2005-1-B-2.2.2 - 2004-12-06 - Droit et politique de la concurrence en pratique (DPC; COMCO) - Feldschlösschen Getränke Holding/Coca Cola AG/ Coca Cola Beverages AG Untersuchung gemäss Artikel 27 ff. KG Enquête selon...

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B 2.2

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2.

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Feldschlösschen Getränke Holding/Coca Cola AG/ Coca Cola Beverages AG

Untersuchung gemäss Artikel 27 ff. KG Enquête selon l'article 27 ss. LCart Inchiesta giusta l'articolo 27 ss. LCart Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. Dezember 2004 in Sachen Untersuchung gemäss Artikel 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz [KG]; SR 251) betreffend Feldschlösschen Getränke Holding/Coca Cola AG/Coca Cola Beverages AG wegen allenfalls unzulässiger Verhaltensweise gemäss Artikel 5 KG und/oder Artikel 7 KG Der Vertriebsvertrag zwischen Coca Cola Beverages AG (CCB) und der Feldschlösschen Getränke Holding AG (Feldschlösschen) vom 17. Juli 2000 stellt keine unzulässige Abrede gemäss Artikel 5 KG dar (Keine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs: Möglichkeiten zum Bezug beziehungsweise zur Lieferung von Getränken ausserhalb des FeldschlösschenVertriebskanals; geringe Wirkung auf den Wettbewerb innerhalb des Feldschlösschen-Vertriebskanals).

Keine unzulässige Verhaltensweise von CCB im Sinne von Artikel 7 KG im Zusammenhang mit dem Vertriebsvertrag vom 17. Juli 2000 und dem Contract Bottling Agreement (Verbleibende Abfüllmöglichkeiten für Konkurrenten, keine gezielte Preisunterbietung).

Keine unzulässige Verhaltensweise von Feldschlösschen im Sinne von Artikel 7 KG im Zusammenhang mit dem Vertriebsvertrag vom 17. Juli 2000 und dem Contract Bottling Agreement (Unterschiedliche Preislisten wurden aufgehoben; Verzicht auf aktive Verkaufsförderung für Pepsi-Produkte ist zulässig, da andere Verkaufsförderungsmöglichkeiten bestehen und der Einsatz des Verkaufsteams zur Förderung von Pepsi-Produkten nicht rentabel ist [Opportunitätskosten]).

Exklusivvereinbarungen zwischen Feldschlösschen und Gaststätten mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren, die sich nicht auf die Einführung neuer Getränkearten beziehen, stellen eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 5 KG dar, sofern sie nicht mit einem finanziellen Engagement von Feldschlösschen verbunden sind und in der über fünf Jahre hinausreichenden Periode von den Gaststätten unter Rückzahlung der Restschuld jederzeit kündbar sind (Erheblichkeit gemäss Vertikalbekanntmachung, Verzicht auf eine Kündigungsklausel aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz nicht notwendig).

Le contrat de distribution entre Coca Cola Beverages AG (CCB) et Feldschlösschen
Getränke Holding AG (Feldschlösschen) du 17 juillet 2000 ne constitue pas un accord illicite au sens de l'article 5 LCart (pas d'entrave notable à la concurrence: possibilités d'approvisionnement, respectivement de livraison de

boissons en dehors du canal de distribution Feldschlösschen; peu d'effet sur la concurrence au sein du canal de distribution Feldschlösschen).

Pas de comportement illicite de CCB au sens de l'article 7 LCart en rapport avec le contrat de distribution du 17 juillet 2000 et le Contract Bottling Agreement (possibilité résiduelle de mise en bouteille pour les concurrents, pas de sous-enchère ciblée en matière de prix).

Pas de comportement illicite de Feldschlösschen au sens de l'article 7 LCart en rapport avec le contrat d'approvisionnement du 17 juillet 2000 et Contract Bottling Agreement (abandon des listes de prix différenciées, admissibilité du renoncement à la promotion active des ventes de produits Pepsi, car il existe d'autres possibilités pour soutenir les ventes et que l'engagement de l'équipe de vente pour la promotion des produits Pepsi n'est pas rentable [coûts d'opportunité]).

Les contrats d'exclusivité entre Feldschlösschen et les restaurants conclus pour une durée de plus de cinq ans, qui ne se rapportent pas à l'introduction d'une nouvelle boisson, constituent un accord illicite au sens de l'article 5 LCart s'il ne sont pas liés à un engagement financier de Feldschlösschen et ne peuvent être résiliés en tout temps par les restaurateurs au cours de la période allant au-delà de cinq ans moyennant remboursement du solde de la dette (notabilité selon la Communication sur les accords verticaux, non nécessité de renoncer à une clause de résiliation pour des motifs d'efficacité économique).

Il contratto di distribuzione fra Coca Cola Beverages AG (CCB) e Feldschlösschen Getränke Holding AG (Feldschlösschen) del 17 luglio 2000 non è da considerare un accordo illecito giusta l'articolo 5 LCart (nessun intralcio notevole della concorrenza: possibilità di acquistare, rispettivamente, di essere rifornito di bibite al di fuori del canale di distribuzione Feldschlösschen; impatto limitato sulla concorrenza all'interno del canale di distribuzione Feldschlösschen).

Nessun comportamento illecito da parte di CCB giusta l'articolo 7 LCart in relazione al contratto di distribuzione del 17 luglio 2000 e al Contract Bottling Agreement (sufficienti alternative per l'imbottigliamento a disposizione dei concorrenti; nessuna vendita sotto prezzo).

Nessun comportamento illecito da parte di Feldschlösschen
ai sensi dell'articolo 7 LCart in relazione al contratto di distribuzione del 17 luglio 2000 e al Contract Bottling Agreement (sono stati applicati dei listini prezzi diversi; la rinuncia ad una promozione di vendita di prodotti Pepsi attiva è lecita, visto che esistono altre possibilità di promuovere le vendite e che l'impiego del gruppo vendite per la promozione dei prodotti Pepsi non è redditizio (costi d'opportunità).

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Accordi esclusivi conclusi tra Feldschlösschen e gli esercizi pubblici per una durata superiore ai cinque anni, che non si riferiscono all'introduzione di nuovi tipi di bibite, sono considerati degli accordi illeciti ai sensi dell'articolo 5 LCart, se non sono legati ad un impegno finanziario di Feldschlösschen e che prevedono dopo cinque anni la possibilità per gli esercizi pubblici di rescindere il contratto ad ogni momento previo rimborso del debito restante (intralcio notevole giusta la comunicazione relativa agli accordi verticali, la rinuncia alla clausola di rescissione non è necessaria per motivi di efficienza economica).

A. Sachverhalt A.1 Gegenstand der Untersuchung A.1.1 Gegenstand 1 1. Gegenstand der Untersuchung sind der Vertriebsvertrag zwischen der Coca Cola Beverages AG und der Feldschlösschen Getränke Holding AG vom 17. Juli 2000 und das Contract Bottling Agreement vom 26.

Juli/12. September/25. September 2000 zwischen The Coca Cola Company, The Coca Cola Export Corporation, Coca Cola Beverages AG und der Mineralquelle Eglisau AG sowie das mit diesen Vereinbarungen zusammenhängende Verhalten der Vertragsparteien beziehungsweise Mutter-, Tochter-, oder Schwesterunternehmen der Vertragsparteien.

2. Coca-Cola Beverages AG (nachfolgend CCB) ist das für die Abfüllung und den Vertrieb verantwortliche Unternehmen von Coca Cola-Produkten in der Schweiz. CCB wird von der Coca-Cola Hellenic Bottling Company SA, Griechenland, kontrolliert. Grösster Aktionär der Coca-Cola Hellenic Bottling Company SA ist die griechische Kar-Tess, The Coca Cola Company hält ca. 23%.

3. The Coca Cola Company (nachfolgend TCCC) ist Franchisegeberin und Inhaberin der Markenrechte für Coca-Cola Produkte in der Schweiz. TCCC ist in der Schweiz durch die Tochtergesellschaft Coca Cola AG, Brütisellen, vertreten. TCCC hat die Markenrechte für Coca-Cola Produkte in der Schweiz an CCB lizenziert.

Zur Herstellung der Coca-Cola Produkte bezieht CCB das notwendige Konzentrat von einer TCCCKonzerngesellschaft.

4. CCB stellt folgende von TCCC lizenzierte Marken her: Coca-Cola, Coca-Cola light, Sprite, Fanta, Kinley.

Weiter stellt CCB gestützt auf eine vertragliche Vereinbarung mit Coca-Cola Nestlé Refreshment Company S.A., einem Gemeinschaftsunternehmen von TCCC und Nestlé SA (vgl. RPW 2001/4, S. 746 ff.), Nestea her
und vertreibt diese über ihre Vertriebskanäle. Zudem vertreibt CCB "Minute-Maid" Fruchtsäfte, welche ein Produkt von TCCC darstellen.

5. Im Jahr 2001 übernahmen die Coca-Cola Hellenic Bottling Company SA und TCCC je 50 Prozent der Aktien der Valser Mineralquellen AG. Produkte der Valser Mineralquelle AG sind die Getränke Valser Classic, Valser Naturelle und Valser Limelite (vgl. Medienmitteilung Valser Mineralquelle AG, Hess Group AG, CCB, Coca-Cola AG vom 9.7.2002).

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6. Die Feldschlösschen Getränke Holding AG, Rheinfelden (Feldschlösschen), ist ein Unternehmen der Carlsberg-Gruppe. Die Carlsberg-Gruppe ist gemäss Angaben von Feldschlösschen das international fünftgrösste Bierunternehmen.

7. Feldschlösschen ist gemäss eigenen Angaben ein führender Getränkeproduzent der Schweiz mit sieben Produktionsstätten. Dabei ist sie insbesondere in den Bereichen Bier (Feldschlösschen, Cardinal, Hürlimann, Löwenbräu, Warteck, Gurten, Valaisanne) und Mineralwasser (Arkina, Passuger, Rhäzünser, Allegra, Aqui) tätig. Daneben verfügt sie bei den alkoholfreien Softdrinks über die Marken Rhäzünser sowie Elmer Citro und besitzt eine vertragliche Vereinbarung zur Herstellung von Schweppes. Feldschlösschen verfügt über ein schweizweites Vertriebssystem für Getränke mit 19 Verteilzentren. Feldschlösschen war zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung Eigentümerin der Eglisau Mineralquelle AG.

8. Gestützt auf ein Exclusive Bottling Agreement vom 1. Januar 1986 nahm Feldschlösschen bis Ende 2000 die Herstellung und den Vertrieb der Produkte von PepsiCo, Inc. (Pepsi Cola, Pepsi Light, Pepsi Max, 7-UP) vor. Bestandteil dieses Vertrags war dabei auch die Marktbearbeitung durch Feldschlösschen.

9. Das Exclusive Bottling Agreement wurde am 14.

Dezember 1999 auf Ende 2000 gekündigt.

10. Am 17. Juli 2000 schlossen Feldschlösschen und CCB einen Vertriebsvertrag ab (nachfolgend Vertriebsvertrag). Dieser regelt die Art und den Umfang der Zusammenarbeit, legt die Aufgabenverteilung fest und sieht Zahlungsleistungen vor. Im Detail wird unter anderem Folgendes vereinbart: [...].

11. Der Vertriebsvertrag wurde für eine Dauer von [...] mit Beginn [...] abgeschlossen. [...].

12. In der zweiten Jahreshälfte 2000 (26.7./12.

9./25.9.2000) schlossen TCCC, The Coca Cola Export Corporation, CCB und die Mineralquelle Eglisau AG ein Contract Bottling Agreement (nachfolgend Bottling Agreement). In diesem wird die Abfüllung von Coca-Cola Produkten [...] durch die Mineralquelle Eglisau AG per [...] vereinbart. Das Bottling Agreement dauert bis [...], wobei es [...].

13. Feldschlösschen teilt im Vertrieb an die Gastronomie die angebotenen Getränke auf zwei Listen auf, die so genannte "rote Liste" mit Gruppenprodukten der Feldschlösschen Getränke AG und die so genannte "blaue Liste" mit Handelsprodukten der
Feldschlösschen Getränke AG. Auf die Produkte der roten Liste werden höhere Rabatte gewährt als auf diejenigen der blauen Liste. Pro Getränkeart wird nur eine Marke auf der roten Liste geführt. Per 1. Januar 2001 wurden die Pepsi-Produkte von der roten Liste auf die blaue Liste umplatziert, während die Coca-Cola Produkte auf die rote Liste gestellt wurden.

14. Im Juli 2003 wurde die Mineralquelle Eglisau von Feldschlösschen an Thurella AG verkauft.

15. Am 8. Januar 2004 beendeten CCB und Feldschlösschen den Vertriebsvertrag vom 17. Juli 2000 im

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gegenseitigen Einvernehmen vorzeitig per 31. Dezember 2003.

16. Am 22. April 2004 schlossen CCB und Feldschlösschen einen neuen Rahmenvertrag betreffend den Vertrieb von TCCC-Produkten. Dieser Vertrag kann periodisch gekündigt werden.

17. In der Feldschlösschen-Preisliste 2004 für die Gastronomie figurieren die Coca-Cola Produkte wieder auf der "blauen Liste". Sowohl Pepsi- als auch CocaCola Produkte befinden sich damit auf derselben (blauen) Liste.

A.1.2 Gegenstand 2 18. Im Laufe des Verfahrens wurde die Untersuchung ex officio auf einen weiteren Untersuchungsgegenstand ausgeweitet.

19. Dieser Untersuchungsgegenstand umfasst die mehrjährigen Getränkelieferverträge von Feldschlösschen mit Hotels, Restaurants, Cafés, Kantinen etc.

(Horeka-Betriebe), welche Bestimmungen über den exklusiven Bezug von Getränken enthalten.

A.2 Verfahren 20. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2000 reichte Pepsi beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) folgende Anträge ein: "1. Es sei eine Untersuchung im Sinne von Artikel 27 des schweizerischen Kartellgesetzes (KG) oder eventuell eine Vorabklärung im Sinne von Artikel 26 des Kartellgesetzes (KG) einzuleiten.

2. Feldschlösschen sei zu verpflichten, die CCAG (Coca Cola AG) auf der so genannten roten Verkaufsliste wieder durch die Antragsstellerin zu ersetzen und sicherzustellen, dass die gleichen Distributionsleistungen für PepsiProdukte wie vor dem Abschluss der Vereinbarung zwischen ihr und der CCAG erbracht werden und dass die Service-Leistungen der Tochtergesellschaft von Feldschlösschen 'Gastroservice' weiterhin wenigstens denjenigen Gaststätten zur Verfügung stehen, die bereits vor Abschluss der Vereinbarung zwischen ihr und der CCAG diese Leistungen in Anspruch nahmen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Antragsgegnerinnen (Coca Cola AG und Feldschlösschen Getränke AG)."

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insbesondere die zwischen Coca-Cola und Feldschlösschen im Sommer 2000 abgeschlossene Vereinbarung über die Produktion und Distribution von kohlensäurehaltigen Softdrinks und die damit zusammenhängende Benachteiligung von Konkurrenzprodukten hinsichtlich des Vertriebs an Hotels, Restaurants, Kantinen, Cafés etc. Die Untersuchungseröffnung wurde Coca-Cola und Feldschlösschen mit Schreiben desselben Tages mitgeteilt, Pepsi mit Schreiben vom 21.

November 2000. Das Sekretariat gab die Eröffnung der Untersuchung mittels Bekanntmachung vom 12.

Dezember 2000 im Bundesblatt bekannt.

23. Am 22. November 2000 wurde die Untersuchung auch gegen CCB eröffnet und dies CCB mit Schreiben des gleichen Tages mitgeteilt.

24. Mit Schreiben vom 27. November 2000 teilte das Sekretariat Feldschlösschen, CCB, Coca-Cola und Pepsi mit, dass das Sekretariat beabsichtigt, der Weko den Erlass vorsorglicher Massnahmen zu beantragen, und lud sie hiezu zur Stellungnahme ein. Mit selbigen Schreiben wurden Auskunftsbegehren an Feldschlösschen, CCB und Coca-Cola gestellt.

25. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2000 teilte Coca Cola AG mit, dass Coca Cola AG weder an den Vertragsverhandlungen mit Feldschlösschen beteiligt war, noch Partei in dieser Vertragsbeziehung ist und deshalb nicht in der Lage ist, bezüglich den vorsorglichen Massnahmen Stellung zu nehmen beziehungsweise den Fragebogen vom 27. November 2000 zu beantworten.

26. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2000 und 11.

Dezember 2000 nahmen Pepsi, CCB und Feldschlösschen bezüglich vorsorglicher Massnahmen Stellung und reichten die Antworten auf die Auskunftsbegehren ein.

27. Nach Analyse der eingegangenen Stellungnahmen teilte das Sekretariat mit Schreiben vom 13. Dezember 2000 der Kommission mit, dass es davon absieht, der Kommission einen Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen zu stellen. Dies wurde sämtlichen Parteivertretern gleichentags telefonisch mitgeteilt.

28. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2000 wurde Feldschlösschen, CCB, Coca Cola AG und Pepsi mitgeteilt, dass die Weko dem Antrag des Sekretariats, in der Sache vorderhand keine vorsorglichen Massnahmen zu erlassen, gefolgt ist.

21. Im genannten Schreiben macht Pepsi geltend, sie würde durch missbräuchliche Verhaltensweisen der Coca Cola AG, in Ausnutzung ihrer marktbeherrschenden Stellung und durch missbräuchliche Manipulation von Feldschlösschen beziehungsweise missbräuchlicher Verwendung deren marktbeherrschender Stellung, in der Ausübung des Wettbewerbs erheblich behindert.

29. Mit Schreiben vom 5. September 2001 teilte das Sekretariat Pepsi, Coca Cola AG, CCB und Feldschlösschen mit, dass die laufende Untersuchung gegen Coca Cola AG, Feldschlösschen und CCB auf die Produktion und den Vertrieb von Getränkesortimenten an Hotels, Restaurants, Kantinen, Cafés etc. ausgedehnt wird. Die Ausdehnung der Untersuchung wurde im Bundesblatt und im Schweizerischen Handelsamtsblatt bekannt gegeben.

22. Am 20. November 2000 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit dem Präsidenten eine Untersuchung gemäss Artikel 27 KG gegen Coca Cola AG und Feldschlösschen. Gegenstand der Untersuchung bildet

30. Im Rahmen des Verfahrens wurden Auskünfte bei Feldschlösschen, CCB und Pepsi eingeholt. Daneben gaben Feldschlösschen, CCB und Pepsi Stellungnahmen ab.

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31. Zur Abklärung des Sachverhalts wurden zudem Auskünfte bei Gastroverbänden eingeholt sowie die Eichhof Holding AG, Heineken Switzerland, Kronenbourg Suisse SA und die Brauerei Schützengarten AG befragt.

32. Weitere Informationen wurden bei der Vereinigung Gefako sowie lokalen und regionalen Brauereien eingeholt. Ein unaufgefordertes Schreiben ging von der Stiftung Abendrot ein.

33. Am 12. Mai 2003 fand eine Anhörung von Feldschlösschen durch das Sekretariat statt. Im Rahmen dieser Anhörung erläuterte Feldschlösschen die Stellung von Carlsberg und der Feldschlösschen-Gruppe auf dem Biermarkt, das Getränkevertriebssystem von Feldschlösschen und die bisherige Strategien sowie die künftige Ausrichtung der Gruppe. Weiter wurde die Möglichkeit einer einvernehmlichen Regelung besprochen.

34. Mit Schreiben vom 17. Juni 2003 stellte das Sekretariat Feldschlösschen den vorgängig besprochenen Entwurf einer einvernehmlichen Regelung zu. Am 22.

August 2003 nahm Feldschlösschen zu diesem Entwurf Stellung.

35. Im Rahmen des Verfahrens nahmen CCB, Feldschlösschen und Pepsi wiederholt Einsicht in die Akten.

36. Mit Schreiben vom 6. Mai 2004 stellte das Sekretariat den Verfügungsantrag CCB, Pepsi und Feldschlösschen zur Stellungnahme zu.

37. Mit Schreiben vom 28. Juni 2004 nahm CCB zum Verfügungsantrag Stellung, Pepsi mit Schreiben vom 14. Juli 2004 und Feldschlösschen mit Schreiben vom 9. August 2004.

38. Am 27. September 2004 führte die Wettbewerbskommission eine Anhörung der Parteien durch. An dieser Anhörung nahmen Pepsi, Feldschlösschen, CCB und Coca-Cola AG teil.

39. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2004 und 26. Oktober 2004 reichte Pepsi weitere Stellungnahmen ein.

Diese Stellungnahmen stellte das Sekretariat CCB, Feldschlösschen und Coca-Cola AG zu. Diese nahmen mit Schreiben vom 27. Oktober 2004 (Feldschlösschen), 29. Oktober 2004 (Coca-Cola AG) und 1. November 2004 (CCB) Stellung.

B. Erwägungen B.1

Geltungsbereich

40. Das Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 20. Juni 2003 (Kartellgesetz, KG; SR 251) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).

41. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechtsoder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Feld-

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schlösschen, Coca Cola AG und CCB sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

42. Die Prüfung der Marktbeherrschung des Unternehmens erfolgt unter Artikel 7 KG. Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form der Ausübung von Marktmacht dar (vgl. RPW 2001/2, S.

268, Rz. 79; Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 80 f.; BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, Art. 2, Rz. 14). Wird nachstehend somit die marktbeherrschende Stellung bejaht, wird damit auch die Ausübung von Marktmacht festgestellt. Falls eine marktbeherrschende Stellung verneint werden sollte, ist die Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Verhalten im Sinne von Artikel 7 KG vorliegt.

B.2

Vorbehaltene Vorschriften

43. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).

44. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Artikel 3 Absätze 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3

Vereinbarung zwischen Feldschlösschen und Coca Cola Beverages AG vom 17. Juli 2000 - Artikel 5 KG

45. Gemäss Artikel 5 Absatz 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig.

B.3.1

Abrede

46. Als Abreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

47. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen, b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.

48. Im vorliegenden Fall haben Feldschlösschen und CCB eine schriftliche Vereinbarung geschlossen. Der Vertriebsvertrag regelt die Art und den Umfang der Zusammenarbeit, legt die Aufgabenverteilung fest

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und sieht [...] vor. Das Tatbestandsmerkmal des bewussten und gewollten Zusammenwirkens ist somit erfüllt.

49. Durch den erwähnten Vertrag bevorzugt Feldschlösschen in ihrem Vertriebskanal CCB-Produkte und wird aufgrund der von CCB vertraglich zugesicherten [...] bestrebt sein, mit Kunden möglichst viele Dauerlieferverträge, welche TCCC-Produkte beinhalten, abzuschliessen. Hiedurch wird der Wettbewerb bei den nicht alkoholischen Getränken (Sofdrinks) innerhalb des Feldschlösschen-Vertriebskanals eingeschränkt. Aufgrund dessen ist das zweite Tatbestandselement der Abrede, das heisst das Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung, erfüllt.

50. Es kann jedoch eingewendet werden, der vorliegende Vertriebsvertrag stelle lediglich den Einkauf einer bestimmten Dienstleistung durch ein Unternehmen bei einem anderem Unternehmen dar, nämlich den Einkauf von Promotion und Absatzförderung durch CCB in der Funktion als Getränkehersteller bei Feldschlösschen in der Funktion als Getränkevertreiber, spezielle wettbewerbsbeschränkende Vertragsklauseln wie Exklusivität seien nicht vorgesehen. Der Einkauf bestimmter Leistungen bei Dritten ist in einem arbeitsteiligen Produktionsprozess, welcher moderne Wirtschaftssysteme kennzeichnet, alltäglich und es würde den Begriff der Wettbewerbsabrede vielleicht überstrapazieren, würde allein der Einkauf einer Leistung bei einem Dritten als solche qualifiziert.

51. Im vorliegenden Fall kann jedoch die Frage offen bleiben, ob es sich um eine Abrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG handelt, da diese - wie nachfolgend gezeigt wird - keine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung bewirken würde.

B.3.2

Erheblichkeit

52. Um die Frage der Erheblichkeit zu beurteilen, ist in einem ersten Schritt der relevante Markt abzugrenzen. In einem zweiten Schritt ist die Auswirkung der Abrede auf diesen Markt zu klären.

B.3.2.1

Der relevante Markt

53. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 12.3.2004 [VKU; SR 251.4]).

54. Marktgegenseite stellen im vorliegenden Fall Hotels, Restaurants, Cafés, Kantinen und ähnliches dar (nachfolgend Horeka-Betriebe oder Gaststätten). Die Gaststätten fragen Getränke nach, welche von ihren Besuchern konsumiert werden.

55. Es stellt sich die Frage, ob der Getränkeabsatz an Gaststätten vom Getränkeabsatz an Privatpersonen zwecks Heimkonsum zu unterscheiden ist. Dies ist entgegen der Meinung von CCB - zu bejahen. Das Verhalten des Endkonsumenten im Horeka-Bereich

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zeichnet sich nämlich dadurch aus, dass neben dem physischen Produkt zusätzliche Dienstleistungen erworben werden und die Kunden im Horeka-Kanal grundsätzlich deutlich weniger preissensitiv sind als die Endkunden im Detailhandel (vgl. RPW 2001/4, S.

749 f., Ziff. 21). Dieses Verhalten der Endkonsumenten schlägt auf das Nachfrageverhalten der Gaststätten durch: Gaststätten werden ihre Kaufentscheidungen stark vom "Brand" eines Produktes und dem damit verbundenen Image abhängig machen und den Kaufpreis verhältnismässig geringer gewichten, als dies im Detailhandel der Fall ist. Aus diesem Grund sind unter anderem "No-Name-Produkte", welche im Detailhandel stark vertreten sind, in Gaststätten kaum zu finden. Gaststätten zeigen aus diesen Gründen ein anderes Nachfrageverhalten als Privatpersonen bezüglich ihres Heimkonsums.

56. Als nächstes ist zu prüfen, welche Getränkearten von den Gaststätten als Marktgegenseite als substituierbar angesehen werden. Diesbezüglich ist als erstes eine Unterscheidung zwischen alkoholischen und nicht alkoholischen Getränken zu machen.

57. Der Vertriebsvertrag zwischen Feldschlösschen und CCB betrifft nicht alkoholische Getränke. Es ist demnach nachfolgend nur die Substituierbarkeit zwischen nicht alkoholischen Getränken weiter zu beurteilen.

58. Bei den nicht alkoholischen Getränken können hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres Verwendungszweckes grundsätzlich insbesondere folgende Gruppen unterteilt werden: Heissgetränke (Kaffee, Tee, Schokoladegetränke), Mineralwasser, kohlensäurehaltige Softdrinks inkl. Eistee (Getränke mit Cola-, Citro-, Orangengeschmack, Rivella etc.; nachfolgend CSD) sowie Fruchtsäfte.

59. Die Produkte von CCB sind den Gruppen kohlensäurehaltige Softdrinks, Mineralwasser und Fruchtsäfte zuzuordnen. Als relevante Märkte werden daher im vorliegenden Fall der Markt kohlensäurehaltige Softdrinks inkl. Eistee (CSD), der Markt für Mineralwasser sowie der Markt für Fruchtsäfte angesehen.

Die exakte Marktabgrenzung kann jedoch offen gelassen werden, da - weil eben die Marktverhältnisse bei allen Marktabgrenzungen gleich sind (siehe Ziff.

55 ff.) - auch bei einer engeren oder weiteren Marktabgrenzung keine kartellrechtlich unzulässige Wettbewerbsabrede vorliegt.

60. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den
sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

61. Herrschen in einem Gebiet homogene Wettbewerbsbedingungen, kann dieses Gebiet als räumlich relevanter Markt aufgefasst werden, selbst wenn die einzelnen Marktteilnehmer auf der Marktgegenseite die Güter in einem begrenzteren räumlichen Gebiet nachfragen (Zusammenschlussvorhaben MigrosGlobus, RPW 1997/3, S. 369, Ziff. 25 ff.).

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62. Vorliegend bieten sämtliche relevanten Hersteller von CSD, Fruchtsäften und Mineralwasser ihre Produkte schweizweit an. Unterschiede in Wettbewerbsbedingungen sind zwischen einzelnen Regionen nicht auszumachen. In räumlicher Hinsicht umfasst der relevante Markt vorliegend das Gebiet der Schweiz.

B.3.2.2

Wirkung auf den Wettbewerb im relevanten Markt

63. Die Abklärungen haben ergeben, dass für die Gaststätten neben der Möglichkeiten, Getränke von Feldschlösschen zu beziehen, zahlreiche andere Wege bestehen, Getränke einzukaufen. Wichtige andere Bezugskanäle sind Heineken Switzerland (nachfolgend Heineken), Eichhof Holding AG (nachfolgend Eichhof), unabhängige Distributeure der Vereinigung Gefako, sowie partiell regionale Brauereien, welche als Getränkhändler fungieren.

64. Heineken verfügt über ein schweizweites Netz von eigenen Depots, welches in den vergangenen Jahren laufend ausgebaut wurde und in näherer Zukunft weiter ausgebaut wird.

65. Eichhof ist im Raum zwischen Olten und Chiasso und zwischen Fribourg und Winterthur tätig und verfügt hiezu über eine eigene Infrastruktur (insbesondere eigene Verteilzentren in Luzern, Nebikon, Belp, Zürich und Bellinzona).

66. Die Gefako zählt 54 unabhängige Depositäre als Mitglieder. Diese sind in der Deutschschweiz tätig.

Nicht vertreten ist Gefako in der Romandie und in der italienischsprachigen Schweiz sowie in den Kantonen Freiburg, Wallis und Graubünden. Gefako schätzt ihren Marktanteil in der Deutschweiz auf 20% und bezogen auf die Gesamtschweiz auf 14%.

67. Weiter bestehen Getränkelieferanten in Form von regionalen und lokalen Brauereien, welche nicht alle Mitglied der Gefako sind. Das Absatzgebiet dieser Brauereien ist in der Regel zwar geografisch beschränkt, innerhalb dieses Gebietes sind die betreffenden Brauereien jedoch in der Regel gut verankert.

Diese Brauereien spielen insbesondere in der Ostschweiz eine wichtige Rolle. In diesem Gebiet bestehen folgende unabhängige Brauereien, welche auch als Getränkehändler auftreten: Schützengarten AG, St. Gallen, Löwengarten AG, Rorschach, Sonnenbräu AG, Rebstein, Stadtbühl, Gossau (Gefako-Mitglied), Falken AG, Schaffhausen (Gefako-Mitglied). Im Raum Bern sind die Brauerei Egger AG, Bern, und die Brauerei Rugenbräu, Interlaken (Gefako-Mitglied), zu nennen.

68. Pepsi bringt bezüglich dieser Kanäle vor, CCB habe es verstanden, die meisten Depositäre - darunter Eichhof und Heineken - mit einem ausgeklügelten Treuerabatt- und Bonussystem an sich zu binden. Die Absatzalternativen würden Pepsi daher gar nicht offen stehen.

69. Im Laufe der Untersuchung wurden Depositäre zu diesem Sachverhalt befragt. Konkret wurden bei Getränkehändlern unter anderem zu folgenden Elementen Auskünfte eingeholt:

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a) Produkte im Sortiment, welche nicht der Coca-Cola Gruppe zuzurechnen sind, aufgeschlüsselt nach den verschiedenen Getränkearten, b) Exklusivverträge mit der Coca-Cola Gruppe, c) Vertragliche vereinbarte Bevorzugung von Produkten der Coca-Cola Gruppe gegenüber Konkurrenzprodukten, d) von der Coca-Cola Gruppe gewährte Treueprämien für den Verzicht der Führung von Konkurrenzprodukten oder für die begrenzte Führung von Konkurrenzprodukten.

70. Die Befragung förderte aktenkundig keine Existenz von Exklusivvereinbarungen, Treueprämien oder andere wettbewerbsbeschränkende Klauseln zu Tage.

Es stellt sich die Frage nach der Glaubwürdigkeit des Ergebnisses. Diesbezüglich ist anzumerken, dass das Abstellen auf Umfrageergebnisse konstanter Praxis der Wettbewerbskommission entspricht. Dabei ist die Möglichkeit zu strategischen Antworten jeweils angemessen zu berücksichtigen. Vorliegend war die Befragung jedoch zum einen breit angelegt und ergab ein eindeutiges Bild. Zum anderen bezog sich die Fragestellung weder auf subjektive Wertungen (z.B.

Präferenzen), noch liess sie den Antwortenden Interpretationsspielraum (z.B. Schätzung von Marktanteilen), vielmehr bezog sie sich auf das Vorliegen von konkreten Vertragsklauseln beziehungsweise die konkrete Ausgestaltung des Sortiments, was die Möglichkeit zu strategischen Antworten stark einschränkt.

Es ist daher - bis zum Beweis des Gegenteils - von der Korrektheit der Angaben auszugehen.

71. Entsprechend ist festzuhalten, dass Gaststätten und Getränkeherstellern neben dem FeldschlösschenKanal verschiedene andere Möglichkeiten zum Bezug beziehungsweise zur Lieferung von Getränken zur Verfügung stehen und diese nicht einseitig auf CocaCola Produkte ausgerichtet sind. Dies mindert das Ausmass der Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch den vorliegend zu beurteilenden Vertriebsvertrag.

72. Als nächstes ist die Wirkung des Vertriebsvertrags auf den Wettbewerb zwischen den Anbietern von CSD, Mineralwasser und Fruchtsäften innerhalb des Feldschlösschen-Vertriebskanals zu prüfen. Der Vertriebsvertrag sieht keine Exklusivitätsklauseln vor.

Auch nach dem Abschluss des Vertriebsvertrags führt Feldschlösschen weiter die Konkurrenzmarken von CCB vollumfänglich im Angebot. Die einzige Veränderung ist dahingehend festzustellen, dass Feldschlösschen aufgrund des Vertriebsvertrages
einen Anreiz besitzt, mittels Preispolitik und Promotionsmassnahmen möglichst viele Kunden zum Abschluss von mehrjährigen Bezugsverträgen bezüglich CCBProdukten zu bewegen und diesen Anstrengungen nach Auffassung der Wettbewerbskommission auch unternommen hat. Diesen Anstrengungen steht aber die Möglichkeit der Konkurrenten von CCB entgegen, ebenfalls mittels Preisrabatten und Promotion den Absatz ihrer Produkte in Gaststätten zu fördern. Der einzige Unterschied beziehungsweise Wettbewerbsnachteil der Konkurrenten besteht darin, dass diese

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die entsprechenden Massnahmen in Eigenregie vornehmen müssen, während CCB die entsprechenden Arbeiten durch Feldschlösschen durchführen lassen kann. Dabei ist zu erwähnen, dass Konkurrenten von CCB weiterhin zahlreiche Wege offen stehen, den Absatz ihrer Produkte in Horeka-Betrieben zu steigern. Zu nennen sind andere Getränkehändler, welche Gaststätten beliefern, die Möglichkeit zu eigenen Vertreterbesuchen - eventuell in Zusammenarbeit verschiedener Getränkeherstellern - sowie diverse weitere Marketingmassnahmen. Weiter ist die Bedeutung der Horeka-spezifischen Promotion und Verkaufsförderung, wie sie von Feldschlösschen vorgenommen wird, ohnehin als tief einzustufen. Entscheidend sind vielmehr die Werbung und das Marketing für ein Produkt im Allgemeinen, durch die der Bekanntheitsgrad und die Beliebtheit beim Endkonsumenten beeinflusst werden und welche sich sowohl auf den Horeka-, als auch den Heimmarkt beziehen.

Für solche Werbung steht die breite Palette des Marketingmixes zur Verfügung. Entsprechend ist die Wirkung des Vertriebsvertrags auf den Wettbewerb zwischen den Getränkeanbietern innerhalb des Feldschlösschen-Vertriebskanals als gering einzuschätzen.

73. Pepsi bestreitet in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag diese Ausführungen und macht geltend, Werbung und Marketing für ein Produkt im Allgemeinen hätten einen verschwindend kleinen Einfluss auf den Absatz in Horeka-Betrieben. Viel wichtiger seien die innerhalb der Vertriebskette vorgenommenen Marketingaktivitäten. Pepsi widerlegt diese Aussage in ihrer Stellungnahme jedoch selbst, indem sie darlegt, Coca-Cola sei eine überaus starke Marke, auf die ein Horeka-Betrieb schwerlich verzichten kann. Eine starke Marke wird durch allgemeine Werbung und Marketing aufgebaut und nicht durch Vertriebsaktivitäten im Horeka-Kanal. Weiter liessen sich die enormen Werbeaktivitäten von Getränkeherstellern (Sponsoring von Sportanlässen, Musikevents etc.) nicht erklären, würde die erwähnte Aussage von Pepsi zutreffen.

74. Pepsi macht in ihren Eingaben geltend, nach dem Abschluss des Vertriebsvertrags seien ihre Umsätze im Horeka-Kanal massiv gesunken. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass eine Umsatzeinbusse aufgrund einer Änderung der Strategie von Konkurrenten und Zwischenhändlern keinen Nachweis für eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung
darstellt, vielmehr bringt es auch der funktionierende Wettbewerb mit sich, dass einzelne Unternehmen in relativ kurzer Zeit beachtliche Umsatzrückgänge gewärtigen können und im Extremfall sogar aus dem Markt ausscheiden.

Im vorliegenden Fall ist zudem festzuhalten, dass Pepsi von 1995 bis 1999 die Gesamtheit ihrer HorekaVerkäufe über Feldschlösschen realisiert hat, obwohl zweifelsohne weitere Getränkevertreiber existieren und grundsätzlich auch die Möglichkeit zum Aufbau eines eigenen Vertriebssystems - eventuell in Zusammenarbeit mit einem Partner - bestand. Pepsi hat es somit versäumt, den Absatz ihrer Produkte durch eine Diversifikationsstrategie über mehrere Vertriebspartner gegen eine Änderung der Geschäftspolitik eines einzelnen Partners abzusichern, und sich aus eigenen

120

Stücken in eine gewisse Abhängigkeit gegenüber Feldschlösschen gebracht. Der Abschluss des Vertriebsvertrags zwischen Feldschlösschen und CCB ist deshalb nur vordergründig Ursache für den massiven Umsatzrückgang bei Pepsi, der eigentliche Grund liegt im eingegangenen "Klumpenrisiko", welches Pepsi selbst zu verantworten hat.

75. Pepsi führt aus, es liege keine selbstverschuldete Abhängigkeit von Pepsi gegenüber Feldschlösschen vor, da Feldschlösschen ohne Exklusivitätsklausel nicht bereit gewesen wäre, mit Pepsi einen Abfüllvertrag abzuschliessen. Hiezu ist anzumerken, dass andere Abfüll- und Vertriebsmöglichkeiten bestanden, weshalb Pepsi nicht gezwungen war, einen Exklusivvertrag mit Feldschlösschen einzugehen, selbst wenn Exklusivität eine conditia sina qua non von Feldschlösschen gewesen wäre.

76. Pepsi bringt weiter vor, dass Umfragen des Sekretariats im Zusammenschlussvorhaben Nestlé/TCCC ergeben haben, dass die Vereinbarung zwischen CCB und Feldschlösschen von den Befragten als problematisch angesehen wird. Die Frage nach den Auswirkungen der vorliegenden Vereinbarung wurde den Marktteilnehmern in der laufenden Untersuchung erneut gestellt. Die Antworten konnten dabei die Feststellung im Zusammenschlussvorhaben Nestlé/TCCC nicht bestätigen. Weiter ist festzuhalten, dass Wertungen von Konkurrenten allein die kartellrechtliche Unzulässigkeit eines Sachverhaltes nicht zu belegen vermögen.

77. Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass durch den Vertriebsvertrag der Wettbewerb innerhalb des Feldschlösschen-Vertriebskanals nur in geringem Ausmass beeinträchtigt wird und neben dem Feldschlösschen-Vertriebskanal zahlreiche andere Bezugsmöglichkeiten für Getränke durch Gaststätten bestehen. Daraus ergibt sich, dass der Vertriebsvertrag den Wettbewerb auf den Märkten für CSD, Mineralwasser und Fruchtsäften an Gaststätten nicht erheblich beeinträchtigt.

B.3.3

Ergebnis

78. Aus den oben dargelegten Gründen ergibt sich, dass hinsichtlich des Vertriebsvertrages zwischen CCB und Feldschlösschen keine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 5 KG festzustellen ist.

B.4

Unzulässiges Verhalten von Coca Cola Beverages AG betreffend Vereinbarung mit Feldschlösschen Getränke Holding AG - Artikel 7 KG

79. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).

80. Pepsi bringt vor, CCB missbrauche mit dem Abschluss des Vertriebsvertrags mit Feldschlösschen und dem - inzwischen ausgelaufenen - Bottling Agreement eine beherrschende Stellung auf dem Markt für

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CSD beziehungsweise auf dem Markt für ColaGetränke.

81. Ein kartellrechtlich unzulässiges Verhalten gemäss Artikel 7 KG setzt die Existenz einer marktbeherrschenden Stellung voraus. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten dabei einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Um festzustellen, ob sich ein Unternehmen in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten kann, wird in einem ersten Schritt der sachlich und räumlich relevante Markt abgegrenzt und in einem zweiten Schritt die Stellung auf diesem Markt geklärt. Die Frage nach dem relevanten Markt und nach der Stellung von CCB auf diesem kann im vorliegenden Fall jedoch offen bleiben, da - wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen - kein Missbrauch einer allfälligen marktbeherrschenden Stellung durch CCB vorliegt.

82. In Bezug auf die Abfüllung könnte dann ein Missbrauch einer beherrschenden Stellung vorliegen, falls für die Konkurrenten von CCB neben der Abfüllung durch Feldschlösschen keine Möglichkeiten zur Abfüllung bestehen und CCB sich diese Abfüllmöglichkeiten sichern würde, ohne dass sie für diese einen wirtschaftlichen Bedarf besitzt oder ein solcher abzusehen ist. Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Pepsi selbst räumt ein, dass es durchaus möglich sei, neben Feldschlösschen weitere Drittabfüller zu finden, wie auch ihr eigenes Beispiel zeige: PepsiCo habe nach der Entscheidung von Feldschlösschen, die Produktion von Pepsi-Produkten auf Ende 2000 zu beenden, in relativer kurzer Zeit einen anderen Abfüller für den Heimmarkt gefunden. Inzwischen lässt Pepsi ihre Getränke zum einen von Migros (Heimmarkt) und zum anderen durch Pomdor (Horeka) produzieren und abfüllen. Weiter ist die Möglichkeit zu berücksichtigen, Getränke statt in der Schweiz im Ausland herstellen und abfüllen zu lassen, sowie die Variante, eigene Anlagen für die Produktion und Abfüllung bereitzustellen. So verfügt etwa CCB über eigene Produktionsanlagen in der Schweiz. Weshalb es Pepsi nicht auch möglich sein sollte, eigene Anlagen einzurichten und zu betreiben, ist nicht ersichtlich.

121

Konkurrenten erhöhen kann beziehungsweise indem ein Anbieter mit ceteris paribus tieferen Preisen eine grössere Menge als seine Konkurrenten absetzt. Diese Behinderung findet jedoch grundsätzlich durch den Wettbewerbsprozess statt und kann daher als Wesensmerkmal des Wettbewerbs bezeichnet werden.

Der Konkurrent wird durch ein solches Verhalten daher in der Regel nicht - wie gemäss Tatbestand von Artikel 7 KG gefordert - in der Ausübung des Wettbewerbs behindert, sondern als Resultat der (beidseitigen) Ausübung des Wettbewerbs. Ausnahme von der daraus folgenden grundsätzlichen kartellrechtlichen Unbedenklichkeit von Preissenkungen und tiefen Preisen stellt die gezielte Preisunterbietung dar.

85. Ein erstes Kriterium für die Feststellung einer gezielten Preisunterbietung ist der Vergleich der fraglichen Preise mit den Kosten des entsprechenden Gutes (vgl. Vorabklärung Espace Media Groupe/Berner Zeitung AG - Solothurner Zeitung, RPW 2003/1, S. 65, Ziff. 17, 1. Satz). Gemäss dem Areeda Turner-Test (PHILIPP AREEDA, DONALD TURNER; Predatory Prices and related practice under Section 2 of the Sherman Act; Harvard Law Review, Vol.88/4, 1975, S. 679 ff.) werden dabei die Preise mit den kurzfristigen durchschnittlichen variablen Kosten verglichen. Andere Konzepte sehen zusätzlich den Vergleich mit den durchschnittlichen Gesamtkosten vor (MASSIMO MOTTA, Competition Policy, Theory and Practice, 2004, S.

449) oder den Vergleich mit den kurz- und langfristigen incremental costs (PATRICK BOLTON et al., Predatory Pricing: Strategic Theory and Legal Policy, The Gorgetown Law Journal, Vol. 88/8, 2000, S. 2239 ff.).

86. Im vorliegenden Fall ist aufgrund der Analyse der Feldschlösschen-Preislisten Gastronomie der Jahre 2001 und 2003 nicht ersichtlich, dass die Preise für Coca Cola-Produkte nach der Rabattgewährung durch Feldschlösschen unter den durchschnittlichen Gesamtkosten oder gar unter den kurzfristigen durchschnittlichen Kosten dieser Produkte liegen könnten.

83. Pepsi macht im Bezug auf das Verhalten von CCB sinngemäss geltend, CCB habe durch den Abschluss des Vertriebsvertrags und des Bottling Agreements Feldschlösschen (indirekt) überhöhte Zahlungen geleistet, um Feldschlösschen zum Ausschluss beziehungsweise Behinderung von Pepsi zu bewegen. In diesem Zusammenhang rügt Pepsi, CCB habe Feldschlösschen instrumentalisiert, um durch das Rabattsystem von Feldschlösschen tiefere Preise für CCBProdukte offerieren zu können und so Pepsi im Wettbewerb zu behindern.

87. Gegen den Umstand, dass die Preise für Coca Cola-Produkte nach Gewährung der FeldschlösschenRabatte unter den Kosten liegen, spricht auch die Tatsache, dass auf die Pepsi-Produkte gar bei einem gemäss Aussage von Pepsi 5% tieferen Listenpreis jahrelang dieselben Rabatte gewährt wurden. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Herstell- und Vertriebskosten der Coca Cola-Produkte derart über denjenigen der Pepsi-Produkte liegen, dass nach Abzug derselben Rabatte die Pepsi-Produkte kostendeckend verkauft werden konnten, die Coca Cola-Produkte jedoch selbst bei einem 5% höheren Listenpreis ihre Kosten nicht zu decken vermögen. Ebenso wenig überzeugend ist es, dass Pepsi vorgängig jahrelang eine gezielte Preisunterbietungsstrategie gegen - im Markt äusserst gut eingeführte - Coca Cola-Produkte geführt hatte, welche nun durch eine gezielte Preisunterbietungsstrategie von CCB abgelöst worden sei.

84. Diesbezüglich ist als einleitende allgemeine Bemerkung anzuführen, dass Preissenkungen beziehungsweise tiefe Preise zwar eine Behinderung von Konkurrenten darstellen, indem ein Anbieter mittels Preissenkung seine Absatzmenge zulasten seiner

88. Gegen den Umstand, dass die Preise für Coca Cola-Produkte nach Gewährung der FeldschlösschenRabatte unter den Kosten liegen, sprechen auch die Ausführungen von Pepsi, wonach es nicht vorstellbar ist, dass sich Horeka-Betriebe mit Rabattgewährun-

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gen direkt an den Getränkemarkeninhaber wenden würden. Eine ähnliche Rabattgewährung wie bei Coca-Cola-Produkten scheint demnach betriebswirtschaftlich möglich, scheitert jedoch - gemäss Ausführung von Pepsi - an den Abwicklungsmodalitäten.

Weshalb Pepsi vor diesem Hintergrund nicht etwa selbstredend im kartellrechtlich zulässigen Rahmen (vgl. Art. 5 Abs. 4 KG) - dahingehend wirkt, dass Feldschlösschen die Listenpreise für Pepsi-Produkte senkt (z.B. mittels entsprechenden Verhandlungen und Reduzierung des Einstandpreises), ist nicht nachvollziehbar.

89. Gestützt auf die obigen Gründe ist es als erwiesen zu erachten, dass die Preise der Coca Cola-Produkte auch nach der Rabattgewährung durch Feldschlösschen über den Kosten liegen. Entsprechend handelt es sich nicht um eine gezielte Preisunterbietung. CCB behindert daher ihre Konkurrenten nicht in missbräuchlicher Weise gemäss Artikel 7 KG, indem sie Feldschlösschen veranlasst habe, mittels Rabattgewährung die Preise für CCB-Produkte zu senken.

90. Pepsi macht weiter sinngemäss geltend, dass sich CCB missbräuchlich verhalten habe, indem sie durch den Abschluss der Vereinbarungen mit Feldschlösschen selbige dazu bringt, keine aktive Verkaufsförderung für Pepsi mehr zu betreiben.

91. Wie in den Erwägungen über die Beurteilung des Vertriebsvertrags gemäss Artikel 5 KG dargelegt (Kap.

B.3), ist in der Tat durch den Vertriebsvertrag zu erwarten, dass Feldschlösschen keine aktive Verkaufsförderung für Pepsi-Produkte mehr betreibt. Ein entsprechender Vertragsabschluss durch CCB könnte dann einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen, falls Konkurrenten von CCB ausser der Verkaufsförderung durch Feldschlösschen keine ausreichenden anderen Möglichkeiten zur Verkaufsförderung offen stehen und sachliche Rechtfertigungsgründe für den entsprechenden Vertragsabschluss fehlen. Dies trifft vorliegend nicht zu. Wie weiter oben bereits dargelegt, bestehen für CCBKonkurrenten neben Feldschlösschen zahlreiche andere Verkaufsförderungskanäle. Zu nennen sind insbesondere andere Getränkehändler, welche Gaststätten beliefern, die Möglichkeit zu eigenen Vertreterbesuchen - eventuell in Zusammenarbeit verschiedener Getränkeherstellern - sowie diverse weitere Marketingmassnahmen. Entsprechend liegt auch diesbezüglich kein Missbrauch einer marktbeherrschenden
Stellung durch CCB vor.

92. Schliesslich ist anzumerken, dass die Coca-Cola Gruppe im Oktober 2004 gegenüber der EUKommission Verpflichtungszusagen eingegangen ist.

Aufgrund den der Wettbewerbskommission zugänglich gemachten Unterlagen deckt die Untersuchung der EU-Kommission breite Bereiche ab, welche nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung waren, so insbesondere auch den Take-Home-Markt (Markt für Heimkonsum) oder die Bedingungen des Zurverfügungstellens von technischer Ausrüstung. Im Zentrum der vorliegenden Untersuchung steht hingegen die Vereinbarung zwischen CCB und Feldschlösschen betreffend den Horeka-Kanal.

122

93. Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass im Zusammenhang mit dem Vertriebsvertrag und dem Bottling Agreement keine unzulässige Verhaltensweise von CCB im Sinne von Artikel 7 KG vorliegt.

B.5

Unzulässiges Verhalten von Feldschlösschen im Sinne von Artikel 7 KG

94. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).

95. Als marktbeherrschend gelten dabei einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

96. Die Abklärungen ergaben, dass Feldschlösschen Ende 1999 beim Vertrieb von Getränken an Gaststätten (Restaurants, Cafés, Hotels etc.) in gewissen Regionen über hohe, teilweise sehr hohe Marktanteile verfügte. Gemessen an der Zahl der Gaststätten, mit denen Feldschlösschen Lieferverträge aufwies, besass Feldschlösschen Ende 1999 folgende regionale Anteile: Region

Anteil Feldschlösschen

Genf

[41%-60%]

Waadt

[41%-60%]

Freiburg, Neuenburg, Jura

[41%-60%]

Wallis

[81%-100%]

Bern

[21%-40%]

Tessin

[21%-40%]

Basel

[41%-60%]

Mittelland

[41%-60%]

Zentralschweiz, Zürich

[61%-80%]

Ostschweiz, Graubünden

[41%-60%]

97. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass diese Marktanteilsberechnung insofern mit Ungenauigkeiten behaftet ist, als dass nicht zwischen umsatzstarken und -schwachen Gaststätten differenziert wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, dass zwar ein Liefervertrag vorliegt, die Lieferleistung jedoch durch einen Dritten erbracht wird. So sind etwa Kronenbourg Suisse SA und Brauerei Felsenau AG im Getränkevertrieb nicht tätig, verfügen aber dennoch über Bierlieferverträge im Horeka-Kanal. Ausserdem ist zu beachten, dass Gaststätten möglicherweise Verträge mit mehreren Getränkelieferanten abgeschlossen haben oder von einem Lieferanten Getränke beziehen, ohne

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einen schriftlichen Liefervertrag unterzeichnet zu haben.

98. Ausserdem unterlagen die Marktanteile in der Zwischenzeit Veränderungen, wobei sich diese Veränderungen dergestalt darstellen, dass Feldschlösschen tendenziell Marktanteile verloren hat. Die Marktstellung von Feldschlösschen muss vorliegend jedoch nicht abschliessend geklärt werden, da die Frage der Marktbeherrschung offen bleiben kann, wenn keine unzulässige Verhaltensweise vorliegt, selbst wenn ein fragliches Unternehmen eine beherrschende Stellung besitzen sollte.

99. Feldschlösschen hat im Laufe des Verfahrens die Produkte von Pepsi und CCB auf die gleiche Liste, die so genannte "blaue", gesetzt (siehe oben, Ziff. 13).

Die allfällige wettbewerbsrechtswidrige Diskriminierung, welche von Pepsi geltend gemacht wurde, ist damit weggefallen.

100. Feldschlösschen betreibt weiter keine aktive Verkaufsförderung für Pepsi-Produkte mehr. Diesbezüglich stellt sich jedoch ernsthaft die Frage, ob ein beherrschendes Unternehmen verpflichtet ist, mit dem eigenen Verkaufsteam den Absatz fremder Produkte - im Extremfall den Absatz von Konkurrenzprodukten - aktiv zu fördern. Weiter kann die Verkaufsförderung durch Verkaufsteams nicht unabhängig von anderen Marketing-, Werbe- und Verkaufsmassnahmen betrachtet werden. Wie weiter vorne ausgeführt, bestehen im vorliegenden Fall zahlreiche von Feldschlösschen unabhängige Verkaufsförderungsmöglichkeiten. Weiter hat Feldschlösschen im Laufe der Untersuchung glaubhaft dargelegt, dass der Einsatz des eigenen Verkaufsteams zur Förderung des Absatzes von Pepsi-Produkten nicht rentabel ist, sondern es vorteilhafter ist, sich auf die Vermarktung der eigenen Produkte zu konzentrieren (Opportunitätskosten der Vermarktung von Pepsi-Produkten).

Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass der Verzicht auf eine aktive Verkaufsförderung von PepsiProdukten keine unzulässige Verhaltensweise von Feldschlösschen darstellt.

101. Entsprechend besteht im vorliegenden Fall kein unzulässiges Verhalten von Feldschlösschen im Sinne von Artikel 7 KG. Die Frage, ob Feldschlösschen überhaupt als Vertreiberin von Getränken im HorekaKanal marktbeherrschend ist, kann folglich offen bleiben, obwohl wie oben dargelegt gewisse Indizien auf eine starke Marktstellung von Feldschlösschen in diesem Bereich schliessen lassen.

B.6

Exklusivvereinbarungen von Feldschlösschen mit Gaststätten - Artikel 5 KG

102. Gemäss Artikel 5 Absatz 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig.

B.6.1

123

Abrede

103. Als Abreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

104. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen, b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.

105. Im vorliegenden Fall schliessen Feldschlösschen und die betreffende Gaststätte eine schriftliche Vereinbarung ab. Das Tatbestandsmerkmal des bewussten und gewollten Zusammenwirkens ist deshalb erfüllt.

106. Im Rahmen dieser Vereinbarung wird bestimmt, dass die Gaststätte für die Laufzeit des Vertrags bestimmte Getränke exklusiv führt. Damit wird der Wettbewerb für die betreffenden Getränkesorten und die betreffende Gaststätte während der Laufzeit des Vertrages ausgeschaltet. Dies bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung. Das zweite Tatbestandselement, dasjenige des Bewirkens oder Bezweckens einer Wettbewerbsbeschränkung, ist somit ebenfalls erfüllt.

107. Bei den Vereinbarungen zwischen Feldschlösschen und Gaststätten, bestimmte Getränke während der Laufzeit des Vertrags exklusiv zu führen, handelt es sich daher um eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG.

B.6.2

Erheblichkeit

108. Wettbewerbsverbote, welche für eine Dauer von mehr als fünf Jahren oder für mehr als ein Jahr nach Beendigung der vertikalen Wettbewerbsabrede vereinbart werden, werden von der Wettbewerbskommission grundsätzlich als erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 KG erachtet (Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 18.2.2002, Ziff. 3 Bst. f).

109. Im vorliegenden Fall bestehen Vereinbarungen zwischen Feldschlösschen und Gaststätten, welche das exklusive Führen bestimmter Getränke für eine Laufzeit von mehr als fünf Jahren vorsehen. Diese Vereinbarungen stellen ein Wettbewerbsverbot dar, da es den Gaststätten untersagt ist, den Wettbewerb unter den verschiedenen Anbietern einer bestimmten Getränkesorte während der Laufzeit des Vertrages dadurch spielen zu lassen, dass von einer Getränkesorte (z.B. Cola-Getränke) andere Getränke geführt werden.

110. Gründe, weshalb im vorliegenden Fall vom Grundsatz abgewichen werden könnte, wonach die betreffenden Wettbewerbsverbote bei einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung darstellen, sind nicht ersichtlich. Die Vereinbarungen zwischen Feldschlösschen

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und Gaststätten, bestimmte Getränke während mehr als fünf Jahren exklusiv zu führen, stellen daher eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung dar.

B.6.3

Wirtschaftliche Effizienz

111. Wettbewerbsabreden sind durch Gründe wirtschaftlicher Effizienz gerechtfertigt, wenn sie a) notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und b) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 KG).

112. Für die Rechtfertigung einer erheblichen Wettbewerbsabrede müssen demnach folgende Bedingungen kumulativ erfüllt sein: Vorliegen einer Effizienz steigernden Wirkung, Notwendigkeit der Wettbewerbsabrede zur Erzielung der Effizienzwirkung, Fehlende Möglichkeiten zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs.

B.6.3.1

Effizienz steigernde Wirkung

113. Die legitimen Rechtfertigungsgründe einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung sind im Gesetz (Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG) abschliessend aufgezählt.

Diese sind: Senkung der Herstellungs- und Vertriebskosten, die Verbesserung von Produkten und Produktionsverfahren, die Förderung der Forschung und der Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen, die rationellere Nutzung von Ressourcen. Es genügt, wenn einer dieser Gründe erfüllt ist (BGE 2A.298/2001, zitiert nach RPW 2002/4, S. 753 f., Ziff.

10.3).

a) Verbesserung von Produkten und Produktionsverfahren 114. Vorliegend kommt als erster der im Gesetz genannten Rechtfertigungsgründe die Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren in Betracht. So bringt Feldschlösschen vor, die Lancierung einer neuen Produktidee erfordere im Hinblick auf eine nachhaltige Markteinführung erhebliche Investitionen vor allem im Bereich des Marketings. Daher sei es notwendig, mit Absatzstellen in Bezug auf solche Produkte Verträge mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren abzuschliessen, ansonsten könnten die erheblichen Investitionen im Zusammenhang mit der Einführung des betreffenden Produkts nicht abgesichert werden. Als berühmtestes Beispiel hiefür nennt Feldschlösschen das Produkt "Red Bull".

115. Es besteht in der Tat die Möglichkeit, dass Exklusivvereinbarungen im Zusammenhang mit der Lancierung einer neuen Produktidee die Effizienz im Sinne des Gesetzes steigern können. Es ist nämlich möglich, dass eine solche Produkteinführung nennenswerte finanzielle Investitionen (Werbung, Marketing) erfordert und diese Investitionen mit Spill over-Effekten (positiven Externalitäten) verbunden sind, das heisst, von den getätigten Investitionen profitieren neben dem einzuführenden Produkt ähnliche oder vergleichbare Nachahmerprodukte. Durch den

124

Abschluss von Exklusivvereinbarungen werden in diesem Fall Nachahmer in einem geringeren Umfang auf den Plan gerufen, welche kostenlos von den Markteinführungsinvestitionen profitieren könnten und den Ertrag der betreffenden Investitionen schmälern würden. Entsprechend erhöhen Exklusivvereinbarungen in diesem Fall den Ertrag der Markteinführungsinvestitionen oder machen sie im Extremfall erst rentabel, was den Umfang und die Intensität von Produktneulancierungen erhöht. Die Klärung der Frage, ob Exklusivvereinbarungen bei der Einführung neuer Produktideen entsprechend die Effizienz im Sinne des Gesetzes steigern, muss dabei im Einzelfall unter Berücksichtigung der Markteinführungsinvestitionen und der damit allenfalls verbundenen Spill over-Effekte geprüft werden. Im vorliegenden Fall kann diese Frage jedoch offen bleiben, da zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Produkte zu erkennen sind, welche im Prozess der Markteinführung stehen oder bei denen dieser Prozess erst kürzlich abgeschlossen wurde.

b) Rationellere Nutzung von Ressourcen 116. Als weiterer Rechtfertigungsgrund fällt vorliegend die rationellere Nutzung von Ressourcen in Betracht. Eine entsprechende Steigerung der Effizienz ist hinsichtlich Exklusivvereinbarungen, welche mit einem Darlehen, einer Gebrauchsleihe oder anderen finanziellen Engagements verbunden sind, zu erkennen. Der Begriff finanzielle Unterstützung ist dabei weit zu verstehen und umfasst - wie im Fall der Vereinbarung zwischen Feldschlösschen und der Wankdorf Nationalstadion AG - [...]. Finanzielle Engagements gegenüber einem Horeka-Betrieb erhöhen ceteris paribus das Getränkeabsatzvolumen des betreffenden Betriebs. Klassische Finanzinstitute wie Banken berücksichtigen in ihrem Entscheidkalkül über die Kreditvergabe an Gaststätten die damit verbundene Gewinnerhöhung für Brauereien und andere Getränkehersteller sowie -vertreiber nicht. Hersteller oder Vertreiber von Getränken hingegen lassen diese Wirkung in ihr Kalkül über ein finanzielles Engagement einfliessen. Ökonomisch gesprochen besteht eine positive Externalität vom finanziellen Engagement auf die Gewinne der Unternehmen der Getränkebranche vor, welche mittels Kreditgewährung durch Hersteller und Vertreiber von Getränken internalisiert wird. Es ist in der ökonomischen Lehre anerkannt, dass in einer Welt mit
Transaktionskosten Externalitäten zu einem ineffizienten Ressourceneinsatz führen und die Ineffizienzen ceteris paribus umso geringer ausfallen, je besser die jeweiligen Externalitäten internalisiert werden. Voraussetzung für eine Internalisierung der positiven Externalität ist im vorliegenden Fall, dass die Horeka-Betriebe Getränke desjenigen Herstellers, Abfüllers und/oder Vertreibers verkaufen, welcher das finanzielle Engagement eingeht. Dabei fällt die Internalisierungswirkung umso höher aus, je grösser der prozentuale Anteil der betreffenden Getränke ist. Exklusivvereinbarungen zwischen Getränkeherstellern, -abfüllern und/oder -vertreibern - im vorliegenden Fall Feldschlösschen und Horeka-Betrieben vermögen dabei sicherzustellen, dass entsprechende Getränke verkauft werden.

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125

Mit einem Darlehen, einer Gebrauchsleihe oder anderen finanziellen Engagements verbundene Exklusivvereinbarungen erhöhen daher die Effizienz im Sinne des Gesetzes.

getragen wird, dass in der Anfangsphase eines finanziellen Engagements grundsätzlich ein erhöhtes Risiko besteht - eine Ausstiegsklausel unter der Bedingung der Rückzahlung der Restschuld vorsieht.

B.6.3.2

122. Es ist zu prüfen, ob Probleme bei der konkreten Berechnung der Restschuld einer Ausstiegsklausel in Exklusivvereinbarungen entgegenstehen. Diesbezüglich hat Feldschlösschen in ihrer Eingabe vom 22. August 2003 keine Bedenken angemeldet, sondern vielmehr ausgeführt, dass eine solche Lösung aus Sicht von Feldschlösschen in Frage kommt, allerdings nur, wenn sie für alle Marktteilnehmer gestützt auf eine allgemeingültige Bekanntmachung verbindlich ist. Weiter hat die niederländische Wettbewerbsbehörde bezüglich Exklusivvereinbarungen mit Heineken eine vergleichbare Lösung getroffen (vgl. BISHOP, a.a.O., S. 229). Es ist daher davon auszugehen, dass die mit einer Ausstiegsklausel verbundenen praktischen Probleme mit vernünftigem Aufwand zu bewältigen sind.

Notwendigkeit

117. Um aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz als gerechtfertigt gelten zu können, muss die zu beurteilende Abrede notwendig sein, um die vorliegende Effizienzwirkung zu erreichen (Art. 5 Abs. 2 KG).

Es soll das mildeste und verhältnismässigste Mittel gewählt werden, um zu den gewünschten Effizienzvorteilen zu gelangen (BGE 2A.298/2001, zitiert nach RPW 2002/4, S. 755, Ziff. 10.4).

118. Hinsichtlich der Einführung neuer Produktarten ist im Einzelfall zu prüfen, ob die konkrete Laufzeit der Exklusivvereinbarung aufgrund der getätigten und/oder zu veranschlagenden Markteinführungskosten gerechtfertigt und somit im Sinne des Gesetzes notwendig ist. Da zum gegenwärtigen Zeitpunkt jedoch keine Produkte zu erkennen sind, welche im Prozess der Markteinführung stehen oder bei denen dieser Prozess erst kürzlich abgeschlossen wurde, kann die entsprechende Prüfung im vorliegenden Fall unterbleiben.

119. Hinsichtlich Exklusivvereinbarungen in Verbindung mit einem Darlehen, einer Gebrauchsleihe oder ähnlichem besteht die Effizienzwirkung nur solange, wie das finanzielle Engagement Wirkung zeigt. Dies bedeutet, dass sich die notwendige Laufzeit der Exklusivvereinbarungen maximal auf die Wirkungsdauer des finanziellen Engagements beschränkt. Laufzeiten über diese Zeitdauer hinaus erfüllen das gesetzliche Kriterium der Notwendigkeit daher nicht und sind als unzulässig anzusehen.

120. Im konkreten Fall schliesst Feldschlösschen gemäss eigenen Aussagen keine Exklusivvereinbarungen mit einer Dauer von mehr als zehn Jahren ab. Es erscheint glaubwürdig, dass die finanziellen Engagements während dieser Zeitdauer Wirkung zeigen.

Dies ergibt sich daraus, dass die im Horeka-Bereich üblicherweise finanzierten Investitionen wie Getränkeausschankanlagen, Buffets, Umbauten und Renovationen ebenso wie konzeptionelle Arbeiten in der Planung- und Startphase langfristiger Natur sind. Eine Laufzeit von zehn Jahren von Exklusivvereinbarungen, welche mit einem finanziellen Engagement verbunden sind, erscheinen daher unter diesem Aspekt als gerechtfertigt.

121. Als weiteres ist hinsichtlich Exklusivvereinbarungen in Verbindung mit einem Darlehen, einer Gebrauchsleihe oder ähnlichem zu prüfen, ob es notwendig ist, dass diese während ihrer Laufzeit keine Ausstiegsklausel beinhalten. Wie weiter oben ausführlich dargelegt,
ergibt sich die wünschenswerte Effizienzwirkung dieser Exklusivvereinbarungen durch die Internalisierung der positiven Externalitäten, welche von finanziellen Engagements auf den Getränkeabsatz ausgehen. Dieselben Internalisierungseffekte lassen sich jedoch ebenfalls erreichen, falls die Exklusivvereinbarungen nach einer angemessenen Zeitspanne - durch die dem Umstand Rechnung

123. Die bestehenden Exklusivvereinbarungen in Verbindung mit einem finanziellen Engagement sind daher nicht notwendig, da ein milderes und verhältnismässigeres Mittel besteht, um zu den gewünschten Effizienzvorteilen zu gelangen, nämlich Exklusivvereinbarungen mit den oben beschriebenen Ausstiegsklauseln.

B.6.3.3

Ergebnis bezüglich wirtschaftlicher Effizienz

124. Aus den oben stehenden Erwägungen ergibt sich, dass Exklusivvereinbarungen zwischen HorekaBetrieben und Getränkeherstellern, -abfüllern und/ oder -vertreibern mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren, welche sich nicht auf die Lancierung neuer Produktideen beziehen, durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nicht gerechtfertigt sind, ausser sie sind mit einem Darlehen, einer Gebrauchsleihe oder ähnlichem verbunden und beinhalten eine Ausstiegsklausel unter Rückzahlung der Restschuld.

125. Die bestehenden Exklusivvereinbarungen zwischen Feldschlösschen und Gaststätten mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren erfüllen die Anforderungen hinsichtlich Effizienz nicht. Sie lassen sich daher nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 KG rechtfertigen.

B.6.4

Ergebnis

126. Die bestehenden Exklusivvereinbarungen zwischen Feldschlösschen und Horeka-Betrieben mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren stellen eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 KG dar.

127. Exklusivvereinbarungen zwischen Feldschlösschen und Horeka-Betrieben mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren, welche sich nicht auf die Einführung neuer Getränkearten beziehen, sind kartellrechtlich nur dann zulässig, wenn diese mit einem Darlehen, einer Gebrauchsleihe oder einem anderen finanziellen Engagement verbunden sind und für die über fünf Jahre hinausreichende Periode eine Aus-

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stiegsklausel unter Rückzahlung der Restschuld vorsehen.

128. Dieses Ergebnis entspricht weitgehend dem Vorschlag zu einer einvernehmlichen Regelung. Der Abschluss des Verfahrens mit einer einvernehmlichen Regelung scheiterte jedoch insbesondere daran, dass Feldschlösschen den Erlass einer branchenweiten Bekanntmachung forderte. Die Wettbewerbskommission kann gegenüber einer Partei nicht die Verpflichtung zur Veröffentlichung einer Branchenbekanntmachung eingehen. Weiter sind die Grundsätze der allgemeinen Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 18.

Februar 2002, welche vorliegend zur Anwendung kommen (Ziff. 3 Bst. f), ausreichend klar und bestimmt, weshalb es keiner weiteren Präzisierungen durch eine Branchenbekanntmachung bedarf. Dass die Grundsätze der erwähnten Bekanntmachung für sämtliche Unternehmen gleichermassen gilt - auch im Getränkebereich -, ergibt sich von selbst und bedarf ebenfalls keiner weiteren Erklärung.

C. Kosten 129. Gemäss der Verordnung vom 12. März 2004 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KGGebührenverordnung; SR 251.2) ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht (Art. 2 Abs. 1 KG-Gebührenverordnung).

130. Dabei bezahlen unter anderem Beteiligte, die eine Untersuchung verursacht haben, keine Gebühr, sofern sich die zu Beginn vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grund eingestellt wird (Art. 3 Abs. 2 Bst. c KG-Gebührenverordnung).

131. Vorliegend hat die Untersuchung nur bezüglich der Exklusivvereinbarungen von Feldschlösschen mit Gaststätten eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben. Betreffend die anderen Teile der Untersuchung haben sich die zu Beginn vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärtet beziehungsweise konnte die Untersuchung wegen Gegenstandslosigkeit eingestellt werden. Entsprechend ist nur für Feldschlösschen und nur bezüglich der genannten Exklusivvereinbarungen eine Gebührenpflicht zu bejahen.

132. Gemäss Artikel 4 Absätze 1 und 2 KGGebührenverordnung bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand; es gilt ein Stundenansatz von CHF 100.- bis 400.-, welcher sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals richtet. Vorliegend kommen Stundenansätze von CHF [...], CHF [...] und [...]
zur Anwendung.

133. Gemäss Übergangsbestimmung KG-Gebührenverordnung gilt bei Verwaltungsverfahren und Dienstleistungen, die beim Inkrafttreten der Änderung noch nicht abgeschlossen sind, für die Bemessung der Gebühren und Auslagen für denjenigen Teil der Aufwendungen, der vor dem Inkrafttreten der Änderung erfolgt ist, das bisherige Recht. Die Änderung der Verordnung trat am 1. April 2004 in Kraft (III KG-Gebührenverordnung).

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134. Gemäss Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (aKGGebührenverordnung; SR 251.2) bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand; es gilt ein Stundenansatz von CHF 130.-. Die Gebühr kann je nach wirtschaftlicher Bedeutung des Gegenstandes um höchstens die Hälfte erhöht oder vermindert werden (Art. 4 Abs. 3 aKG-Gebührenverordnung).

135. Die Wettbewerbskommission erkennt im vorliegenden Fall keine Gründe, welche eine Erhöhung oder Verminderung der Gebühr rechtfertigen würden.

136. Vor dem Inkrafttreten der Änderung der Gebührenverordnung entstand im Bezug auf die Exklusivvereinbarungen von Feldschlösschen mit Gaststätten ein Zeitaufwand von [...] Stunden, nach Inkrafttreten ein Zeitaufwand von [...] Stunden. Die Gebühr beläuft sich insgesamt auf CHF [...].

137. Neben dem Aufwand nach Artikel 4 aKGGebührenverordnung hat der Gebührenpflichtige die Auslagen der Wettbewerbskommission zu erstatten (Art. 5 Abs. 1 aKG-Gebührenverordnung). Diese werden, wenn keine besonderen Auslagen entstanden sind, pauschal mit 1,5% der Gebühr veranschlagt.

Vorliegend betragen sie somit [...].

D. Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbskommission: 1. Die Untersuchung wird eingestellt in Bezug auf a) den Vertriebsvertrag zwischen Coca Cola Beverages AG und der Feldschlösschen Getränke Holding vom 17. Juli 2000, b) das Verhalten von Coca Cola Beverages AG und Coca Cola AG im Zusammenhang mit dem Vertriebsvertrag zwischen Coca Cola Beverages AG und der Feldschlösschen Getränke Holding vom 17. Juli 2000 und dem Contract Bottling Agreement vom 26. Juli/12. September/25. September 2000 zwischen The Coca Cola Company, The Coca Cola Export Corporation, Coca Cola Beverages AG und der Mineralquelle Eglisau AG, c) das Verhalten der Feldschlösschen Getränke Holding AG im Zusammenhang mit dem Vertriebsvertrag zwischen Coca Cola Beverages AG und der Feldschlösschen Getränke Holding vom 17. Juli 2000 und dem Contract Bottling Agreement vom 26. Juli/12.

September/25. September 2000 zwischen The Coca Cola Company, The Coca Cola Export Corporation, Coca Cola Beverages AG und der Mineralquelle Eglisau AG, insbesondere das Rabattsystem der Feldschlösschen Getränke Holding AG.

2. Die bestehenden Exklusivvereinbarungen zwischen der Feldschlösschen
Getränke Holding AG und Gaststätten mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren, welche sich nicht auf die Einführung neuer Getränkearten beziehen, stellen eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 5 KG dar, sofern diese nicht mit einem Darlehen, einer Gebrauchsleihe oder einem anderen finanziellen Engagement ver-

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bunden sind und in der über fünf Jahre hinausreichenden Periode für die Gaststätten die Möglichkeit der jederzeitigen Kündigung (mit einer angemessenen Kündigungsfrist) unter Rückzahlung der Restschuld vorsehen.

3. Es wird Feldschlösschen Getränke Holding AG untersagt, mit Gaststätten Exklusivvereinbarungen, welche sich nicht auf die Einführung neuer Getränkearten beziehen, mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren abzuschliessen, sofern diese nicht mit einem Darlehen, einer Gebrauchsleihe oder einem anderen finanziellen Engagement verbunden sind und in der über fünf Jahre hinausreichenden Periode für die Gaststätten die Möglichkeit der jederzeitigen Kündigung (mit einer angemessenen Kündigungsfrist) unter Rückzahlung der Restschuld vorsehen.

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4. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Artikel 50 beziehungsweise 54 KG belegt werden.

5. Die Wettbewerbskommission behält sich vor, die Einhaltung der unter Ziffer 3 des Dispositivs statuierten Anordnungen zu kontrollieren und die hiefür erforderlichen Auskünfte und Unterlagen einzuholen.

6. Die Verfahrenskosten betreffend Exklusivvereinbarungen mit Gaststätten von insgesamt CHF [...], bestehend aus einer Gebühr von CHF [...] und Auslagen von CHF [...], werden der Feldschlösschen Getränke Holding AG auferlegt.

7. Der Coca Cola Beverages AG und der Coca Cola AG werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

8. [Rechtsmittelbelehrung] 9. [Eröffnung]

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 27 Ouverture d'une enquête - 1 S'il existe des indices d'une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d'entente avec un membre de la présidence de la commission. Il le fait dans tous les cas s'il y est invité par la commission ou par le DEFR.
¹	S'il existe des indices d'une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d'entente avec un membre de la présidence de la commission. Il le fait dans tous les cas s'il y est invité par la commission ou par le DEFR.
²	La commission arrête l'ordre dans lequel les enquêtes qui ont été ouvertes doivent être traitées.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites - 1 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites.
¹	Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites.
²	Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique:
^a	lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et
^b	lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace.
³	Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords:
^a	qui fixent directement ou indirectement des prix;
^b	qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir;
^c	qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux.
⁴	Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 7 - 1 Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14
¹	Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14
²	Sont en particulier réputés illicites:
^a	le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises);
^b	la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales;
^c	le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables;
^d	la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé;
^e	la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique;
^f	le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires;
^g	la limitation de la possibilité des acheteurs de se procurer à l'étranger, aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche, des biens ou des services proposés en Suisse et à l'étranger.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites - 1 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites.
¹	Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites.
²	Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique:
^a	lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et
^b	lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace.
³	Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords:
^a	qui fixent directement ou indirectement des prix;
^b	qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir;
^c	qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux.
⁴	Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 7 - 1 Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14
¹	Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14
²	Sont en particulier réputés illicites:
^a	le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises);
^b	la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales;
^c	le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables;
^d	la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé;
^e	la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique;
^f	le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires;
^g	la limitation de la possibilité des acheteurs de se procurer à l'étranger, aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche, des biens ou des services proposés en Suisse et à l'étranger.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 26 Enquêtes préalables - 1 Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
¹	Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
²	Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence.
³	La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application - 1 La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises.
¹	La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises.
^1bis	Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6
²	La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 3 Rapport avec d'autres prescriptions légales - 1 Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
¹	Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
^a	celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique;
^b	celles qui chargent certaines entreprises de l'exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux.
²	La présente loi n'est pas applicable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle. En revanche, les restrictions aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle sont soumises à la présente loi.7
³	Les procédures prévues par la présente loi en vue de l'appréciation des restrictions à la concurrence priment les procédures prévues par la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix8, sauf décision contraire prise d'un commun accord par la Commission de la concurrence et le Surveillant des prix.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions - 1 Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
¹	Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
²	Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9
^2bis	Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10
³	Par concentration d'entreprises, on entend:
^a	la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres;
^b	toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci.