2000-1-B-2.3.1 - 2000-01-01 - Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW; Weko) - Unternehmenszusammenschlüsse Concentrations d?entreprises Concentrazioni di imprese B 2.3 1. Zusammenschlussvorhaben "avec."...

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Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbskommission: 1.

Die Untersuchung gegen die BKW FMB Energie AG wird eingestellt.

2.

[Kosten]

3.

[Rechtsmittelbelehrung]

4.

[Eröffnung]

B2

3.

Unternehmenszusammenschlüsse Concentrations d'entreprises Concentrazioni di imprese

B 2.3

1.

Zusammenschlussvorhaben "avec." (SBB, Migros, Kiosk AG)

Vorläufige Prüfung; Art. 4 Abs. 3 , Art. 10 und 32 Abs. 1 KG Examen préalable; art. 4 al. 3, art. 10 et 32 al. 1 LCart Esame preliminare; art. 4 cpv. 3, art. 10 e 32 cpv. 1 LCart Am 3. Februar 2000 ging bei der Wettbewerbskommission die Meldung eines Zusammenschlussvorhabens zwischen den Schweize-rischen Bundesbahnen (SBB AG), dem Migros Genossenschaftsbund (Migros) und der Kiosk AG ein. Die Parteien beabsichtigen die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens (GU) in Form einer Aktiengesellschaft mit der Firma "Convenience Management AG".

Nach einer Pilotphase mit drei "avec."-Shops wollen die beteiligten Unternehmen das Projekt dauerhaft etablieren. Ein "avec."-Shop ist ein auf kleinstmöglichem Raum eingerichtetes Dienstleistungszentrum, welches Billetverkauf, Cafébar, Kiosk und Lebensmittelladen beinhaltet.

Geplant ist die rasche Realisierung von 30-40 "avec."-Shops. Die SBB AG bezweckt mit diesem alternativen Verkaufskonzept für kleinere Bahnhöfe einerseits die Weiterführung von bedienten Bahnhöfen und andererseits bessere finanzielle Ergebnisse. Der Betrieb der Shops wird im Franchising-System an selbstständige Unternehmer übertragen.

Auf eine Beschreibung der Geschäftstätigkeiten der drei am Projekt "avec." beteiligten Unternehmen kann verzichtet werden, da diese aus anderen Verfahren bekannt sind.

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Meldepflichtiger Unternehmenszusammenschluss Vorerst ist zu klären, ob es sich bei der vorliegenden Gründung des GU um einen meldepflichtigen Unternehmenszusammenschluss handelt.

Insbesondere muss geprüft werden, ob Geschäftstätigkeiten eines kontrollierenden Unternehmens in das GU einfliessen (gemäss Art. 2 Abs. 2 VKU ).

Grundsätzlich könnten verschiedene Elemente der geplanten Zusammenarbeit als Geschäftstätigkeiten definiert werden, welche in das GU einfliessen. Dazu zählen der Billetverkauf, Know-How (inkl.

Kennzeichnungsgüter und Belieferungssystem) von Migros und Kiosk AG sowie die durch die SBB AG vermieteten Lokale. Beim Billetverkauf kann jedoch vorgebracht werden, dass die Bedingungen und Konditionen weiterhin von der SBB AG bestimmt werden und der Bil-letverkauf keine ins GU eingebrachte Geschäftstätigkeit darstellt. Das Know-How von Migros und Kiosk AG im Detailhandel kann zu einem gewissen Grad als "allgemein bekannt" bezeichnet werden. Jedenfalls ist dieses Know-How weniger spezifisch als beispielsweise die Erfahrung im Telekommunikationswesen, welche im Zusammenschluss-vorhaben Diax (vgl. RPW 1997/2) als eingebrachte Geschäftstätigkeit bezeichnet wurde.

Es kann somit nicht zwingend von einem Einbringen von Geschäftstätigkeiten ausgegangen werden.

Die Vermietung von SBB-Lokalen an das GU muss demgegenüber anders beurteilt werden. Das Projekt "avec." ist für Standorte an (kleineren) SBB-Bahnhöfen konzipiert worden. Ohne SBB-Lokale wären "avec."Shops nicht denkbar. Die SBB AG verzichtet zugunsten der "avec."Shops auf eine eigene Nutzung der Lokale. Die SBB AG bringt somit als Geschäftstätigkeit die Vermietung von eigenen Standorten ins GU ein.

Weil das GU zudem auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (gemäss Art. 2 Abs. 1 VKU) und die beteiligten Unternehmen die Umsatzschwellen gemäss Artikel 9 KG überschreiten, handelt es sich vorliegend um einen meldepflichtigen Unternehmenszusammenschluss.

Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens Die drei am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen weisen in ihren angestammten Märkten (SBB AG: Bahnverkehr; Migros: Detailhandel; Kiosk AG: Kioskbetrieb) starke Marktstellungen auf.

Die geplante Geschäftstätigkeit von "avec." kann nicht einem dieser Märkte zugeordnet werden, sondern stellt eine Art
Quer-schnittsbereich dar. Im Folgenden wird geprüft, welche Auswirkungen der Zusammenschluss erstens im geplanten Geschäftsbereich (siehe unten Convenience-Shops) und zweitens auf den angestammten Märkten von SBB AG, Migros und Kiosk AG hat.

Markt für Convenience-Shops

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Convenience-Shops können aufgrund ihrer von anderen Verkaufsgeschäften abweichenden Eigenschaften längere Öffnungszeiten am Abend und an Wochenenden, relativ schmales Sortiment und häufig einer attraktiven Lage - einem separaten relevanten Markt zugeordnet werden. Insbesondere die längeren Öffnungszeiten auf die unten zurückzukommen sein wird - sind als spezielle Eigenschaft hervorzuheben. Sie entsprechen einem steigenden Bedürfnis, ausserhalb der üblichen Ladenöffnungszeiten einzukaufen.

Es ist geplant, an 30-40 Standorten "avec."-Shops zu schaffen. Die "avec."-Shops werden aufgrund der Konzeption ausschliesslich an kleineren Bahnhöfen (vgl. Testshops in Brügg, Schüpfen und Mettmenstetten) errichtet. Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gehen davon aus, dass bis ins Jahr 2002 ein Umsatz von CHF 70 Mio. erwirtschaftet werden wird.

Die "avec."-Shops werden in Konkurrenz zu Tankstellen-Shops, Autobahnraststätten und ähnlichen Verkaufslokalen stehen. Die wichtigsten Player in diesem Bereich sind Shell, Esso und BPTankstellenshops sowie die Lekkerland (Schweiz) AG. In den letzten Jahren konnte festgestellt werden, dass insbesondere die Tankstellenbetreiber auf das grosse Bedürfnis nach Verkaufslokalen mit längeren Öffnungszeiten reagiert und das entsprechende Angebot massiv erweitert haben. So verfügt heute annähernd jede mittlere oder grössere Tankstelle über ein Angebot an Lebensmittel, Tabakwaren und Presseartikeln. Diese Shops werden von verschiede-nen Unternehmen betrieben bzw.

beliefert, welche in den ange-stammten Tätigkeitsgebieten von Migros und Kiosk AG als deren Konkurrenten auftreten.

Verlässliche Marktanteilszahlen zum Convenience-Markt in der Schweiz konnten nicht ermittelt werden. Abgestellt wird daher hauptsächlich auf Schätzungen aus dem Businessplan von "avec. " und auf Angaben aus Geschäftsberichten von Migros und der Kiosk AG.

Als Grundlage für die Schätzung von Marktanteilen wird das von den beteiligten Unternehmen angenommene Marktpotenzial (Geschäftsgeheimnis) verwendet. In den gut 1'100 Tankstellen-Shops der Schweiz werden rund 400 Millionen Franken umgesetzt. Mit den Aral-Tankstellen betreibt die Migros zirka 115 Tankstellen-Shops. Dazu kommen 15 Tankstellen-Shops, die von der Kiosk AG betrieben werden. Insgesamt betreiben die beteiligten Unternehmen also
zirka 130 Tankstellen-Shops, die grosszügig gerechnet rund 60 Millionen Franken umsetzen. Die Kiosk AG betreibt an einigen Bahnhöfen Aperto-Lebensmittelgeschäfte. Diese setzen ungefähr 30 Millionen Franken um. Dazu kommen 24 kombinierte Betriebe der Kiosk AG in diesem Bereich, deren Umsatz pauschal auf 30 Millionen Franken geschätzt wird.

Die addierten, zukünftigen Marktanteile liegen nach diesen Schätzungen bei ca. 13%. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass

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das Marktpotenzial von den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen überschätzt wird und beispielsweise nur halb so hoch wäre, ergibt sich ein Marktanteil der beteiligten Unternehmen von 26%.

Marktanteile bis 30% sind im Allgemeinen nicht problematisch (Roger Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, Rz. 352). Es kann davon ausgegangen werden, dass durch den Zusammenschluss keine marktbeherrschende Stellung begründet wird.

Wettbewerbsdruck auf Convenience-Shops geht auch vom Lebensmitteldetailhandel und von Restaurationsbetrieben aus. Ob-wohl diese nicht als perfekte Substitute von Convenience-Shops betrachtet werden können und somit nicht demselben relevanten Markt zugeordnet werden, haben sie eine disziplinierende Wirkung auf Betreiber von Convenience-Shops. So können bspw. die Preise für Lebensmittel im "avec."-Shop nicht unabhängig von den Preisen in Lebensmittelläden der näheren Umgebung festgesetzt werden. Dasselbe gilt für die Produkte im Gastrobereich.

Die potenzielle Konkurrenz kann aufgrund des zunehmenden Bedürfnisses nach Convenience-Shops (gesellschaftliche Trends wie Auflösung der traditionellen Haushaltsstrukturen, veränderte Arbeitsgewohnheiten oder grosse Mobilität) grundsätzlich als gross bezeichnet werden. Heute stellen die nach wie vor restriktiven Ladenöffnungszeiten eine Marktzutrittsschranke dar. Davon befreit ist die SBB AG mit dem Nebenbetriebsstatus, welcher bereits heute längere Öffnungszeiten für Lokale in Bahnhöfen zulässt. In Zukunft wird eher mit einer Verlängerung und Lockerung der Laden-öffnungszeiten zu rechnen sein, obwohl diese Forderungen regel-mässig zu politischen Diskussionen führen. Es wird wahrscheinlich zu einer Annäherung der üblichen Ladenöffnungszeiten mit denjenigen der Convenience-Shops kommen. Die Verlängerung der Öffnungs-zeiten wird im Businessplan von "avec." denn auch ausdrücklich als Gefahr für das Projekt bezeichnet.

Zudem soll auf die folgenden Punkte hingewiesen werden, welche die bisher erfolgte Einschätzung der Unbedenklichkeit des Vorhabens unterstützen.

Das Konzept "avec." wird auch längerfristig nur bei maximal 50 kleineren (von insgesamt über 700) SBB-Bahnhöfen umgesetzt werden.

An grösseren Bahnhöfen werden parallel anderweitige Modelle geprüft und eingeführt, bei denen sich u.a. auch andere Grossverteiler als die Migros
beteiligen werden können.

In den zwischen den Parteien abgeschlossenen Verträgen sind keine Exklusivrechte oder Konkurrenzverbote enthalten, die der Migros oder der Kiosk AG untersagen, im jeweiligen Gebiet Geschäfte zu eröffnen.

Einzig hinsichtlich des Produktebezugs sind, wie dies bei Franchiseverträgen üblich ist, gewisse Vorzugsbedingungen statuiert.

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Die SBB AG hat zur Wahl der Partner im Projekt "avec." mit verschiedenen, potenziellen Vertragspartnern Gespräche geführt.

KVZ/Coop reichte keine Offerte ein. Auch mit Alimentana Sista (Hofer & Curti Tochter) wurden Gespräche geführt.

Gestützt auf die gemachten Ausführungen (insbesondere des zu erwartenden Marktanteils von 13%-26% und des Wettbewerbsdrucks aus den benachbarten Bereichen) kann festgestellt werden, dass mit dem Konzept "avec." im Markt für Convenience-Shops keine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt werden kann.

Weitere Märkte Die Wettbewerbskommission hat auch die möglichen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die angestammten Tätigkeitsgebiete von SBB AG, Migros und Kiosk AG summarisch geprüft. In all diesen Märkten führt der Zusammenschluss zu praktisch keinen Marktanteilsadditionen.

Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Artikel 10 KG sind daher nicht gegeben.

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2.

Zusammenschluss Basler Kantonalbank / Coop Bank

Vorläufige Prüfung; Art. 4 Abs. 3 , Art. 10 und 32 Abs. 1 KG Examen préalable; art. 4 al. 3, art. 10 et 32 al. 1 LCart Esame preliminare; art. 4 cpv. 3, art. 10 e 32 cpv. 1 LCart Am 17. Januar 2000 hat das Sekretariat der Wettbewerbskommission die Meldung über das Beteiligungsvorhaben der Basler Kantonalbank ("BKB") und der Coop Bank ("CB)"erhalten.

Die BKB beabsichtigt, 40,7% des Aktienkapitals der CB zu erwerben.

Dieser Erwerb bringt der BKB 51% der Stimmen an der CB. Ziel der Beteiligung ist eine enge Kooperation auf allen Gebieten des Retailgeschäfts mit entsprechender Nutzung der Synergien. Die Banken versprechen sich aus diesem Vorhaben eine Ertrags- und Wettbewerbsverbesserung. Beide Banken bleiben als eigene Rechtssubjekte unter ihrer angestammten Firma bestehen.

Die BKB ist mehrheitlich in den Geschäftsbereichen des Retailbankings und des Kommerz mit den Kernsegmenten Privatkunden und KMU-Geschäfte im Wirtschaftsraum Basel (Kantone BL und BS) tätig. Weiter ist die BKB im Private Banking tätig. Es handelt sich somit um eine regional verankerte Universalbank.

Die CB ist schwergewichtig im gesamtschweizerischen Retailbanking, im Kommerz sowie im Private Banking tätig. Sie richtet sich primär an bestehende und potenzielle Kunden der Coop-Gruppe und Gewerkschaftsmitglieder. Es handelt sich somit um eine Universalbank mit den

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe - 1 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
¹	Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
²	Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9
^2bis	Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10
³	Als Unternehmenszusammenschluss gilt:
^a	die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen;
^b	jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 32 Einleitung des Prüfungsverfahrens - 1 Wird ein Vorhaben über einen Unternehmenszusammenschluss gemeldet (Art. 9), so entscheidet die Wettbewerbskommission, ob eine Prüfung durchzuführen ist. Sie hat die Einleitung dieser Prüfung den beteiligten Unternehmen innerhalb eines Monats seit der Meldung mitzuteilen. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Mitteilung, so kann der Zusammenschluss ohne Vorbehalt vollzogen werden.
¹	Wird ein Vorhaben über einen Unternehmenszusammenschluss gemeldet (Art. 9), so entscheidet die Wettbewerbskommission, ob eine Prüfung durchzuführen ist. Sie hat die Einleitung dieser Prüfung den beteiligten Unternehmen innerhalb eines Monats seit der Meldung mitzuteilen. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Mitteilung, so kann der Zusammenschluss ohne Vorbehalt vollzogen werden.
²	Die beteiligten Unternehmen dürfen den Zusammenschluss innerhalb eines Monats seit der Meldung des Vorhabens nicht vollziehen, es sei denn, die Wettbewerbskommission habe dies auf Antrag dieser Unternehmen aus wichtigen Gründen bewilligt.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 9 Meldung von Zusammenschlussvorhaben - 1 Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss:
¹	Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss:
^a	die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens 500 Millionen Franken erzielten; und
^b	mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielten.
²	...16
³	Bei Versicherungsgesellschaften treten an die Stelle des Umsatzes die jährlichen Bruttoprämieneinnahmen, bei Banken und übrigen Finanzintermediären die Bruttoerträge, sofern sie den Rechnungslegungsvorschriften gemäss dem Bankengesetz vom 8. November 193417 (BankG) unterstellt sind.18
⁴	Die Meldepflicht besteht ungeachtet der Absätze 1-3, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.
⁵	Die Bundesversammlung kann mit allgemeinverbindlichem, nicht referendumspflichtigem Bundesbeschluss:
^a	die Grenzbeträge in den Absätzen 1-3 den veränderten Verhältnissen anpassen;
^b	für die Meldepflicht von Unternehmenszusammenschlüssen in einzelnen Wirtschaftszweigen besondere Voraussetzungen schaffen.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen - 1 Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken.
¹	Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken.
²	Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammenschluss:
^a	eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt; und
^b	keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.
³	Bei Zusammenschlüssen von Banken im Sinne des BankG19, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus Gründen des Gläubigerschutzes als notwendig erscheinen, können die Interessen der Gläubiger vorrangig berücksichtigt werden. In diesen Fällen tritt die FINMA an die Stelle der Wettbewerbskommission; sie lädt die Wettbewerbskommission zur Stellungnahme ein.20
⁴	Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirksamkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wettbewerb.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe - 1 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
¹	Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
²	Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9
^2bis	Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10
³	Als Unternehmenszusammenschluss gilt:
^a	die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen;
^b	jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.