2000-1-B-2.3.1 - 2000-01-01 - Droit et politique de la concurrence en pratique (DPC; COMCO) - Unternehmenszusammenschlüsse Concentrations d?entreprises Concentrazioni di imprese B 2.3 1. Zusammenschlussvorhaben "avec."...

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Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbskommission: 1.

Die Untersuchung gegen die BKW FMB Energie AG wird eingestellt.

2.

[Kosten]

3.

[Rechtsmittelbelehrung]

4.

[Eröffnung]

B2

3.

Unternehmenszusammenschlüsse Concentrations d'entreprises Concentrazioni di imprese

B 2.3

1.

Zusammenschlussvorhaben "avec." (SBB, Migros, Kiosk AG)

Vorläufige Prüfung; Art. 4 Abs. 3 , Art. 10 und 32 Abs. 1 KG Examen préalable; art. 4 al. 3, art. 10 et 32 al. 1 LCart Esame preliminare; art. 4 cpv. 3, art. 10 e 32 cpv. 1 LCart Am 3. Februar 2000 ging bei der Wettbewerbskommission die Meldung eines Zusammenschlussvorhabens zwischen den Schweize-rischen Bundesbahnen (SBB AG), dem Migros Genossenschaftsbund (Migros) und der Kiosk AG ein. Die Parteien beabsichtigen die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens (GU) in Form einer Aktiengesellschaft mit der Firma "Convenience Management AG".

Nach einer Pilotphase mit drei "avec."-Shops wollen die beteiligten Unternehmen das Projekt dauerhaft etablieren. Ein "avec."-Shop ist ein auf kleinstmöglichem Raum eingerichtetes Dienstleistungszentrum, welches Billetverkauf, Cafébar, Kiosk und Lebensmittelladen beinhaltet.

Geplant ist die rasche Realisierung von 30-40 "avec."-Shops. Die SBB AG bezweckt mit diesem alternativen Verkaufskonzept für kleinere Bahnhöfe einerseits die Weiterführung von bedienten Bahnhöfen und andererseits bessere finanzielle Ergebnisse. Der Betrieb der Shops wird im Franchising-System an selbstständige Unternehmer übertragen.

Auf eine Beschreibung der Geschäftstätigkeiten der drei am Projekt "avec." beteiligten Unternehmen kann verzichtet werden, da diese aus anderen Verfahren bekannt sind.

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Meldepflichtiger Unternehmenszusammenschluss Vorerst ist zu klären, ob es sich bei der vorliegenden Gründung des GU um einen meldepflichtigen Unternehmenszusammenschluss handelt.

Insbesondere muss geprüft werden, ob Geschäftstätigkeiten eines kontrollierenden Unternehmens in das GU einfliessen (gemäss Art. 2 Abs. 2 VKU ).

Grundsätzlich könnten verschiedene Elemente der geplanten Zusammenarbeit als Geschäftstätigkeiten definiert werden, welche in das GU einfliessen. Dazu zählen der Billetverkauf, Know-How (inkl.

Kennzeichnungsgüter und Belieferungssystem) von Migros und Kiosk AG sowie die durch die SBB AG vermieteten Lokale. Beim Billetverkauf kann jedoch vorgebracht werden, dass die Bedingungen und Konditionen weiterhin von der SBB AG bestimmt werden und der Bil-letverkauf keine ins GU eingebrachte Geschäftstätigkeit darstellt. Das Know-How von Migros und Kiosk AG im Detailhandel kann zu einem gewissen Grad als "allgemein bekannt" bezeichnet werden. Jedenfalls ist dieses Know-How weniger spezifisch als beispielsweise die Erfahrung im Telekommunikationswesen, welche im Zusammenschluss-vorhaben Diax (vgl. RPW 1997/2) als eingebrachte Geschäftstätigkeit bezeichnet wurde.

Es kann somit nicht zwingend von einem Einbringen von Geschäftstätigkeiten ausgegangen werden.

Die Vermietung von SBB-Lokalen an das GU muss demgegenüber anders beurteilt werden. Das Projekt "avec." ist für Standorte an (kleineren) SBB-Bahnhöfen konzipiert worden. Ohne SBB-Lokale wären "avec."Shops nicht denkbar. Die SBB AG verzichtet zugunsten der "avec."Shops auf eine eigene Nutzung der Lokale. Die SBB AG bringt somit als Geschäftstätigkeit die Vermietung von eigenen Standorten ins GU ein.

Weil das GU zudem auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (gemäss Art. 2 Abs. 1 VKU) und die beteiligten Unternehmen die Umsatzschwellen gemäss Artikel 9 KG überschreiten, handelt es sich vorliegend um einen meldepflichtigen Unternehmenszusammenschluss.

Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens Die drei am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen weisen in ihren angestammten Märkten (SBB AG: Bahnverkehr; Migros: Detailhandel; Kiosk AG: Kioskbetrieb) starke Marktstellungen auf.

Die geplante Geschäftstätigkeit von "avec." kann nicht einem dieser Märkte zugeordnet werden, sondern stellt eine Art
Quer-schnittsbereich dar. Im Folgenden wird geprüft, welche Auswirkungen der Zusammenschluss erstens im geplanten Geschäftsbereich (siehe unten Convenience-Shops) und zweitens auf den angestammten Märkten von SBB AG, Migros und Kiosk AG hat.

Markt für Convenience-Shops

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Convenience-Shops können aufgrund ihrer von anderen Verkaufsgeschäften abweichenden Eigenschaften längere Öffnungszeiten am Abend und an Wochenenden, relativ schmales Sortiment und häufig einer attraktiven Lage - einem separaten relevanten Markt zugeordnet werden. Insbesondere die längeren Öffnungszeiten auf die unten zurückzukommen sein wird - sind als spezielle Eigenschaft hervorzuheben. Sie entsprechen einem steigenden Bedürfnis, ausserhalb der üblichen Ladenöffnungszeiten einzukaufen.

Es ist geplant, an 30-40 Standorten "avec."-Shops zu schaffen. Die "avec."-Shops werden aufgrund der Konzeption ausschliesslich an kleineren Bahnhöfen (vgl. Testshops in Brügg, Schüpfen und Mettmenstetten) errichtet. Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gehen davon aus, dass bis ins Jahr 2002 ein Umsatz von CHF 70 Mio. erwirtschaftet werden wird.

Die "avec."-Shops werden in Konkurrenz zu Tankstellen-Shops, Autobahnraststätten und ähnlichen Verkaufslokalen stehen. Die wichtigsten Player in diesem Bereich sind Shell, Esso und BPTankstellenshops sowie die Lekkerland (Schweiz) AG. In den letzten Jahren konnte festgestellt werden, dass insbesondere die Tankstellenbetreiber auf das grosse Bedürfnis nach Verkaufslokalen mit längeren Öffnungszeiten reagiert und das entsprechende Angebot massiv erweitert haben. So verfügt heute annähernd jede mittlere oder grössere Tankstelle über ein Angebot an Lebensmittel, Tabakwaren und Presseartikeln. Diese Shops werden von verschiede-nen Unternehmen betrieben bzw.

beliefert, welche in den ange-stammten Tätigkeitsgebieten von Migros und Kiosk AG als deren Konkurrenten auftreten.

Verlässliche Marktanteilszahlen zum Convenience-Markt in der Schweiz konnten nicht ermittelt werden. Abgestellt wird daher hauptsächlich auf Schätzungen aus dem Businessplan von "avec. " und auf Angaben aus Geschäftsberichten von Migros und der Kiosk AG.

Als Grundlage für die Schätzung von Marktanteilen wird das von den beteiligten Unternehmen angenommene Marktpotenzial (Geschäftsgeheimnis) verwendet. In den gut 1'100 Tankstellen-Shops der Schweiz werden rund 400 Millionen Franken umgesetzt. Mit den Aral-Tankstellen betreibt die Migros zirka 115 Tankstellen-Shops. Dazu kommen 15 Tankstellen-Shops, die von der Kiosk AG betrieben werden. Insgesamt betreiben die beteiligten Unternehmen also
zirka 130 Tankstellen-Shops, die grosszügig gerechnet rund 60 Millionen Franken umsetzen. Die Kiosk AG betreibt an einigen Bahnhöfen Aperto-Lebensmittelgeschäfte. Diese setzen ungefähr 30 Millionen Franken um. Dazu kommen 24 kombinierte Betriebe der Kiosk AG in diesem Bereich, deren Umsatz pauschal auf 30 Millionen Franken geschätzt wird.

Die addierten, zukünftigen Marktanteile liegen nach diesen Schätzungen bei ca. 13%. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass

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das Marktpotenzial von den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen überschätzt wird und beispielsweise nur halb so hoch wäre, ergibt sich ein Marktanteil der beteiligten Unternehmen von 26%.

Marktanteile bis 30% sind im Allgemeinen nicht problematisch (Roger Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, Rz. 352). Es kann davon ausgegangen werden, dass durch den Zusammenschluss keine marktbeherrschende Stellung begründet wird.

Wettbewerbsdruck auf Convenience-Shops geht auch vom Lebensmitteldetailhandel und von Restaurationsbetrieben aus. Ob-wohl diese nicht als perfekte Substitute von Convenience-Shops betrachtet werden können und somit nicht demselben relevanten Markt zugeordnet werden, haben sie eine disziplinierende Wirkung auf Betreiber von Convenience-Shops. So können bspw. die Preise für Lebensmittel im "avec."-Shop nicht unabhängig von den Preisen in Lebensmittelläden der näheren Umgebung festgesetzt werden. Dasselbe gilt für die Produkte im Gastrobereich.

Die potenzielle Konkurrenz kann aufgrund des zunehmenden Bedürfnisses nach Convenience-Shops (gesellschaftliche Trends wie Auflösung der traditionellen Haushaltsstrukturen, veränderte Arbeitsgewohnheiten oder grosse Mobilität) grundsätzlich als gross bezeichnet werden. Heute stellen die nach wie vor restriktiven Ladenöffnungszeiten eine Marktzutrittsschranke dar. Davon befreit ist die SBB AG mit dem Nebenbetriebsstatus, welcher bereits heute längere Öffnungszeiten für Lokale in Bahnhöfen zulässt. In Zukunft wird eher mit einer Verlängerung und Lockerung der Laden-öffnungszeiten zu rechnen sein, obwohl diese Forderungen regel-mässig zu politischen Diskussionen führen. Es wird wahrscheinlich zu einer Annäherung der üblichen Ladenöffnungszeiten mit denjenigen der Convenience-Shops kommen. Die Verlängerung der Öffnungs-zeiten wird im Businessplan von "avec." denn auch ausdrücklich als Gefahr für das Projekt bezeichnet.

Zudem soll auf die folgenden Punkte hingewiesen werden, welche die bisher erfolgte Einschätzung der Unbedenklichkeit des Vorhabens unterstützen.

Das Konzept "avec." wird auch längerfristig nur bei maximal 50 kleineren (von insgesamt über 700) SBB-Bahnhöfen umgesetzt werden.

An grösseren Bahnhöfen werden parallel anderweitige Modelle geprüft und eingeführt, bei denen sich u.a. auch andere Grossverteiler als die Migros
beteiligen werden können.

In den zwischen den Parteien abgeschlossenen Verträgen sind keine Exklusivrechte oder Konkurrenzverbote enthalten, die der Migros oder der Kiosk AG untersagen, im jeweiligen Gebiet Geschäfte zu eröffnen.

Einzig hinsichtlich des Produktebezugs sind, wie dies bei Franchiseverträgen üblich ist, gewisse Vorzugsbedingungen statuiert.

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Die SBB AG hat zur Wahl der Partner im Projekt "avec." mit verschiedenen, potenziellen Vertragspartnern Gespräche geführt.

KVZ/Coop reichte keine Offerte ein. Auch mit Alimentana Sista (Hofer & Curti Tochter) wurden Gespräche geführt.

Gestützt auf die gemachten Ausführungen (insbesondere des zu erwartenden Marktanteils von 13%-26% und des Wettbewerbsdrucks aus den benachbarten Bereichen) kann festgestellt werden, dass mit dem Konzept "avec." im Markt für Convenience-Shops keine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt werden kann.

Weitere Märkte Die Wettbewerbskommission hat auch die möglichen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die angestammten Tätigkeitsgebiete von SBB AG, Migros und Kiosk AG summarisch geprüft. In all diesen Märkten führt der Zusammenschluss zu praktisch keinen Marktanteilsadditionen.

Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Artikel 10 KG sind daher nicht gegeben.

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2.

Zusammenschluss Basler Kantonalbank / Coop Bank

Vorläufige Prüfung; Art. 4 Abs. 3 , Art. 10 und 32 Abs. 1 KG Examen préalable; art. 4 al. 3, art. 10 et 32 al. 1 LCart Esame preliminare; art. 4 cpv. 3, art. 10 e 32 cpv. 1 LCart Am 17. Januar 2000 hat das Sekretariat der Wettbewerbskommission die Meldung über das Beteiligungsvorhaben der Basler Kantonalbank ("BKB") und der Coop Bank ("CB)"erhalten.

Die BKB beabsichtigt, 40,7% des Aktienkapitals der CB zu erwerben.

Dieser Erwerb bringt der BKB 51% der Stimmen an der CB. Ziel der Beteiligung ist eine enge Kooperation auf allen Gebieten des Retailgeschäfts mit entsprechender Nutzung der Synergien. Die Banken versprechen sich aus diesem Vorhaben eine Ertrags- und Wettbewerbsverbesserung. Beide Banken bleiben als eigene Rechtssubjekte unter ihrer angestammten Firma bestehen.

Die BKB ist mehrheitlich in den Geschäftsbereichen des Retailbankings und des Kommerz mit den Kernsegmenten Privatkunden und KMU-Geschäfte im Wirtschaftsraum Basel (Kantone BL und BS) tätig. Weiter ist die BKB im Private Banking tätig. Es handelt sich somit um eine regional verankerte Universalbank.

Die CB ist schwergewichtig im gesamtschweizerischen Retailbanking, im Kommerz sowie im Private Banking tätig. Sie richtet sich primär an bestehende und potenzielle Kunden der Coop-Gruppe und Gewerkschaftsmitglieder. Es handelt sich somit um eine Universalbank mit den

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions - 1 Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
¹	Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
²	Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9
^2bis	Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10
³	Par concentration d'entreprises, on entend:
^a	la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres;
^b	toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 32 Ouverture de la procédure d'examen - 1 À la réception de la notification d'une concentration d'entreprises (art. 9), la commission décide s'il y a lieu de procéder à un examen de l'opération de concentration. La commission communique, dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'opération de concentration, l'ouverture de l'examen de la concentration aux entreprises participantes. Faute de communication dans ce délai, la concentration peut être réalisée sans réserve.
¹	À la réception de la notification d'une concentration d'entreprises (art. 9), la commission décide s'il y a lieu de procéder à un examen de l'opération de concentration. La commission communique, dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'opération de concentration, l'ouverture de l'examen de la concentration aux entreprises participantes. Faute de communication dans ce délai, la concentration peut être réalisée sans réserve.
²	Les entreprises participantes s'abstiennent de réaliser la concentration pendant le délai d'un mois suivant sa notification, à moins que, à leur requête, la commission ne les ait autorisées à le faire pour des motifs importants.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 9 Notification des opérations de concentration - 1 Les opérations de concentration d'entreprises doivent être notifiées avant leur réalisation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice précédant la concentration:
¹	Les opérations de concentration d'entreprises doivent être notifiées avant leur réalisation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice précédant la concentration:
^a	les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d'affaires minimum de 2 milliards de francs ou un chiffre d'affaires en Suisse d'au moins 500 millions de francs, et
^b	au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un chiffre d'affaires minimum de 100 millions de francs.
²	...16
³	Pour les sociétés d'assurances, il est tenu compte, au lieu du chiffre d'affaires, du montant total des primes brutes annuelles; pour les banques et les autres intermédiaires financiers soumis aux dispositions de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques17 relatives à l'établissement des comptes, il est tenu compte du produit brut.18
⁴	Nonobstant les al. 1 à 3, la notification est obligatoire lorsque, au terme d'une procédure engagée en vertu de la présente loi, une décision passée en force établit qu'une entreprise participante occupe en Suisse une position dominante sur un marché, et lorsque la concentration concerne soit ce marché, soit un marché voisin ou situé en amont ou en aval.
⁵	L'Assemblée fédérale peut, par voie d'arrêté de portée générale non soumis au référendum:
^a	adapter aux circonstances les montants fixés aux al. 1 à 3;
^b	assortir de conditions spéciales l'obligation de notifier des concentrations d'entreprises dans certaines branches de l'économie.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 10 Appréciation des concentrations d'entreprises - 1 Les concentrations d'entreprises soumises à l'obligation de notifier font l'objet d'un examen par la Commission de la concurrence lorsqu'un examen préalable (art. 32, al. 1) fait apparaître des indices qu'elles créent ou renforcent une position dominante.
¹	Les concentrations d'entreprises soumises à l'obligation de notifier font l'objet d'un examen par la Commission de la concurrence lorsqu'un examen préalable (art. 32, al. 1) fait apparaître des indices qu'elles créent ou renforcent une position dominante.
²	La Commission de la concurrence peut interdire la concentration ou l'autoriser moyennant des conditions ou des charges lorsqu'il résulte de l'examen que la concentration:
^a	crée ou renforce une position dominante capable de supprimer une concurrence efficace, et
^b	ne provoque pas une amélioration des conditions de concurrence sur un autre marché, qui l'emporte sur les inconvénients de la position dominante.
³	Lorsqu'une concentration de banques au sens de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques19 est jugée nécessaire par l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) pour protéger les créanciers, il peut être tenu compte en priorité des intérêts de ces derniers. Dans ce cas, la FINMA se substitue à la Commission de la concurrence, qu'elle invite à donner son avis.20
⁴	En évaluant les effets d'une concentration d'entreprises sur l'efficacité de la concurrence, la Commission de la concurrence tient aussi compte de l'évolution du marché ainsi que de la position des entreprises dans la concurrence internationale.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions - 1 Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
¹	Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
²	Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9
^2bis	Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10
³	Par concentration d'entreprises, on entend:
^a	la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres;
^b	toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci.