 VoeB) entscheiden den Ausgang Angebote im Hinblick auf den Zuschlag sind strikte des Wettbewerbs zwischen den (geeigneten) Anbievoneinander zu trennen. Dies bedeutet insbesonde- tern. Angesichts dieser wettbewerblichen Schlüsre, dass Eignungskriterien bei der Bewertung nicht selstellung kommt der Gewährleistung von Transpamehr berücksichtigt werden dürfen (Verbot der Dop- renz eine besondere Bedeutung zu. Zu diesem Zweck pelprüfung)83. Nur so kann gewährleistet werden, dass sind die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhält- zu Beginn des Verfahrens festzulegen und den Interessenten bekannt zu geben. Sie müssen des nis den Zuschlag erhält.

Weiteren präzise formuliert sein. Dem Beschaf6.4.2. Eignungskriterien fungsgegenstand ist dabei Rechnung zu tragen: Eignungskriterien wirken als Marktschranken, wenn Gerade bei Beschaffungen von innovativen Gütern sie über das Notwendige hinausgehen, mithin unver- und Dienstleistungen, bei einmaligen Beschaffungen hältnismässig sind. Dies führt zu einer Verkleinerung (z.B. Anwendungen für die Leistungsabhängige des Anbieterkreises und somit zu einer Verminderung Schwerverkehrsabgabe, LSVA) und geringen Kenntdes Wettbewerbs. Die Beachtung des Gebotes der nissen der Beschaffungsstellen können eine unpasVerhältnismässigkeit ist umso wichtiger, als der Auf- sende oder "falsche" Art der Gewichtung von Zutraggeber das Instrument der Eignungsprüfung - ins- schlagskriterien zu suboptimalen Lösungen führen.

besondere im selektiven Verfahren - dazu missbrau- Zur Vermeidung solcher Lösungen bietet sich beichen kann, bestimmte Anbieter zu bevorzugen oder spielsweise die oben erwähnte funktionale Ausschreibung an.

auszuschliessen.

Die Trennlinie zwischen verhältnis- und unverhältnis- Transparenz im oben umschriebenen Sinne vermag mässigen Eignungskriterien ist freilich nicht leicht zu das Capturingrisiko klein zu halten. Umgekehrt kann ziehen. So ist beispielsweise das Kriterium "Quali- sie aber, je nach Anzahl der
Kriterien, eine Erhöhung tätssicherungssystem"84 einerseits ein aussagekräftiger Beleg für die Eignung des Anbieters. Andererseits ist die Lizenzierung solcher Systeme häufig kost- 81 BKB/KBOB, S. 18, Rz. 74.

spielig, womit dieses Kriterium für kleinere Unter- 82 KBBK 2001, S. 33.

83 BRK 4/1999, S. 141.

nehmen als Marktschranke wirken kann.

84 Als Marktschranke können Eignungskriterien auch aufgrund deren Handhabung wirken. "Erfahrung"

Vgl. Liste der Eignungskriterien im Anhang 3 zur VoeB.

Ausführlich zum Problem der vergabefremden Kriterien vgl.

unten, Ziff. 6.4.4.

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des Kollusionsrisikos herbeiführen. Je mehr Krite- lerweise in grossem Umfang ausüben. Vor allem im rien formuliert werden, desto schwieriger wird es Umweltbereich ist dieses Verhalten zu beobachten.

für die Anbieter, sich abzusprechen.

Externe Effekte werden in der ökonomischen Theorie Die Verwendung mehrerer Kriterien ermöglicht auch als Hauptursache für Marktversagen und das Aufdie Wahl des Angebotes mit dem besten Preis- kommen von Umweltproblemen in marktwirtschaft92 Leistungs-Verhältnis.86 Für dessen Evaluation sollte lich organisierten Volkswirtschaften angesehen.

jedoch, im Unterschied zur gängigen Praxis, eine ge- Werden externe Effekte kompensiert (etwa durch sonderte Bewertung von Preis und Leistung vorge- eine entsprechende Änderung der Preise) und das Verursacherprinzip umgesetzt, spricht man von einer nommen werden ("2-Couvert-Verfahren").

Internalisierung der externen Effekte.

Im Lichte der vorstehenden Ausführungen stellt sich die Frage nach der Berechtigung, die Wahl des Ange- Der Nachweis negativer externer Effekt ist freilich bots bei weit gehend standardisierten Gütern aus- oft nicht leicht zu erbringen. Dadurch besteht die schliesslich anhand des Preises vorzunehmen (Art. 21 Gefahr der "falschen" Anwendung derartiger KriteAbs. 3 BoeB). Die Berechtigung dafür ist insofern ge- rien und, daraus resultierend, einer ungerechtfertiggeben, als ein Leistungsvergleich bei derartigen Gü- ten Einschränkung des Wettbewerbs. Ferner ist die tern in den Hintergrund rückt. Als Problem verbleibt Einhaltung solcher Kriterien schwierig zu überprü93 jedoch das erhöhte Kollusionsrisiko. Dieses Problem fen. Es stellt sich in diesem Zusammenhang auch die könnte gemildert werden, indem die Vergabe derar- Frage, wie weit Umweltanliegen beim Zuschlag als tiger Güter im Auktionsverfahren (insbesondere in der Kostenfaktoren zu berücksichtigen sind (gerade soweit mit deren Umsetzung Investitionskosten verbuninversen Auktion)87 vorgenommen würde.

den sind), damit sich nicht eine Ungleichbehandlung 6.4.4. Vergabefremde Kriterien einstellt.

Aus wettbewerblicher Sicht ist das Heranziehen verTrotzdem gilt es zu berücksichtigen, dass eine vergabefremder Kriterien, wie beispielsweise sozialer, mehrte Ökologisierung im Sinne einer Internalisieökologischer und regionalpolitischer Kriterien, probrung von
externen Effekten zu positiven Auswirkunlematisch. Die Verwendung derartiger Kriterien führt gen auf die Umwelt führt und auch wirtschaftlich nicht nur zu einer Reduktion des Anbieterkreises, zunehmend interessanter wird. So wird durch den was den Wettbewerb schwächt, sondern auch zu poGebrauch von weniger umweltgefährdenden Stoffen tenziellen Wettbewerbsverzerrungen zwischen den oder Leistungen die Ökoeffizienz erhöht und die beAnbietern. Des Weiteren ruft die Berücksichtigung triebswirtschaftlichen Kosten der Produktion und der insbesondere ökologischer und sozialer Kriterien nach Entsorgung können geringer ausfallen. VolkswirtKontrollen betreffend deren Einhaltung. Es fallen mit schaftlich wirkt sich dies positiv aus.

anderen Worten zusätzliche Regulierungsfolgekosten an, welche Beschaffungen verteuern, was Aufgrund dieser und der eingangs formulierten Eindem Ziel des wirtschaftlichen Einsatzes der Mittel zu- wände stellt sich die Frage, ob die Berücksichtigung widerläuft. Die Erreichung anderer als die im Verga- ökologischer Kriterien nicht grundsätzlich auf die berecht definierten Ziele sollte grundsätzlich mittels technische Spezifikation zu beschränken ist. Dem entsprechender öffentlich-rechtlicher Spezialer- Postulat nach "ökologischen Beschaffungen" könnte lasse (z.B. Sozialgesetzgebung) sichergestellt wer- auf diesem Weg hinreichende Beachtung geschenkt und der Wettbewerb vor übermässigen Einschränden.88 kungen bewahrt werden.

Im Brennpunkt der Diskussion um die Zulässigkeit vergabefremder Kriterien stehen insbesondere ökologische Kriterien. Über deren rechtliche Zulässig- 86 Ist dem Begriff "wirtschaftlich günstigstes Angebot" nach Masskeit besteht eine erhebliche Unsicherheit.89 Unklar ist gabe von Art. 21 Abs. 1 BoeB vorzuziehen.

87 etwa, ob anstelle des Preises die mittel- beziehungsInverse Auktionen (auch: Beschaffungsauktion, Einkaufsauktion weise langfristigen Kosten (z.B. Lebenswegkosten) als oder "reverse auction") beschreiben ein dynamisches Bietverfahren Kriterium verwendet werden sollen. Aus ökonomi- von potenziellen Anbietern im Rahmen einer Beschaffung. Im Gegensatz zu anderen Auktionen sinkt der Preis im Laufe der scher Sicht lässt sich das Heranziehen ökologischer Auktion mit jedem neuen Angebot. Leistungsbeschreibende KriteKriterien rechtfertigen, soweit dadurch externe
Ef- rien und Ablaufregeln der Auktion werden vor Beginn bekannt fekte internalisiert werden. Externe Effekte können gegeben (vgl. etwa Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit S. 9 ff.).

sowohl im Konsum (z.B. Benutzung einer Autobahn 2001, 88 FREY 2003, S. 34 f.

2 90 89 ohne CO -Abgabe) als auch in der Produktion (z.B.

Umweltkriterien beispielsweise werden in 23% aller Beschafeine Stahlproduktionsfirma, die Verschmutzung ver- fungsvorhaben verwendet.

90 Externe Effekte in der Produktion treten dann auf, wenn die ursacht) auftreten. Sie können sowohl positiv als auch Produktionsmöglichkeiten einer Firma von den Konsum- oder negativ sein, wobei hier die negativen und produkteProduktionsentscheidungen anderer abhängen (STEPHAN und AHLbezogenen im Vordergrund stehen.91 Negative exter- HEIM 1996, S. 59).

ne Effekte benachteiligen Dritte, ohne dass deren 91 Im Falle von positiven externen Effekten kann sich der Erzeuger Erzeuger für die zusätzlich entstehenden Kosten auf- nicht alle Ergebnisse seiner Tätigkeit aneignen. Damit ist in der kommen müssen. Und weil der Verursacher nicht für Regel zu erwarten, dass diese Tätigkeiten in einer Volkswirtschaft in einem zu kleinen Umfang angeboten werden (etwa Grundlaalle Kosten seiner Tätigkeit aufkommt (Verursacher- genforschung).

prinzip wird nicht durchgesetzt), wird er diese norma- 92 STEPHAN und AHLHEIM 1996, S. 59 ff.

93

PVK 2002, S. 42 f.

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Auch soziale Kriterien innerhalb des Beschaffungsverfahrens verzerren das Spiel von Angebot und Nachfrage. Aus Effizienzgründen sollen Umverteilungen - wie etwa zu Gunsten von Arbeitsplätzen für Lehrlinge oder behinderte Menschen - wirtschaftliche Prozesse wie den Beschaffungsvorgang unverfälscht lassen. Die Erreichung anderer als die im Vergaberecht definierten Ziele sollten grundsätzlich mittels entsprechender öffentlich-rechtlicher Spezialerlasse sichergestellt werden und ausserhalb wirtschaftlicher Prozesse erfolgen. Eine Möglichkeit wären beispielsweise Direktzahlungen an Firmen, welche Lehrlingsplätze oder behindertengerechte Arbeitsbedingungen aufweisen. Dabei stellt sich die Frage, ob soziale Eingriffe innerhalb des Beschaffungsverfahrens effizient sind beziehungsweise nicht durch anderweitige Eingriffe (wie etwa die erwähnten Direktzahlungen) ein besseres Kosten-Nutzen-Verhältnis der eingesetzten Mittel erreicht werden kann, denn auch Umverteilungen sollen im bestmöglichen gesamtwirtschaftlichen Kosten-Nutzen-Verhältnis erfolgen. Wohlgemerkt geht es nicht darum, die sozialen Forderungen der Gesellschaft schmälern zu wollen, sondern es geht einzig um Ort und Art der Umsetzung der sozialen Forderungen.

IV.

Verhältnis von Kartell- und Vergaberecht

7. Kumulative Anwendbarkeit Das Kartellgesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Es soll mithin den wirksamen Wettbewerb zwischen den Marktteilnehmern sicherstellen. Was als schädlich im Sinne des Gesetzes zu betrachten ist, ergibt sich aus den Tatbestandskatalogen von Artikel 5 KG (unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen) und Artikel 7 KG (unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen). Bei Erfüllung dieser Tatbestände greifen die gesetzlichen Rechtsfolgen. Diese erschöpfen sich nicht nur im Unterbinden des entsprechenden Verhaltens, sondern umfassen auch dessen (direkte) Sanktionierung in Form von Bussen (Art. 30 , 50 und 54 KG).

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wettbewerbsrelevanter Sachverhalte und deren Rechtsfolgeregelung lassen den Schluss zu, dass kartell- und vergaberechtliche Normen kumulativ Anwendung finden.94 Diese Auffassung wurde von der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen und (indirekt) vom Bundesgericht im Fall "Betonsanierungsarbeiten an der Schweizerischen Landesbibliothek" bestätigt.95 Gründe, die gegen eine kumulative Anwendung sprechen, sind keine ersichtlich. Keinen Grund liefert insbesondere Artikel 3 KG, der einen Vorbehalt zu Gunsten öffentlich-rechtlicher Vorschriften enthält, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen.

Bei Ausschreibungen ist dies gerade nicht der Fall, wird doch auf den betreffenden Märkten bewusst eine Wettbewerbssituation zwischen Anbietern geschaffen.

8. Relevante kartellrechtliche Bestimmungen 8.1. Sachlicher Geltungsbereich (Art. 2 KG) Gemäss Artikel 2 Absatz 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen.

Als Unternehmen gelten dabei sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechtsoder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Diese Bestimmung stellte eine der Neuerungen des revidierten KG dar (Inkrafttreten 1.4.2004) und erweitert den sachlichen Geltungsbereich auf alle (zentralen und dezentralen) Verwaltungseinheiten des Bundes, der Kantone und Gemeinden, einschliesslich ihrer öffentlichen Unternehmen ohne Rechtspersönlichkeit (insbesondere Anstalten), die sich als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess beteiligen.

Die neue Bestimmung von Artikel 2 Absatz 1bis KG erlaubt es, die Nachfrage- und Anbietermacht der öffentlichen Hand wettbewerbsrechtlich erfassen zu können, womit die bisherige Ungleichbehandlung Privater beseitigt wird. Anstoss für die Ausweitung des Unternehmensbegriffs bildete insbesondere das in der Ratsdebatte aufgeworfene Problem der NachfraDas Vergaberecht bezweckt die Förderung des gemacht des Staates im öffentlichen BeschaffungsweWettbewerbs zwischen den Anbietern. Im Unterschied sen.96 zum KG handelt es sich dabei allerdings nur um einen von mehreren, sich ergänzenden Gesetzeszwecken 8.2. Tatbestände (Art. 1 BoeB). Ein funktionierender Wettbewerb zwischen Anbietern soll es der öffentlichen Auftrag- 8.2.1. Unzulässige Abreden (Art. 5 KG) geberin insbesondere ermöglichen, ihre Mittel wirt- Gemäss Artikel 5 Absatz 1 KG sind Abreden, die den schaftlich einzusetzen. Schliesslich sieht das Verga- Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren berecht andere Rechtsfolgen für wettbewerbsschä- oder Dienstleistungen erheblich beeinträchtigen und digendes Verhalten seitens der Anbieter vor. So kann sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz die Auftraggeberin den Zuschlag widerrufen oder die Anbieter vom Verfahren sowie aus dem Verzeichnis der geeigneten Anbieter ausschliessen, wenn die Anbieter wettbewerbsschädigende Abreden getroffen 94 haben (Art. 11 Bst. e BoeB).

RPW 2002, S. 140, Rz. 22 mit Verweisen.

Die aufgezeigten Unterschiede hinsichtlich der Zweckbestimmung, der tatbeständlichen Erfassung

95 Entscheid der REKO/WEF vom 22.12.2004, S. 18 f.; Entscheid des Bundesgerichts vom 22.8.2005, S. 9.

96 Amtl. Bull. StR 2003, S. 324 f.

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rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Als Wettbewerbsabrede gilt dabei jede rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarung sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweise von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufe, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt (Art. 4 Abs. 1 KG).

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alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU), SR 251.4). Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). Marktgegenseite im Falle der Submissionsabrede sind die Auftraggeber, die Waren und Leistungen nachfragen. Marktgegenseite im Falle der Einkaufskooperation sind Anbieter, welche Absatzkanäle für ihre Waren und Leistungen nachfragen.

Im Beschaffungswesen sind insbesondere folgende Arten von Abreden relevant: - "Klassische" Submissionsabrede: Abrede zwischen Anbietern der gleichen Marktstufe (Horizontalabrede), die bei der Beschaffungsstelle ein selbstständiges Angebot einreichen. Vom Inhalt her handelt es sich in der Regel um Preis- und/oder Marktaufteilungsabreden, deren Zweck es in den meisten Fällen ist, den Gewinn der an der Abrede beteiligten Anbieter zulasten der öffentlichen Hand zu maximieren ("Kartellrente"). Für derartige Abreden gilt die (widerlegbare) gesetzliche Vermutung, dass sie den wirksamen Wettbewerb beseitigen (Art.

5 Abs. 3 KG). Eine Checkliste mit Indizien für Submissionsabsprachen befindet sich im Anhang.

Bei Submissionsmärkten ist nun aber zu berücksichtigen, dass sie - im Unterschied zu "normalen" Märkten - bloss über eine beschränkte Zeit bestehen. Der Wettbewerb zwischen den Anbietern spielt sich zwischen dem Beginn der Ausschreibung und dem Einreichen der Angebote ab. Unternehmen, die sich nicht an der Ausschreibung beteiligen, werden dadurch auch nicht in den Markt einbezogen.97 Der Auftraggeber hat somit keine Möglichkeit, auf andere als die am Wettbewerb teilnehmenden Anbieter auszuweichen. Aus Sicht des Auftraggebers ist es deshalb gerechtfertigt, jede einzelne Submission als einen eigenen relevanten Markt zu betrachten.98

- Bietergemeinschaft: Abrede zwischen Anbietern der gleichen Marktstufe (Horizontalabrede), ein gemeinsames Angebot einzureichen, obschon jeder an der Abrede beteiligte Anbieter in der Lage wäre, ein selbstständiges Angebot einzureichen. Der Zweck von Bietergemeinschaften besteht häufig Eine andere Beurteilung ergibt sich aus Sicht der darin, sich mittels Angebotsbündelung gegenüber Anbieter als Marktgegenseite, was im Falle von Einder Beschaffungsstelle eine stärkere Position zu verkaufskooperation relevant ist. Da das Ausweichen schaffen. Die kartellrechtliche Erfassung derartiger auf andere Absatzkanäle beziehungsweise AuftragAbreden erfolgt mittels Artikel 5 oder, alternativ, geber mit der Durchführung einer einzelnen Ausmittels Artikel 7 KG (vgl. Ziff. 8.2.2 unten). Von der schreibung nicht per se ausgeschlossen wird, ist die Bietergemeinschaft abzugrenzen ist die Abrede eiMarktabgrenzung wie bei "normalen" (Dauner Gemeinschaft spezialisierter Unternehmen, die er)Märkten vorzunehmen.

nur durch "Zusammenlegung" ihrer Leistungen in der Lage sind, die Gesamtleistung zu erbringen. Es - Analyse der Wettbewerbsverhältnisse auf dem handelt sich hierbei um keine Abreden im kartellrelevanten Markt: Wenn es sich um Absprachen rechtlichen Sinne, da sie keine Beschränkung des im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG ("klassische" Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.

Submissionsabreden und Bietergemeinschaften) handelt, ist zu prüfen, ob die Vermutung der Besei- Einkaufskooperation: Abrede zwischen Auftragtigung wirksamen Wettbewerbs umgestossen wergebern der gleichen Marktstufe (Horizontalabrede), den kann. Dies ist dann der Fall, wenn trotz der Abeine Beschaffung gemeinsam vorzunehmen (Nachrede wirksamer Aussenwettbewerb (genügender fragebündelung). Der Zweck von EinkaufskooperaWettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte tionen besteht darin, mittels Nachfragebündelung Anbieter) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unein optimales Angebot zu erhalten. Deren kartellter den an der Abrede beteiligten Anbieter, da sich rechtliche Erfassung kann unter Umständen alternadie Anbieter nicht an die Abrede halten) besteht tiv mittels Artikel 7 KG erfolgen (vgl. Ziff. 8.2.2 un(RPW 2001, S. 667, Rz. 73). Gelingt dies nicht, ist die ten). Der Umstand, dass Einkaufskooperationen im Abrede unzulässig.

Lichte des
beschaffungsrechtlichen Ziels des wirtschaftlichen Einsatzes öffentlicher Mittel zu begrüssen sind (z.B. Erzielung von Mengenrabatten), befreit die Auftraggeber freilich nicht davon, die durch das KG gesetzten Schranken einzuhalten.

Zur Feststellung der Unzulässigkeit beziehungsweise Zulässigkeit derartiger Abreden sind verschiedene Parameter massgebend.

- Abgrenzung des relevanten Marktes: Der relevante Markt weist eine sachliche und räumliche Dimension auf. Der sachlich relevante Markt umfasst

97

RPW 2002, S. 141 f., Rz. 27.

Im Fall "Betonsanierungsarbeiten an der Schweizerischen Landesbibliothek", bei dem es um die Beurteilung einer Preisabrede zwischen sämtlichen, aufgrund eines Präqualifikationsverfahrens eingeladenen Anbietern ging, umfasste der relevante Markt "Betonsanierungsarbeiten mit den beteiligten Bietern" (RPW 2002, S.

142, Rz. 28).

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Im umgekehrten Fall ist zu prüfen, ob die Abrede zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führt (Art. 5 Abs. 1 KG). Gleiches gilt für die Einkaufskooperation, die grundsätzlich als Abrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 KG zu qualifizieren ist. Massgebende Beurteilungskriterien sind die Wichtigkeit der von der Abrede betroffenen Wettbewerbsparameter für die Wettbewerbsverhältnisse (qualitative Kriterien) und solche quantitativer Natur (insbesondere Stellung der Marktgegenseite).

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Schliesslich können auch Unterangebote marktbeherrschender Anbieter kartellrechtsrelevant sein, wenn ihnen die Absicht zugrunde liegt, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen (Art. 7 Abs. 2 Bst. d KG).

Für die kartellrechtliche Beurteilung derartiger Verhaltensweisen sind folgende Parameter massgebend: - Abgrenzung des relevanten Marktes: Diesbezüglich gelten die Ausführungen, die unter vorangehender Ziffer 8.2.1 bezüglich der Marktabgrenzung bei Bietergemeinschaften und Einkaufskooperationen gemacht wurden.

Kann die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung bejaht werden, bleibt zu prüfen, ob allfällige Rechtfertigungsgründe im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 KG (z.B. rationellere Nutzung von Ressourcen) gegeben sind. Bei klassischen Submissionsabreden - Stellung des Auftraggebers beziehungsweise lassen sich derartige Gründe angesichts des damit des Anbieters auf dem relevanten Markt: Die verfolgten Zwecks wohl per se nicht geltend maBeurteilung der Marktstellung erfolgt im Lichte verchen.

schiedener Kriterien. Für den Fall des nachfragemächtigen Auftraggebers gehören dazu insbeson8.2.2. Unzulässige Verhaltensweisen marktbedere dessen Marktanteil, die Struktur der Angebotsherrschender Unternehmen (Art. 7 KG) seite (je grösser die Anzahl Anbieter, desto geringer Gemäss Artikel 7 Absatz 1 KG verhalten sich marktbedie Gegenmacht der einzelnen Anbieter) und das herrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch Vorliegen potenzieller Absatzkanäle (Alternativen den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere zu bestehenden Absatzkanälen). Für den Fall des Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des angebotsmächtigen Anbieters werden sinngemäss Wettbewerbs behindern (Behinderungsmissbrauch) dieselben Kriterien herangezogen.

oder die Marktgegenseite benachteiligen (Ausbeu- Prüfung allfälliger sachlicher Rechtfertigungstungsmissbrauch). Artikel 7 Absatz 2 KG enthält gründe ("legitimate business reasons"): Ein eine (nicht abschliessende) Aufzählung missbräuchlimissbräuchliches Verhalten im Sinne von Artikel 7 cher beziehungsweise unzulässiger Verhaltensweisen.

Absatz 1 KG liegt nur dann vor, wenn hierfür keine Darunter fallen beispielsweise die Erzwingung unansachlichen Rechtfertigungsgründe (wie beispielsweigemessener Preise oder sonstiger unangemessener se kaufmännische Grundsätze) bestehen. Im EinzelGeschäftsbedingungen.

fall fällt die Abgrenzung zwischen zulässigem und Als marktbeherrschende Unternehmen gelten unzulässigem Verhalten oft nicht leicht. Grundsätzdabei einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf lich darf ein unzulässiges Verhalten nicht leichtfereinem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage tig angenommen werden. Dies gilt besonders für sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerdas Verhalten marktbeherrschender Auftraggeber, bern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem
sind doch Ausschreibungen darauf angelegt, WettUmfang unabhängig zu verhalten. Das blosse Innehabewerbsdruck (zwischen Anbietern) zu erzeugen.

ben einer marktbeherrschenden Stellung ist aus wettDer Zweck von Artikel 7 KG besteht keinesfalls darbewerbsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Verin, nicht wettbewerbsfähigen Anbietern das wirtboten ist einzig deren missbräuchliche Ausübung.

schaftliche Überleben zu sichern.

Im Beschaffungswesen können folgende Konstella- 8.3. Rechtsfolgen von kartellrechtswidrigem tionen wettbewerbsrechtlich relevant sein: Verhalten und Vollstreckung - Unzulässiges Verhalten eines einzelnen, marktbe- 8.3.1. Rechtsfolgen kartellrechtswidrigen Verherrschenden Auftraggebers oder mehrerer, kollekhaltens tiv marktbeherrschender Auftraggeber (NachfrageUnzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne bündelung mittels Einkaufskooperation).

von Artikel 5 und 7 KG ziehen eine Verfügung der - Unzulässiges Verhalten eines einzelnen, marktbe- Weko nach sich, welche die betreffenden Unternehherrschenden Anbieters oder mehrerer, kollektiv men zur Aufgabe der unzulässigen Verhaltensweise marktbeherrschender Anbieter (Angebotsbünde- verpflichtet, sofern die Abrede überhaupt noch belung mittels Bietergemeinschaft).

steht. Zusätzlich wird den Unternehmen bei Erfüllung der Tatbestände von Artikel 5 Absatz 3 und Artikel 7 Als kartellrechtliche Tatbestände bei Beschaffungen kommt dabei insbesondere die Erzwingung unange- KG eine Busse auferlegt (Art. 49a Abs. 1 KG). Vorbemessener Preise oder sonstiger unangemessener Ge- halten bleibt der teilweise oder gänzliche Erlass der schäftsbedingungen in Betracht (Art. 7 Abs. 2 Bst. c Busse zu Gunsten jener Unternehmen, die an der KG). Denkbar sind freilich auch so genannte Koppe- Aufdeckung und Beseitigung der Wettbewerbsbelungsgeschäfte, im Rahmen derer der marktbeherr- schränkung mitwirken (Art. 49a Abs. 2 KG).

schende Auftraggeber beziehungsweise Anbieter den Vertragspartner zur Annahme oder Erbringung zusätzlicher Leistungen zwingt (Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG).

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Auch Abreden, die nicht mehr bestehen,99 können sanktioniert werden. Dies ergibt sich e contrario aus Artikel 49 Absatz 3 Buchstabe c KG, wonach eine Busse entfällt, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung durch die Wettbewerbsbehörden länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt wird.

8.3.2. Vollstreckung Währenddem die Vollstreckung von Entscheiden der Weko gegenüber privaten Anbietern keine Probleme nach sich zieht, wirft die Vollstreckung gegenüber öffentlichen Auftraggebern des Bundes heikle Fragen auf. Dies deshalb, weil sich in diesem Fall Verwaltungseinheiten derselben Stufe gegenüberstehen. Im Entscheid BGE 127 II 42 in Sachen Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement (EVD) gegen Schweizerische Meteorologische Anstalt (SMA) hat das Bundesgericht zwar die Frage offen gelassen, ob die Anordnung derartiger Massnahmen grundsätzlich ausgeschlossen ist. Im zu beurteilenden Fall verneinte das Bundesgericht die Kompetenz der Weko, gegen die SMA zu verfügen, aufgrund des Vorliegens vorbehaltener öffentlich-rechtlicher Vorschriften im Sinne von Artikel 3 KG.

Dennoch äusserte das Bundesgericht organisationsund verfahrensrechtliche Bedenken. Diese Bedenken gelten auch im Falle von Verwaltungseinheiten, die wie bei öffentlichen Beschaffungen üblich - privatrechtlich tätig sind. So hat das Bundesgericht in BGE 127 II 42 im Zusammenhang mit der de lege ferenda vorgesehenen Kompetenz der SMA, bei gewissen Dienstleistungen privatrechtlich aufzutreten, ausgeführt: "(...) Klar ist immerhin, dass Artikel 2 Absatz 1 und Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a KG die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf die MeteoSchweiz (neue Bezeichnung) grundsätzlich nicht mehr ausschliessen. Aufgrund der unveränderten Behördenorganisation bleibt es allerdings weiterhin fraglich, ob gegenüber der MeteoSchweiz verwaltungskartellrechtliche Zwangsmassnahmen angeordnet werden dürfen (...)".

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nen. Dieses Instrument erlaubt es dem Geschädigten, den ihm aus dem widerrechtlichen Verhalten erwachsenen Schaden (Vermögensschaden) einzuklagen, wobei er in seiner Eigenschaft als Kläger das Prozessrisiko trägt. Die Sanktionen des Kartellverwaltungsrechts sind hingegen darauf angelegt, den durch das (gleiche) rechtswidrige Verhalten verursachten volkswirtschaftlichen Schaden auszugleichen.

9. Verhältnis zwischen Kartellrechts- und Vergabeverfahren 9.1. Verhältnis bei kartellrechtswidrigem Verhalten der Anbieter 9.1.1

Geltendes Recht

Das geltende Beschaffungsrecht enthält Verfahrensregeln für den Fall, wo ein kartellrechtswidriges Verhalten im Sinne von Artikel 5 KG (unzulässige Abrede) vorliegt. Diesfalls stehen der Vergabestelle folgende Möglichkeiten offen: - Fortsetzung des Verfahrens mit (Art. 11 Bst. e BoeB) oder ohne Ausschluss der an der Abrede beteiligten Anbieter; - Abbruch und Wiederholung des Verfahrens (Art. 30 Abs. 2 Bst. b VoeB) mit (Art. 11 Bst. e BoeB) oder ohne Ausschluss der an der Abrede Beteiligten, sofern durch den Wegfall der Wettbewerbsbeschränkung günstigere Angebote zu erwarten sind.

Des Weiteren ist die Vergabestelle gemäss Artikel 61 Absatz 3 VöB angehalten, wesentliche Wettbewerbsbehinderungen den beschaffungsrechtlichen Aufsichtsorganen (BKB, KBOB) zu melden. Diese wiederum haben - nach Massgabe derselben Bestimmung die Weko zu unterrichten.

Nicht explizit geregelt wird die Frage, welche Behörde (Wettbewerbsbehörde oder Vergabestelle) für die Feststellung kartellrechtswidrigen Verhaltens zuständig ist. Aufgrund der kumulativen Anwendbarkeit von Kartell- und Vergaberecht100 ist es naheliegend, dass die Zuständigkeit ausschliesslich bei der Weko als Spezialbehörde liegt.101 Diese Sichtweise entOb die Anordnung von Zwangsmassnahmen ge- spricht offenbar nicht jener der Eidgenössischen Regenüber Verwaltungseinheiten des Bundes und kurskommission für das öffentliche Beschaffungswederen Vollstreckbarkeit möglich ist, bleibt im Lichte sen (BRK).102 der bundesgerichtlichen Rechtsprechung offen. Für die Klärung dieser Frage bedarf es wohl eines ent- Keine Antwort gibt das Beschaffungsrecht schliesslich sprechenden Präzedenzfalles. Dabei darf nicht ausser auf die Frage, wie die Vergabestelle während der Acht gelassen werden, dass der Ausweitung des kar- Abklärungen durch die Weko, die sich über längere tellgesetzlichen Unternehmensbegriffs auf die öffent- Zeit erstrecken können, zu verfahren hat.

liche Hand die Absicht des Gesetzgebers zugrunde liegt, die wettbewerbsrechtliche Gleichbehandlung von öffentlicher Hand und Privaten sicherzustellen. Gleichbehandlung in diesem Kontext bedeutet insbesondere, dass die öffentliche Hand bei 99 Was gerade bei Submissionsabreden relevant sein kann, da sie in kartellrechtswidrigem Verhalten denselben Zwangs- der Regel im Hinblick auf eine spezifische Ausschreibung geschlosmassnahmen unterliegen soll wie kartellrechtswidrig sen werden und nach erfolgtem Zuschlag nicht mehr weiterbestehen.

100 handelnde Private.

Vgl. oben, Ziff. 7.

Daran ändert auch der Umstand nichts, wonach sich geschädigte Private mittels Kartellzivilrecht (Art. 12 ff . KG) gegen wettbewerbsrechtlich unzulässiges Verhalten der öffentlichen Hand zur Wehr setzen kön-

101

Ebenso GALLI/MOSER/LANG, S. 106, Rz. 225.

Vgl. VPB 64.29, wo die BRK in einem Entscheid betreffend die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags u.a. die Frage nach dem Vorliegen einer unerlaubten Wettbewerbsabsprache i.S.v. Art. 5 KG selbst beantwortete.

102

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9.1.2. Regelung des Verhältnisses de lege ferenda

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davon, ob sie während oder nach Abschluss des Vergabeverfahrens festgestellt werden.

Zusätzlich kann die geschädigte Vergabestelle auf dem Weg des Kartellzivilrechts auf Ersatz allfälligen Schadens klagen (Art. 12 KG). Der Anreiz für Anbieter, Vollständige Entkoppelung der Verfahren: sich kartellrechtswidrig zu verhalten, wird dank des Darunter wird verstanden, dass die Durchführung verschärften KG deutlich geschmälert.

des Vergabeverfahrens von den Abklärungen durch die Wettbewerbsbehörden unberührt bleibt. Die Diese Überlegungen lassen eine vollständige oder Feststellung kartellrechtswidrigen Verhaltens wäh- teilweise Entkoppelung der beiden Verfahren als rend des Vergabeverfahrens würde nicht zum Aus- sachgerecht erscheinen, wobei letztere Variante der schluss des betreffenden Anbieters und/oder zum Vergabestelle bei Vorliegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens die Möglichkeit einräumt, eine InteAbbruch des Verfahrens führen.

ressensabwägung im Einzelfall vorzunehmen.

- Teilweise Entkoppelung der Verfahren: Darunter wird verstanden, dass die Durchführung des 9.2. Verhältnis bei kartellrechtswidrigem Verhalten der Vergabestellen Vergabeverfahrens von den Abklärungen durch die Wettbewerbsbehörden unberührt bleibt, sofern ein Das Vergaberecht enthält keinerlei Verfahrensregeln kartellrechtswidriges Verhalten erst nach dessen Abfür den Fall, wo ein kartellrechtswidriges Verhalten schluss rechtskräftig festgestellt wird. Erfolgt die der Vergabestelle im Sinne von Artikel 5 oder 7 KG Feststellung während des Vergabeverfahrens, wervorliegt beziehungsweise Gegenstand entsprechender den die an der Abrede beteiligten Anbieter ausgeAbklärungen durch die Wettbewerbsbehörden bildet.

schlossen. Ob das Verfahren weitergeführt oder abgebrochen und wiederholt wird, entscheidet die Vor dem Hintergrund des revidierten KG, das eine Vergabestelle nach freiem Ermessen.

Unterstellung der öffentlichen Hand vornimmt und diese auf die gleiche Stufe stellt wie (private) Anbie- Verknüpfung der Verfahren: Darunter wird verter, stellt sich die Frage, ob das Verhältnis im Vergastanden, dass das Vergabefahren bei Verdacht auf berecht geregelt werden sollte. Dabei fallen, in Ankartellrechtswidriges Verhalten bis zum Abschluss lehnung an die Möglichkeiten bei kartellrechtswidrider Abklärungen durch die Wettbewerbsbehörden gem Verhalten seitens der Anbieter, folgende Variausgesetzt wird. Für die Fortsetzung
des Vergabeanten in Betracht: verfahrens gelten die vorstehenden Ausführungen zur teilweisen Entkoppelung (Ausschluss der Anbie- - Entkoppelung der Verfahren: Die Durchführung ter und Weiterführung oder Abbruch/Wiederholung des Vergabeverfahrens bleibt von den Abklärungen des Verfahrens).

der Wettbewerbsbehörden unberührt.

Für die künftige Regelung des Verhältnisses ergeben sich grundsätzlich drei Möglichkeiten:

Die Beantwortung der Frage nach der geeignetsten Variante hängt von der Gewichtung der Kriterien ab, die bei der Beurteilung massgebend sein sollen. Die Kriterien haben sich dabei an den Zielen des Vergaberechts zu orientieren. In Bezug auf das vergaberechtliche Ziel des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel gilt es zu bedenken, dass dieses Ziel nicht nur durch kartellrechtswidriges Verhalten seitens der Anbieter in Form erhöhter Preise unterlaufen wird, sondern auch durch Kosten generierende Verzögerungen des Vergabeverfahrens. Die Dauer wettbewerbsrechtlicher Abklärungen durch die Wettbewerbsbehörden kann je nach Fall erheblich variieren.

Mit einer langen Dauer ist dann zu rechnen, wenn der Fall komplex ist und das Vorabklärungsverfahren - in dessen Rahmen der Sachverhalt summarisch ermittelt wird (Art. 26 KG) - aufgrund festgestellter Anhaltspunkte in eine eigentliche Untersuchung (Art. 27 ff .

KG) mündet. Darüber hinaus können die Adressaten einer Untersuchung gegen einen Negativentscheid der Weko Rechtsmittel einlegen, welchem grundsätzlich aufschiebende Wirkung zukommt.

In Bezug auf das vergaberechtliche Wettbewerbsziel muss berücksichtigt werden, dass der Schutz und die Durchsetzung wirksamen Wettbewerbs Aufgabe des Kartellgesetzes beziehungsweise der Wettbewerbsbehörden ist. Rechtswidrige Wettbewerbsbeschränkungen unterliegen dabei aufgrund des revidierten KG neu direkten Sanktionen und dies unabhängig

- Teilweise Entkoppelung der Verfahren: Die Durchführung des Vergabeverfahrens bleibt von den Abklärungen durch die Wettbewerbsbehörden unberührt, sofern ein kartellrechtswidriges Verhalten erst nach dessen Abschluss festgestellt wird. Erfolgt die Feststellung während des Vergabeverfahrens, wird das Verfahren abgebrochen und wiederholt.103 - Verknüpfung der Verfahren: Das Vergabefahren wird bei Verdacht auf kartellrechtswidriges Verhalten bis zum Abschluss der Abklärungen durch die Wettbewerbsbehörden ausgesetzt. Für die Fortsetzung des Vergabeverfahrens gelten die vorstehenden Ausführungen zur teilweisen Entkoppelung (Abbruch und Wiederholung des Verfahrens).

Bei der Beantwortung der Frage nach der sachgerechtesten Variante steht das Interesse an einem effizienten und Kosten schonenden Vergabeverfahren dem Interesse der Anbieter nach einem "fairen" Vergabeverfahren gegenüber. Unter Berücksichtigung der auf dem Spiel stehenden Interessen ist der teilweisen Entkoppelung der Vorzug einzuräumen.

103

Eine Fortsetzung des Verfahrens ist allenfalls dann angezeigt, wenn das kartellrechtswidrige Verhalten leicht korrigiert werden kann und nicht bereits zu einem (vorzeitigen) Ausschluss von Anbietern geführt hat.

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V. Massnahmenkatalog Massnahmen zur Stärkung des Wettbewerbs im Vergaberecht Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen sind im Rahmen der Revision des Beschaffungsrechts folgende wettbewerbsstärkenden Massnahmen zu treffen beziehungsweise in Erwägung zu ziehen:

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des offenen Verfahrens. Das offene Verfahren ist aus wettbewerblicher Sicht dem selektiven Verfahren vorzuziehen (geringeres Kollusions- und Capturingrisiko). Es ist deshalb für all diejenigen Beschaffungen zwingend vorzuschreiben, die aufgrund ihrer Merkmale keine ausserordentlichen Anforderungen an die Eignung stellen (z.B. Beschaffung standardisierter Güter und Dienstleistungen).

- Harmonisierung der Rechtsgrundlagen und - Erhöhung der Mindestzahl der zur Angebotsabgabe einzuladenden Anbieter im selektiven damit auch der Rechtsprechung. Die gegenwärVerfahren. Zwecks Verminderung des Kollusionstige Rechtszersplitterung und die damit verbundene und Capturingrisikos ist die Mindestzahl von drei Rechtsunsicherheit senkt die Transparenz und (Art. 12 Abs. 1 VoeB) auf (mindestens) fünf zu erhöhemmt den Wettbewerb.

hen.

- Zwingende Publikation von Ausschreibungen über eine einheitliche, national und international - Einschränkung der freihändigen Vergabe zu Gunsten des Einladungsverfahrens im unterzugängliche elektronische Plattform. Mit einer schwelligen Bereich. Das Einladungsverfahren ist derartigen Plattform kann die Anzahl der Anbieter aus wettbewerblicher Sicht der freihändigen Vergaerhöht und damit der Wettbewerb intensiviert werbe vorzuziehen (geringeres Capturingrisiko). Die den. Zudem ist davon auszugehen, dass mit dieser Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer freihänArt der Publikation die Informationskosten mitteldigen Vergabe sind restriktiver auszugestalten. Insbis längerfristig sinken.

besondere darf der Auftragswert kein Kriterium - Schaffung einer Grundlage für die elektronimehr darstellen.

sche Durchführung von Ausschreibungen. Mit dieser effizienten Art der Durchführung können die - Erhöhung der Mindestzahl der zur Angebotsabgabe einzuladenden Anbieter im EinlaAusschreibungskosten der Vergabestelle und der dungsverfahren. Zur Stärkung des Wettbewerbs Anbieter gesenkt werden. Tiefere Ausschreibungsist die Mindestzahl von drei auf (mindestens) fünf kosten erleichtern (potenziellen) Anbietern den zu erhöhen.

Marktzutritt, was wiederum wettbewerbsfördernd wirkt.

- Verankerung einer Dokumentationspflicht für - Festlegung der Schwellenwerte. Gründe für die das Einladungsverfahren. Zur Verbesserung der Transparenz ist eine Dokumentationspflicht für das bestehende Vielfalt von unterschiedlichen SchwelEinladungsverfahren im Beschaffungsrecht zu verlenwerten sind nicht ersichtlich. Wünschbar ist die ankern.

einheitliche Festlegung von maximalen Schwellenwerten pro Beschaffungsart (Bauten, Güter und - Möglichkeit der Fragestellung und OffenleDienstleistungen) über alle Gebietskörperschaften, gung der Antworten. Anbietern sollte die Mögwelche die Beschaffungsstellen
unterschreiten dürlichkeit eingeräumt werden, der Vergabestelle Frafen. Bei der Festlegung von Schwellenwerten sind gen zu stellen. Die Antworten sollten den nicht Frainsbesondere die unterschiedlich hohen Durchfühgen stellenden Anbietern offen gelegt werden.

rungskosten in Abhängigkeit der zu beschaffenden Damit kann die Transparenz erhöht und die Gefahr Güter und Dienstleistungen sowie der angewandten von Capturing verringert werden.

Ausschreibungsverfahren zu berücksichtigen.

- Verankerung der Möglichkeit der funktionalen - Senkung der Schwellenwerte für das offene Ausschreibung. Mit der funktionalen Ausschreiund selektive Verfahren. Eine Senkung führt zu bung kann die mit der technischen Spezifikation einer Verschärfung beziehungsweise Ausdehnung einhergehende Gefahr einer Diskriminierung podes Wettbewerbs und dadurch zu einem besseren tenzieller Anbieter vermindert und die Innovation Preis-Leistungs-Verhältnis. Von der Senkung können gefördert werden, weshalb sie als Möglichkeit im einzelne Bereiche in Abhängigkeit der zu beschafGesetz zu verankern ist.

fenden Güter und Dienstleistungen ausgenommen werden.

- Verhältnismässige Festlegung und wettbewerbsfreundliche Handhabung von Eignungs- Flexibilität für die Beschaffungsstellen in der kriterien. Eignungskriterien wirken - insbesondere Wahl "alternativer" Beschaffungsverfahren.

für Newcomer und KMU - als Marktschranken, Aufgrund der verschiedenen Vor- und Nachteile der wenn sie über das Notwendige hinausgehen, mithin unterschiedlichen Verfahren eignet sich je nach unverhältnismässig sind. Diesem Umstand ist bei der Markt und zu beschaffendes Gut oder Leistung ein Festlegung und Handhabung der Eignungskriterien anderes Verfahren. Daher sollte den BeschaffungsRechnung zu tragen.

stellen insbesondere die Wahl der inversen Auktion

(reverse auction) und des wettbewerblichen Dialogs - Zwingende Bekanntgabe der Reihenfolge und offen stehen.

der Gewichtung von Zuschlagskriterien. Zur Verbesserung der Transparenz und zur Verminde- Einschränkung der Wahlfreiheit zwischen ofrung des Capturingrisikos sind die Reihenfolge und fenem und selektivem Verfahren zu Gunsten

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Gewichtung der Zuschlagskriterien zwingend im ECOPLAN (2004), Potenzialschätzung einer TeilvereinVoraus bekannt zu geben. Dabei ist insbesondere heitlichung des öffentlichen Beschaffungsrechts, im dem Beschaffungsgegenstand Rechnung zu tragen. Auftrag des Bundesamtes für Bauten und Logistik (BBL) und der Konferenz der kantonalen Finanzdirek- Verankerung des Verbots der Doppelprüfung toren (FDK), Bern. URL: http://www.ecoplan.ch/down von Eignungs- und Zuschlagskriterien. Angeboload/voeb_sb_de.pdf oder http://www.bbl.admin.

te mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis sollen ch/bkb_kbob/beschaffungswesen/00254/00496/00591/i den Zuschlag erhalten. Dies setzt voraus, dass keine ndex.html?lang=de [29.11.05].

Doppelprüfung vorgenommen wird, weshalb ein EFD (1999), Ziele, Grundsätze und Instrumente für die entsprechendes Verbot im Gesetz zu verankern ist.

Finanzpolitik des Bundesrates. URL: http://www.efd.

- Berücksichtigung vergabefremder Kriterien.

admin.ch/d/dok/grundlagenpapiere/finanzleitbild/02_ Vergabefremde Kriterien dürfen angesichts ihrer rahmen.htm oder http://www.efd.admin.ch/d/dok/ wettbewerbshemmenden Wirkung grundsätzlich grundlagenpapiere/finanzleitbild/flb.pdf [29.11.05].

keine Berücksichtigung finden. Eine Ausnahme rechtfertigt sich zu Gunsten ökologischer Kriterien EVD (2004), Wachstumspolitisches Massnahmenpaket insbesondere im Rahmen der technischen Spezifika- vom 18. Februar 2004, Presserohstoff, URL: tion, soweit sie der nachweisbaren Internalisierung http://www.evd.admin.ch/imperia/md/content/docume negativer externer Effekte dienen und der Zugang ntationdepresse/wachstumspaket_presserohstoff_d.

zu allfälligen, diesbezüglich verliehenen Labels oder pdf [29.11.05].

Zertifikaten allen Anbietern grundsätzlich offen ETTER Elsbeth (2004), Beschaffungsstatistik des Bundes steht.

2003, Die Volkswirtschaft - Das Magazin für WirtMassnahmen zur Klärung des Verhältnisses zwi- schaftspolitik, 10, S. 51 ff.

schen Kartell- und Vergaberecht FREY René L. (2003), Geltende Rechtsetzungskompe- Verankerung eines Vorbehalts zu Gunsten des tenz im schweizerischen Vergaberecht und AlternatiKartellrechts. Ausgehend von der kumulativen ven: Eine bewertende Studie aus volkswirtschaftlicher Anwendung des Kartellrechts ist aus Gründen der Sicht, Basel. URL: http://www.bbl.admin.ch/bkb_kbob/
Rechtssicherheit ein derartiger Vorbehalt im Verga- beschaffungswesen/00254/00496/00591/index.html?

lang=de [29.11.05].

berecht zu verankern.

- Teilweise Entkoppelung des Kartellrechts- und Vergabeverfahrens. Die beiden Verfahren sind im Sinne der Ausführungen unter Ziffer 9 zu entkoppeln. Das Vergaberecht ist entsprechend zu ergänzen, soweit es um kartellrechtswidriges Verhalten der Vergabestelle geht.

VI. Literaturverzeichnis BESCHAFFUNGSKOMMISSION DES BUNDES BKB UND KOORDINATIONSSTELLE DER BAU- UND LIEGENSCHAFTSORGANE DES BUNDES KBOB (2004), Das geltende Vergaberecht aus der

Sicht der Praxis, Darstellung und Analyse der Antworten auf die Umfrage zu den Stärken und Schwächen des geltenden Vergaberechts, Bestandteil des Projektes "Revision Beschaffungsrecht", URL: http:// www.bbl.admin.ch/bkb_kbob/beschaffungswesen/002 54/00496/00592/index.html? lang=de [29.11.05].

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andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, PVK (2002), Die Liberalisierung des öffentlichen BeKG) vom 23. November 1994, Sonderdruck (94.100).

schaffungswesens in der Schweiz in juristischer und BÜHLER Stefan, JÄGER Franz (2002), Einführung in die ökonomischer Hinsicht, Schlussbericht der GeschäftsIndustrieökonomik, Berlin usw.: Springer.

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BIAGGINI Giovanni (2003), Die Rechtsaufteilung im geltenden schweizerischen Vergaberecht sowie Darstellung möglicher Alternativen, Zürich. URL: http:// www.bbl.admin.ch/bkb_kbob/beschaffungswesen/002 54/00496/00591/index.html?lang=de [29.11.05].

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414

SCHERRER-JOST Renate (1999), Öffentliches Beschaf- Angebotsspezifische Indizien fungswesen, in: THOMAS COTTIER, Remo Arpagaus - Bei bestimmten Ausschreibungen erhält immer der (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, gleiche Anbieter (Submittent) den Zuschlag, gleichSchweizerisches Aussenwirtschafts- und Binnenmarktzeitig gehen immer dieselben Anbieter leer aus (Seirecht, 13, Basel usw.

tenzahlungen an andere Submittenten).

SCHIPS Bernd (2004), Die Stossrichtung des Wachs- Bestimmte Submittenten nehmen an denselben tumspakets stimmt, Die Volkswirtschaft - Das Magazin Ausschreibungen teil. Den Zuschlag erhält jedes Mal für Wirtschaftspolitik, 5, S. 20 ff.

ein anderer Anbieter (Rotationsprinzip mit SeitenSGVW (2004), Nachhaltigkeit im öffentlichen Beschafzahlungen an andere Submittenten).

fungswesen - Von der Vision zur Wirklichkeit. URL: - Bei einer Ausschreibung gehen weniger Angebote http://www.sgvw.ch/sektor/news/archiv/d/beschaffung ein als üblich.

swesen.php?print=1 [29.11.05].

- Die Preise der eingegangenen Angebote liegen STEPHAN Gunter und AHLHEIM Michael (1996), Ökonosubstanziell über den vom Auftraggeber veranmische Ökologie, Berlin usw. Springer.

schlagten Preis.

STIGLER George (1971), The Theory of Economic Regu- Die Preise der eingegangenen Angebote sind höher lation, Bell Journal of Economics, 2. p. 3 et seq.

als bei gleichen Ausschreibungen in der VergangenRUPPERT Luzius J. (2003), Einkaufskooperationen als heit.

Mittel zur effektiven Kostensenkung, in: Schweizeri- Es besteht eine nicht nachvollziehbare Preisdiffescher Verband für Materialwirtschaft und Einkauf renz zwischen dem Angebot des siegreichen AnbieSVME (Hrsg.), Beschaffungsmanagement. Ausgabe 2ters und den Angeboten der unterlegenen Submit2003.

tenten.

TIROLE Jean (1999), Concessions, concurrence et incita- Die Angebote von regelmässig offerierenden Subtions, Revue d'économie financière, 51, p. 79 ss mittenten fallen, sobald ein neuer oder nur unreUNITED STATES DEPARTMENT OF JUSTICE, ANTITRUST DIVISION, gelmässig offerierender Anbieter an der AusschreiPrice fixing & bid rigging they happen: What they bung teilnimmt.

are and what to look for. An antitrust primer for pro- Zwei oder mehr Submittenten reichen gemeinsam curement professionals. Washington. URL: http:// ein Angebot ein, obschon jeder einzelne
Anbieter in www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/pfbrprimer.pdf der Lage wäre, selber ein Angebot einzureichen.

[29.11.05].

- Der obsiegende Anbieter schliesst mit den unterleZUFFREY Jean-Baptiste und DUBEY Jacques (2003), Etude genen Submittenten Unterverträge ab.

comparative du droit des marchés publics de la Confédération et des cantons, Fribourg. URL: Preisspezifische Indizien http://www.bbl.admin.ch/bkb_kbob/beschaffungswese - Identische Preise können einen Hinweis auf eine n/00254/00496/00591/index.html?lang=de [29.11.05].

mögliche Preisabsprache darstellen, vor allem wenn Anhang: Checkliste "Indizien für Submissionsabdie Preise im Vergleich zu früheren Ausschreibunsprachen" gen höher sind, ohne dass dies auf höhere Kosten seitens der Submittenten zurückgeführt werden Als Submissionsabsprachen gelten im Sinne von Artikann.

kel 4 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte - Die Submittenten gewähren keine Rabatte, obschon Verhaltensweisen von Unternehmen (Submittenten, dies bei früheren, gleichartigen Ausschreibungen [potenzielle] Anbieter) gleicher oder verschiedener üblich war.

Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung - Submittenten aus einer bestimmten Region offeriebezwecken oder bewirken.

ren Auftraggebern aus dieser Region zu höheren Submissionsabsprachen können beispielsweise als Preisen als Auftraggebern aus anderen Regionen.

Preisabsprache, als Marktaufteilung oder auch als vorgängig abgesprochene Rotation104 bezüglich der Angebote auftreten. So können Unternehmen, die sich absprechen, beispielsweise abwechselnd für die Aufträge bieten (Rotation), einen Preis fordern, der ihnen eine stattliche Produzentenrente garantiert, die Gründung neuer Firmen erschweren oder letztlich sogar verhindern sowie Markteintritte anderer (neuer, 104 Bei einer Rotation können entweder nur bestimmte Unternehz.B. nicht ortsansässiger) potenzieller Submittenten men an den jeweiligen Ausschreibungen teilnehmen, oder man 105 verunmöglichen.

einigt sich darauf, dass eine Firma (jedes Mal eine andere) das Gestützt auf die (nationalen und internationalen) Erfahrungen der Praxis stehen insbesondere folgende Indizien im Vordergrund, wobei sie im konkreten Fall einzeln oder in Kombination vorliegen können:

attraktivste Angebot einreicht und sich die Offerten der anderen Firmen (bewusst, da so abgesprochen) durch ein schlechteres PreisLeistungs-Verhältnis auszeichnen.

105 Vgl. RPW 2001/2, S. 130 ff. betreffend Submissionskartell im Falle der Fassadenrenovation der Schweizerischen Landesbibliothek.

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Verhaltenspezifische Indizien -

-

-

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- Submittenten ändern ihre Angebote ein- oder mehrmals zur selben Zeit und/oder bezüglich derSubmittenten reichen Angebote ein, obwohl sie selben Elemente.

nicht in der Lage sind, den Auftrag korrekt auszu- Submittenten versuchen herauszufinden, welche führen (Verschleierung von Absprachen).

anderen Anbieter sich an der Ausschreibung beteiliDie verschiedenen Angebote enthalten dieselben gen.

Ungereimtheiten (z.B. Kalkulationsfehler) und/oder - Unüberlegte Hinweise der Submittenten bei Rückgleichen sich in der Form/Schrift.

fragen (z.B. Hinweis auf die Befolgung von VerDie Angebote enthalten Korrekturen, die auf Preisbandstarifen oder anderen Verbandsempfehlunänderungen in letzter Minute schliessen lassen.

gen).

Ein oder mehrere Submittenten ziehen ihre Angebote ohne Vorliegen nachvollziehbarer Gründe zurück.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application - 1 La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises.
¹	La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises.
^1bis	Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6
²	La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites - 1 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites.
¹	Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites.
²	Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique:
^a	lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et
^b	lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace.
³	Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords:
^a	qui fixent directement ou indirectement des prix;
^b	qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir;
^c	qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux.
⁴	Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 7 - 1 Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14
¹	Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14
²	Sont en particulier réputés illicites:
^a	le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises);
^b	la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales;
^c	le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables;
^d	la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé;
^e	la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique;
^f	le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires;
^g	la limitation de la possibilité des acheteurs de se procurer à l'étranger, aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche, des biens ou des services proposés en Suisse et à l'étranger.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites - 1 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites.
¹	Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites.
²	Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique:
^a	lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et
^b	lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace.
³	Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords:
^a	qui fixent directement ou indirectement des prix;
^b	qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir;
^c	qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux.
⁴	Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 6 Soumissionnaires - 1 En vertu de la présente loi, sont autorisés à présenter une offre les soumissionnaires suisses ainsi que les soumissionnaires des États envers lesquels la Suisse s'est engagée contractuellement à donner accès à son marché et qui ont contracté le même engagement à son égard.
¹	En vertu de la présente loi, sont autorisés à présenter une offre les soumissionnaires suisses ainsi que les soumissionnaires des États envers lesquels la Suisse s'est engagée contractuellement à donner accès à son marché et qui ont contracté le même engagement à son égard.
²	Les soumissionnaires étrangers sont autorisés à présenter une offre pour des marchés non soumis aux accords internationaux, à condition qu'ils proviennent d'États accordant la réciprocité ou que l'adjudicateur les y autorise.
³	Le Conseil fédéral établit une liste des États qui se sont engagés à donner à la Suisse un accès à leur marché. Cette liste est périodiquement mise à jour.

SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 12 Débriefing - (art. 51 LMP)
¹	Si un soumissionnaire non retenu le demande, l'adjudicateur procède avec lui à un débriefing.
²	Le débriefing consiste en particulier à communiquer au soumissionnaire concerné les principales raisons pour lesquelles son offre a été écartée. Les règles de confidentialité définies à l'art. 51, al. 4, LMP doivent être observées.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 12 Respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs, des conditions de travail, de l'égalité salariale entre femmes et hommes et du droit de l'environnement - 1 Les marchés publics portant sur des prestations à exécuter en Suisse ne sont adjugés qu'à des soumissionnaires qui respectent les dispositions relatives à la protection des travailleurs et les conditions de travail en vigueur au lieu de la prestation, les obligations en matière d'annonce et d'autorisation mentionnées dans la loi du 17 juin 2005 sur le travail au noir (LTN)11 ainsi que les dispositions relatives à l'égalité de traitement salarial entre femmes et hommes.
¹	Les marchés publics portant sur des prestations à exécuter en Suisse ne sont adjugés qu'à des soumissionnaires qui respectent les dispositions relatives à la protection des travailleurs et les conditions de travail en vigueur au lieu de la prestation, les obligations en matière d'annonce et d'autorisation mentionnées dans la loi du 17 juin 2005 sur le travail au noir (LTN)11 ainsi que les dispositions relatives à l'égalité de traitement salarial entre femmes et hommes.
²	Les marchés publics portant sur des prestations à exécuter à l'étranger ne sont adjugés qu'à des soumissionnaires qui respectent au moins les conventions fondamentales de l'Organisation internationale du travail (OIT) mentionnées à l'annexe 6. L'adjudicateur peut en outre exiger le respect d'autres standards de travail internationaux importants et la production des preuves correspondantes ainsi que convenir de la mise en place de contrôles.
³	Un marché public ne peut être adjugé qu'aux soumissionnaires qui respectent au moins les prescriptions légales relatives à la protection de l'environnement et à la préservation des ressources naturelles en vigueur au lieu de la prestation; ces prescriptions comprennent, en Suisse, les dispositions du droit suisse en matière d'environnement et, à l'étranger, les conventions internationales relatives à la protection de l'environnement déterminées par le Conseil fédéral.
⁴	Les sous-traitants sont tenus de respecter les exigences définies aux al. 1 à 3. Cette obligation doit être mentionnée dans les accords que les soumissionnaires concluent avec leurs sous-traitants.
⁵	L'adjudicateur peut contrôler le respect des exigences définies aux al. 1 à 3 ou déléguer cette compétence à des tiers, à moins que ce contrôle n'ait été confié à une autorité instituée par une loi spéciale ou à une autre instance compétente, en particulier un organe de contrôle paritaire. Pour les besoins de ces contrôles, l'adjudicateur peut fournir à l'autorité ou à l'organe de contrôle compétents les informations nécessaires et mettre des documents à leur disposition. Sur demande, le soumissionnaire doit produire les preuves exigées.
⁶	L'organe de contrôle ou l'autorité chargés de contrôler le respect des exigences définies aux al. 1 à 3 informent l'adjudicateur des résultats de leurs contrôles et des éventuelles mesures prises.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 21 Procédure de gré à gré - 1 Dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations.
¹	Dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations.
²	L'adjudicateur peut adjuger un marché de gré à gré sans considération des valeurs seuils lorsqu'une des conditions suivantes est remplie:
^a	aucune offre ou demande de participation n'est présentée dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation, aucune offre ne satisfait aux exigences essentielles de l'appel d'offres ou ne respecte les spécifications techniques ou aucun soumissionnaire ne répond aux critères d'aptitude;
^b	des indices suffisants laissent penser que toutes les offres présentées dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation résultent d'un accord illicite affectant la concurrence;
^c	un seul soumissionnaire entre en considération en raison des particularités techniques ou artistiques du marché ou pour des motifs relevant de la protection de la propriété intellectuelle, et il n'existe pas de solution de rechange adéquate;
^d	en raison d'événements imprévisibles, l'urgence du marché est telle que, même en réduisant les délais, une procédure ouverte, sélective ou sur invitation ne peut être menée à bien;
^e	un changement de soumissionnaire pour des prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies n'est pas possible pour des raisons économiques ou techniques ou entraînerait des difficultés importantes ou une augmentation substantielle des coûts;
^f	l'adjudicateur achète de nouvelles marchandises (prototypes) ou des prestations d'un nouveau genre qui ont été produites ou mises au point à sa demande dans le cadre d'un marché de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement original;
^g	l'adjudicateur achète des prestations sur un marché de produits de base;
^h	l'adjudicateur peut acheter des prestations à un prix nettement inférieur aux prix usuels à la faveur d'une offre avantageuse limitée dans le temps (notamment dans le cas de liquidations);
ⁱ	l'adjudicateur adjuge le marché complémentaire au lauréat d'un concours d'études ou d'un concours portant sur les études et la réalisation ou au lauréat d'une procédure de sélection liée à des mandats d'étude ou à des mandats portant sur les études et la réalisation; les conditions suivantes doivent être remplies:
ⁱ¹	la procédure précédente a été organisée dans le respect des principes de la présente loi,
ⁱ²	les propositions de solutions ont été jugées par un jury indépendant,
ⁱ³	l'adjudicateur s'est réservé dans l'appel d'offres le droit d'adjuger le marché complémentaire selon une procédure de gré à gré.
³	Un marché du type visé à l'art. 20, al. 3, peut être adjugé de gré à gré si le recours à cette procédure revêt une grande importance:
^a	pour le maintien d'entreprises suisses importantes pour la défense nationale, ou
^b	pour la sauvegarde des intérêts publics de la Suisse.
⁴	Pour chaque marché adjugé de gré à gré en vertu de l'al. 2 ou 3, l'adjudicateur établit une documentation indiquant:
^a	les noms de l'adjudicateur et du soumissionnaire retenu;
^b	la nature et la valeur de la prestation achetée;
^c	les circonstances et conditions justifiant le recours à la procédure de gré à gré.
⁵	Il est interdit de définir un marché public de sorte que, d'entrée, un seul soumissionnaire entre en considération pour l'adjudication, en particulier en raison des particularités techniques ou artistiques du marché (al. 2, let. c) ou en cas de prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies (al. 2, let. e).

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 30 Décision - 1 Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur l'approbation de l'accord amiable.
¹	Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur l'approbation de l'accord amiable.
²	Les participants à l'enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat. La commission peut procéder à des auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l'enquête.
³	Si l'état de fait ou la situation juridique se sont modifiés de manière importante, la commission peut, sur proposition du secrétariat ou des intéressés, révoquer ou modifier sa décision.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 3 Rapport avec d'autres prescriptions légales - 1 Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
¹	Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
^a	celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique;
^b	celles qui chargent certaines entreprises de l'exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux.
²	La présente loi n'est pas applicable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle. En revanche, les restrictions aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle sont soumises à la présente loi.7
³	Les procédures prévues par la présente loi en vue de l'appréciation des restrictions à la concurrence priment les procédures prévues par la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix8, sauf décision contraire prise d'un commun accord par la Commission de la concurrence et le Surveillant des prix.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants:
^a	il agit de manière transparente, objective et impartiale;
^b	il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption;
^c	il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure;
^d	il n'engage pas de négociations portant sur le prix;
^e	il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions - 1 Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
¹	Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
²	Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9
^2bis	Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10
³	Par concentration d'entreprises, on entend:
^a	la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres;
^b	toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49^a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence - 1 L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant.
¹	L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant.
²	Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction.
³	Aucune sanction n'est prise si:
^a	l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47;
^b	la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête;
^c	le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49 Devoir d'informer - 1 Le secrétariat et la commission informent le public de leurs activités.
¹	Le secrétariat et la commission informent le public de leurs activités.
²	La commission établit à l'intention du Conseil fédéral un rapport annuel d'activité.

SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 30 Exécution et surveillance - 1 Le DFF exécute la présente ordonnance.
¹	Le DFF exécute la présente ordonnance.
²	Les organes de contrôle internes des adjudicateurs surveillent le respect de la présente ordonnance.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 12 Actions découlant d'une entrave à la concurrence - 1 La personne qu'une restriction illicite à la concurrence entrave dans l'accès à la concurrence ou l'exercice de celle-ci, peut demander:
¹	La personne qu'une restriction illicite à la concurrence entrave dans l'accès à la concurrence ou l'exercice de celle-ci, peut demander:
^a	la suppression ou la cessation de l'entrave;
^b	la réparation du dommage et du tort moral conformément au code des obligations21;
^c	la remise du gain réalisé indûment selon les dispositions sur la gestion d'affaires.
²	Constituent en particulier une entrave à la concurrence le refus de traiter des affaires ou l'adoption de mesures discriminatoires.
³	Les actions prévues à l'al. 1 peuvent aussi être intentées par la personne qui, en raison d'une restriction licite à la concurrence, subit une entrave plus grave que ne l'exigerait l'application de ladite restriction.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 26 Enquêtes préalables - 1 Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
¹	Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
²	Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence.
³	La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 27 Ouverture d'une enquête - 1 S'il existe des indices d'une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d'entente avec un membre de la présidence de la commission. Il le fait dans tous les cas s'il y est invité par la commission ou par le DEFR.
¹	S'il existe des indices d'une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d'entente avec un membre de la présidence de la commission. Il le fait dans tous les cas s'il y est invité par la commission ou par le DEFR.
²	La commission arrête l'ordre dans lequel les enquêtes qui ont été ouvertes doivent être traitées.