BVGE-2019-VII-1 - 2019-01-24 - VII (Droit des étrangers, droit de cité (citoyenneté))

2019 VII/1

Estratto della decisione della Corte VI
nella causa A. contro Segreteria di Stato della migrazione (SEM)
Fâ¿¿2881/2018 del 24 gennaio 2019

Visto Schengen di breve durata (90 giorni).

Art. 6 cpv. 3 LStrI. Art. 61 cpv. 1 PA. Art. 14â¿¿16, art. 18 OEV. Art. 21 par. 1 Codice dei visti. Art. 6 par. 4 Codice frontiere Schengen.

1. La cauzione di 30 000.â¿¿ franchi, prevista dalla legge, è suscettibile di coprire i costi di un eventuale ritorno coatto nel paese d'origine e, in quanto tale, funge da garanzia supplementare riguardo alle reali intenzioni della persona che richiede il visto (consid. 9.2).

2. Se le condizioni per il rilascio di un visto sono adempiute, l'autorit preposta deve stabilirne la durata, fino ad un massimo di 90 giorni, alla luce dello scopo del soggiorno della persona che richiede il visto (consid. 10).

Schengen-Visum für einen kurzfristigen Aufenthalt (90 Tage).

Art. 6 Abs. 3 AIG. Art. 61 Abs. 1 VwVG. Art. 14â¿¿16, Art. 18 VEV. Art. 21 Abs. 1 Visakodex. Art. 6 Abs. 4 Schengener Grenzkodex.

1. Die Kaution von 30 000 Franken, wie sie das Gesetz vorsieht, ist geeignet, die Kosten einer eventuellen zwangsweisen Rückkehr in den Heimatstaat zu decken, und ist eine zusätzliche Gewähr für die wirklichen Absichten der Person, die das Visum beantragt (E. 9.2).

2. Sind die Voraussetzungen für die Erteilung eines Visums erfüllt, so bestimmt die zuständige Behörde - unter Berücksichtigung des Aufenthaltszwecks - dessen Dauer, jedoch für maximal 90 Tage (E. 10).

Visa Schengen de court séjour (90 jours).

Art. 6 al. 3 LEI. Art. 61 al 1 PA. Art. 14 -16 , art. 18 OEV. Art. 21 par. 1 Code des visas. Art. 6 par. 4 Code frontières Schengen.

1. La caution de 30 000 francs prévue par la loi est susceptible de couvrir les éventuels frais de retour forcé dans le pays d'origine et, en tant que telle, fait office de garantie supplémentaire quant aux intentions réelles de la personne demandant le visa (consid. 9.2).

2. Si les conditions pour la délivrance d'un visa sont remplies, l'autorité compétente doit en fixer la durée, jusqu' un maximum de 90 jours, en fonction du but du séjour du requérant (consid. 10).

B., cittadina della Repubblica democratica del Congo, di 73 anni, vedova e madre di otto figli, di cui due figlie e un figlio vivono in Svizzera, ha depositato, presso l'Ambasciata svizzera di quel paese, una domanda di visto Schengen di 90 giorni per rendere visita a suo figlio e alla compagna di quest'ultimo, la cittadina svizzera A. Alla sua domanda B. ha allegato una lettera d'invito di A., corredata di diversi documenti. L'Ambasciata si è rifiutata di emettere il visto per il motivo che la volont di B. (di seguito anche: richiedente) di lasciare il territorio degli Stati membri dello spazio Schengen non avrebbe potuto essere stabilita. L'opposizione della richiedente è stata respinta dalla Segreteria di Stato della migrazione (SEM) per le stesse ragioni. B. ha quindi adito il Tribunale amministrativo federale, chiedendo l'accoglimento della domanda di visto Schengen e dichiarandosi disposta a depositare una cauzione di 30 000 franchi a titolo di garanzia del ritorno di B. nel suo paese a scadenza del visto. La SEM ha concluso al rigetto del ricorso. Dopo essersi fatto trasmettere dall'Ambasciata i documenti allegati alla richiesta di visto, che la SEM aveva omesso di procurarsi, il Tribunale amministrativo federale ha
ammesso il ricorso e rinviato la causa alla SEM per eseguire un complemento istruttorio ed emanare una nuova decisione.

Dai considerandi:

7.

7.1 Rispetto alla situazione socioeconomica della Repubblica democratica del Congo (RDC), menzionata dalla SEM nella decisione impugnata, importa rilevare che il paese, malgrado l'abbondanza delle sue risorse naturali, è povero e molto poco industrializzato, tanto che ricava il 40 % del suo prodotto interno lordo (PIL) dall'agricoltura; cionondimeno, l'industria estrattiva di metalli, specialmente di rame, cobalto, oro e diamanti, è un ramo economico importante. Nel 2016, il PIL annuale per abitante ammontava a USD 444.â¿¿, il 77 % della popolazione vivendo con meno di USD 2.â¿¿ al giorno. Dal punto di vista demografico, va segnalato che la speranza di vita alla nascita, nel 2016, era approssimativamente di 60 anni. Sotto il profilo della sicurezza interna, il paese è caratterizzato da instabilit , soprattutto all'est, dove sono attivi gruppi armati e dove hanno luogo gravi conflitti intercomunitari; anche sul piano politico, l'incertezza regna, come tende a dimostrare quanto successo nel corso delle elezioni presidenziali di fine 2018. Riassume bene la gravit della situazione socioeconomica della RDC la classifica di 189 paesi in funzione dell'indice di sviluppo umano (" Human Development Index â¿¿ HDI ") nel 2018,
pubblicata dal Programma delle Nazioni Unite per lo sviluppo, che vede la RDC occupare il 176esimo posto (cfr. < https://www.diplomatie.gouv.fr > dossiers pays; < https://www.auswaertiges-amt.de > Aussen- und Europapolitik > Länder; < http://hdr.undp.org/en/countries/profiles/COD >, consultati il 09.01.2019).

7.2 Alla luce di questo quadro socioeconomico, da rapportare alla situazione vigente negli Stati della zona Schengen, e in particolare in Svizzera, va da sé che il rischio che la richiedente possa essere tentata di non lasciare la zona in questione entro il termine di scadenza del visto richiesto, non può essere minimizzato. In questo senso, la valutazione della SEM, secondo cui, date le condizioni socioeconomiche della RDC, " la partenza [della richiedente] dallo spazio Schengen alla fine del soggiorno previsto non può essere considerata sufficientemente garantita ", è condivisibile. Tuttavia, bisogna sottolineare che, se si traessero delle conclusioni soltanto in base alla situazione socioeconomica del paese d'origine, la valutazione della fattispecie risulterebbe eccessivamente generalizzata. Per questa ragione è necessario esaminare l'insieme delle circostanze del caso concreto: in particolare, la situazione familiare, sociale e professionale del richiedente può fornire elementi o indizi utili a formulare una previsione favorevole riguardo alla partenza regolare dallo spazio Schengen; in assenza di tali elementi o indizi, il rischio che il richiedente non intenda lasciare lo spazio Schengen, secondo i termini del visto,
può essere considerato elevato (cfr. sentenza del TAF Fâ¿¿557/2018 del 20 agosto 2018 consid. 8.3).

8. Riguardo alla situazione personale e familiare della richiedente, menzionata dalla SEM nella decisione impugnata in maniera generale, senza rapportare compiutamente i dati concreti disponibili alle condizioni d'entrata nello spazio Schengen e alle condizioni per il rilascio del relativo visto di breve durata, si deve osservare quanto segue.

8.1 La richiedente ha 73 anni ed ha quindi superato, ampiamente, la speranza di vita alla nascita nella RDC. Ora, con riferimento al criterio dell'et e all'indicatore della speranza di vita, si può difficilmente attribuire alla richiedente l'intenzione di stabilirsi nello spazio Schengen " nella speranza di trovarvi condizioni di vita migliori di quelle che conosce in patria ", per riprendere le parole utilizzate dalla SEM. Infatti, non è ragionevolmente concepibile che la richiedente potrebbe dare un nuovo indirizzo alla sua vita, a 73 anni, in Svizzera o altrove nello spazio Schengen, rimanendo oltre la scadenza del suo visto nell'intento, ad esempio, di trovare un lavoro o una qualsivoglia occupazione rimunerata, oppure di sposarsi. In altre parole, vista la sua et , il rischio che la richiedente consideri la possibilit o addirittura pianifichi di emigrare nello spazio Schengen, in confronto a connazionali giovani, pienamente attivi dal profilo professionale e magari ancora senza solidi vincoli con il loro paese, appare più che relativo (cfr. sentenza del TAF Fâ¿¿2032/2016 del 23 gennaio 2017 consid. 7.2 e 7.3).

In relazione ad eventuali problemi di salute legati all'et , che potrebbero costituire una ragione, anche involontaria, per prolungare il soggiorno oltre la data di validit del visto, bisogna sottolineare che l'incarto non rivela, di per sé, elementi sospetti in proposito e che la richiedente ha debitamente concluso un'assicurazione malattia a copertura dei rischi inerenti alla salute. Si noti che l'Ambasciata, nella sua motivazione succinta del rifiuto del visto, non si è riferita espressamente né all'et , né allo stato di salute della richiedente, e non ha chiesto a quest'ultima informazioni mediche. Lo stesso si deve dire della SEM nella procedura d'opposizione. Che la richiedente si trovi in una fascia d'et in cui il bisogno di cure è, secondo l'esperienza generale della vita, più frequente che in fasce d'et più giovani, non permette di trarre alcuna conclusione, allo stadio attuale dell'incarto, quanto all'intenzione dell'interessata di non lasciare lo spazio Schengen al termine della scadenza del visto richiesto per eventualmente poter usufruire dei servizi del sistema sanitario svizzero.

Per questi motivi l'et avanzata, ad ogni modo rispetto alla speranza di vita nella RDC, della ricorrente, non consente di valutare negativamente, in base ai dati che figurano agli atti, la sua intenzione di lasciare lo spazio Schengen prima della scadenza del visto da lei richiesto (cfr. art. 21 cpv. 1 Codice dei visti).

8.2 Dall'incarto si evince che la richiedente ha cinque figli, quindici nipoti e cinque pronipoti che vivono a Kinshasa, la maggior parte dei quali nella sua casa. Le dette persone fanno indiscutibilmente parte della cerchia più ristretta dei familiari della richiedente. Ora, mettendo sull'altro piatto della bilancia le due figlie e il figlio, maggiorenni, che vivono in Svizzera, appare chiaro che la vita della richiedente, non soltanto come madre, ma anche, e soprattutto, come nonna e bisnonna, è incentrata nella RDC, più precisamente a Kinshasa (" Lebensmittelpunkt "). Il fatto che sia vedova, in questo contesto di famiglia estesa, non indebolisce l'importanza, l'intensit e la preponderanza dei legami affettivi che vincolano la richiedente ai suoi numerosi familiari a Kinshasa, in particolare ai suoi nipoti e pronipoti.

Sotto questo profilo, dunque, bisogna riconoscere che, prevedibilmente, la richiedente lascerebbe lo spazio Schengen prima della scadenza del visto da lei richiesto (cfr. art. 21 cpv. 1 Codice dei visti).

8.3 Benché sia casalinga, la richiedente gestisce anche un magazzino di quartiere. Tuttavia, siccome la richiedente non è soltanto casalinga, ma è anche pensionata, non si può partire dal presupposto che eserciti una vera e propria attivit lavorativa, la quale deve essere pertanto considerata, semmai, come secondaria o accessoria, anche se fonte di un reddito utile, di sostegno, alla famiglia estesa dell'interessata. In questo senso, non ci si può riferire pertinentemente al criterio della situazione professionale per valutare negativamente l'intenzione della richiedente di rientrare nella RDC prima della scadenza del visto richiesto. Tanto meno, non si può ragionevolmente attribuirle, come gi sopraesposto in relazione alla sua et , il proposito di voler emigrare nello spazio Schengen per cercare una qualsivoglia attivit lucrativa nell'intento di migliorare le sue condizioni di vita.

Da questo punto di vista, bisogna pertanto partire dal presupposto che la richiedente, prevedibilmente, lascerebbe lo spazio Schengen alla scadenza del visto da lei richiesto (cfr. art. 21 cpv. 1 Codice dei visti).

8.4 Valutando la situazione personale e familiare della richiedente nel suo insieme, non si può fare a meno di constatare che quest'ultima ha effettivamente il centro dei suoi interessi, non da ultimo affettivi, nella RDC, più precisamente a Kinshasa, in seno alla sua famiglia estesa. Inoltre, gi soltanto a causa della sua et , è indubbio che la richiedente non può essere annoverata tra i tipici candidati all'emigrazione dei paesi dell'Africa centrale. Queste constatazioni depongono, conseguentemente, a favore della supposizione che la richiedente intenda lasciare lo spazio Schengen prima della scadenza del visto da lei richiesto.

9. In relazione a quanto precede si deve aggiungere che la ricorrente, oltre ad aver affermato, nella lettera d'invito, di prendersi a carico tutti i costi relativi al viaggio e al soggiorno previsti (" Diese Reise dient ausschliesslich familiären Zwecken und wird vollumfänglich von mir bezahlt [Reisekosten, Unterkunft und Verpflegung, Krankenversicherung] "), ha chiaramente manifestato la volont , per cementare questa sua affermazione, di fornire una cauzione di 30 000 franchi, in particolare a copertura dei costi per un'eventuale rientro coatto (" ungefähre Zwangsrückreisekosten "; [...]).

9.1 Secondo la normativa di Schengen, la valutazione della disponibilit di mezzi di sussistenza sufficienti può basarsi sul possesso di contanti, assegni turistici e carte di credito da parte del cittadino di paese terzo. Le dichiarazioni di presa a carico, qualora siano previste dalle legislazioni nazionali, e, nel caso di cittadini di paesi terzi che vengano ospitati, le lettere di garanzia delle persone ospitanti, quali definite dalle legislazioni nazionali, possono altresì costituire una prova della disponibilit di mezzi di sussistenza sufficienti (art. 6 cpv. 4 Codice frontiere Schengen). In proposito, il diritto svizzero prevede che, per la copertura di eventuali spese di soggiorno, assistenza o connesse al viaggio di ritorno, possono essere richieste una dichiarazione di garanzia temporanea, una cauzione o altre garanzie (art. 6 cpv. 3 LStrI [RS 142.20]; cfr. anche art. 14â¿¿16 e art. 18 dell'ordinanza del 15 agosto 2018 concernente l'entrata e il rilascio del visto [OEV, RS 142.204]).

9.2 In concreto, la SEM non ha minimamente tematizzato, nella sua replica al ricorso, la questione della cauzione per eventuali spese connesse al viaggio di ritorno nella RDC, senza contare che, in quest'ottica, non si è nemmeno pronunciata, nella decisione impugnata, sulla valenza degli estratti di conti bancari (" Bankauszüge ") per il rilascio o il rifiuto del visto, estratti che la ricorrente aveva tuttavia allegato alla sua lettera d'invito, ma che la SEM ha omesso di farsi trasmettere dall'Ambasciata ([...]).

Ora, una cauzione di 30 000 franchi, come prevista dalla legge e proposta spontaneamente dalla ricorrente, è senz'altro suscettibile di coprire i costi di un eventuale ritorno coatto e, in questo modo, funge da garanzia supplementare riguardo alle reali intenzioni dell'interessata. Pertanto, il visto richiesto potr essere rilasciato, nell'ipotesi in cui tutte le condizioni siano adempiute (cfr. consid. 10 e 11), una volta che la ricorrente avr versato una cauzione di 30 000 franchi su un conto bancario svizzero (garanzia bancaria), secondo le regole di procedura definite nella OEV. In questo modo, come detto, i mezzi di sussistenza per il ritorno nel paese d'origine (art. 6 cpv. 1 lett. c Codice frontiere Schengen) saranno garantiti a sufficienza, conformemente alla legge (LStrI e OEV), e sono di per sé, anche sotto il profilo della proporzionalit (cfr. art. 5 cpv. 2 Cost.), esigibili, tanto più che è la ricorrente stessa ad avere proposto, senza dubbio con riguardo ai suoi averi in banca, di versare la garanzia di 30 000 franchi (cfr. DTAF 2018 VII/6 consid. 8.3).

10. Importa ancora chinarsi brevemente sul fatto che l'interessata chiede che le sia rilasciato un visto di 90 giorni. In effetti, ci si può porre la questione se lo scopo perseguito dalla richiedente con il suo viaggio, ossia la visita di suo figlio e, verosimilmente, anche delle sue due figlie, necessiti, per poter essere raggiunto convenientemente, un periodo di 90 giorni, o se non sia invece sufficiente, per esempio, un periodo di 45 o di 30 giorni. In proposito, spetter alla SEM valutare questo punto nella sua nuova decisione, nel senso di stabilire, se del caso, una durata del visto inferiore a 90 giorni.

11. In conclusione, riferendosi alla situazione personale e familiare della richiedente così come risulta dai documenti disponibili, non è possibile affermare che quest'ultima presenti un rischio non trascurabile di immigrazione illegale nello spazio Schengen e che non intenda prevedibilmente lasciare il territorio degli Stati membri prima della scadenza del visto richiesto (cfr. art. 21 cpv. 1 Codice dei visti). Beninteso, il rischio di un abuso nel campo del diritto migratorio, come in qualsiasi altro ambito giuridico, non può mai essere, di per sé, escluso completamente (cfr. sentenza Fâ¿¿2032/2016 consid. 8). Ora, considerato che la SEM si è fondata su questi due motivi, parzialmente sovrapponibili, per confermare il rifiuto del visto (rischio di immigrazione illegale e rischio di non lasciare lo spazio Schengen), essa ha violato il diritto federale (art. 49 lett. a PA).

Di conseguenza, il ricorso deve essere accolto, la decisione impugnata annullata e la causa rinviata alla SEM, in conformit con l'art. 61 cpv. 1 PA (rinvio della causa all'autorit inferiore con istruzioni vincolanti), per l'emanazione di una nuova decisione impugnabile.

Alla SEM incomber determinare, in base all'incarto completato con i documenti allegati alla lettera d'invito del 19 febbraio 2018 ([...]), e dopo aver ordinato, se del caso, altre misure istruttorie, se tutte le condizioni per il rilascio di un visto Schengen sono o non sono soddisfatte ([...]), accertandosi inoltre, nell'affermativa, che la ricorrente abbia versato, secondo le modalit richieste, la cauzione da lei proposta di 30 000 franchi (cfr. consid. 9.2). In particolare, se le condizioni per il rilascio di un visto sono adempiute, la SEM dovr stabilirne la durata alla luce dello scopo del soggiorno che la richiedente intende effettuare in Svizzera (cfr. consid. 10).

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 6 Établissement du visa - 1 Sur mandat de l'autorité fédérale ou cantonale compétente, le visa est établi par la représentation suisse à l'étranger compétente ou par une autre autorité que désigne le Conseil fédéral.
¹	Sur mandat de l'autorité fédérale ou cantonale compétente, le visa est établi par la représentation suisse à l'étranger compétente ou par une autre autorité que désigne le Conseil fédéral.
²	Lorsque l'établissement du visa pour un séjour non soumis à autorisation (art. 10) est refusé, la représentation à l'étranger compétente rend une décision au moyen d'un formulaire au nom du Secrétariat d'État aux migrations (SEM)14 ou du Département fédéral des affaires étrangères (DFAE), selon le domaine de compétence. Le Conseil fédéral peut prévoir que d'autres services du DFAE sont également habilités à rendre des décisions au nom du DFAE.15
^2bis	Une décision au sens de l'al. 2 peut faire l'objet d'une opposition écrite devant l'autorité qui l'a rendue (SEM ou DFAE) dans un délai de 30 jours. L'art. 63 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative16 est applicable par analogie.17
³	Une déclaration de prise en charge de durée limitée, une caution ou toute autre garantie peuvent être exigées pour couvrir les éventuels frais de séjour, de prise en charge et de retour.18

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 61 - 1 L'autorité de recours statue elle-même sur l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives à l'autorité inférieure.
¹	L'autorité de recours statue elle-même sur l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives à l'autorité inférieure.
²	La décision sur recours contient un résumé des faits essentiels, des considérants et le dispositif.
³	Elle est communiquée aux parties et à l'autorité inférieure.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 61 - 1 L'autorité de recours statue elle-même sur l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives à l'autorité inférieure.
¹	L'autorité de recours statue elle-même sur l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives à l'autorité inférieure.
²	La décision sur recours contient un résumé des faits essentiels, des considérants et le dispositif.
³	Elle est communiquée aux parties et à l'autorité inférieure.

SR 142.204 Ordonnance du 15 août 2018 sur l'entrée et l'octroi de visas (OEV) OEV Art. 14 Déclaration de prise en charge - 1 Les autorités compétentes en matière d'autorisation peuvent exiger de l'étranger qu'il présente, comme preuve de l'existence de moyens de subsistance suffisants (art. 3, al. 2), une déclaration de prise en charge signée par une personne physique ou morale solvable qui a son domicile ou son siège en Suisse. Le consentement écrit du conjoint des personnes physiques mariées est requis. Les partenaires enregistrés sont également soumis à cette réglementation.
¹	Les autorités compétentes en matière d'autorisation peuvent exiger de l'étranger qu'il présente, comme preuve de l'existence de moyens de subsistance suffisants (art. 3, al. 2), une déclaration de prise en charge signée par une personne physique ou morale solvable qui a son domicile ou son siège en Suisse. Le consentement écrit du conjoint des personnes physiques mariées est requis. Les partenaires enregistrés sont également soumis à cette réglementation.
²	Lorsqu'un étranger ne peut se prévaloir de l'accord sur la libre circulation des personnes71, les organes de contrôle à la frontière peuvent exiger une déclaration de prise en charge.
³	Peuvent se porter garant:
^a	les ressortissants suisses;
^b	les étrangers titulaires d'une autorisation de séjour (art. 33 LEI) ou d'une autorisation d'établissement (art. 34 LEI);
^c	les personnes morales inscrites au registre du commerce.

SR 142.204 Ordonnance du 15 août 2018 sur l'entrée et l'octroi de visas (OEV) OEV Art. 16 Procédure de déclaration de prise en charge - 1 L'instance cantonale ou communale compétente contrôle la déclaration de prise en charge.
¹	L'instance cantonale ou communale compétente contrôle la déclaration de prise en charge.
²	Elle peut, pour de justes motifs, au cas par cas, donner des renseignements concernant la déclaration de prise en charge aux autorités concernées, notamment aux autorités compétentes en matière d'aide sociale.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État.
¹	Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État.
²	L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé.
³	Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi.
⁴	La Confédération et les cantons respectent le droit international.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 49 - Le recourant peut invoquer:
^a	la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation;
^b	la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents;
^c	l'inopportunité: ce grief ne peut être invoqué lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours.