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Auszug aus dem Urteil der Abteilung IV
i.S. A. gegen Bundesamt für Migration
D 528/2014 vom 10. Februar 2014

Gemischtnationale Ehegatten. Einheit der Familie. Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Rechtliches Gehör. Bestätigung und Präzisierung der Rechtsprechung der Schweizerischen Asylrekurskommission (EMARK 1998/31).

Art. 29 Abs. 2

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
1	Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
2	Les parties ont le droit d'être entendues.
3	Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

BV. Art. 29

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 29 - Les parties ont le droit d'être entendues.

und Art. 30

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 30 - 1 L'autorité entend les parties avant de prendre une décision.
1	L'autorité entend les parties avant de prendre une décision.
2	Elle n'est pas tenue d'entendre les parties avant de prendre:
a	des décisions incidentes qui ne sont pas séparément susceptibles de recours;
b	des décisions susceptibles d'être frappées d'opposition;
c	des décisions dans lesquelles elle fait entièrement droit aux conclusions des parties;
d	des mesures d'exécution;
e	d'autres décisions dans une procédure de première instance lorsqu'il y a péril en la demeure, que le recours est ouvert aux parties et qu'aucune disposition du droit fédéral ne leur accorde le droit d'être entendues préalablement.

VwVG. Art. 44

SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi) LAsi Art. 44 Renvoi et admission provisoire - Lorsqu'il rejette la demande d'asile ou qu'il refuse d'entrer en matière, le SEM prononce, en règle générale, le renvoi de Suisse et en ordonne l'exécution; il tient compte du principe de l'unité de la famille. Pour le surplus, la décision d'exécuter le renvoi est régie par les art. 83 et 84 LEI127.

AsylG. Art. 83

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 83 Décision d'admission provisoire - 1 Le SEM décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du renvoi n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée.250
1	Le SEM décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du renvoi n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée.250
2	L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États.
3	L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son État d'origine, dans son État de provenance ou dans un État tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international.
4	L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale.
5	Le Conseil fédéral désigne les États d'origine ou de provenance ou les régions de ces États dans lesquels le retour est raisonnablement exigible.251 Si l'étranger renvoyé vient de l'un de ces États ou d'un État membre de l'UE ou de l'AELE, l'exécution du renvoi est en principe exigible.252
5bis	Le Conseil fédéral soumet à un contrôle périodique les décisions prises conformément à l'al. 5.253
6	L'admission provisoire peut être proposée par les autorités cantonales.
7	L'admission provisoire visée aux al. 2 et 4 n'est pas ordonnée dans les cas suivants:
a	l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée en Suisse ou à l'étranger ou a fait l'objet d'une mesure pénale au sens des art. 59 à 61 ou 64 CP255;
b	l'étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse;
c	l'impossibilité d'exécuter le renvoi est due au comportement de l'étranger.
8	Le réfugié auquel l'asile n'est pas accordé en vertu des art. 53 ou 54 LAsi257 est admis à titre provisoire258.
9	L'admission provisoire n'est pas ordonnée ou prend fin avec l'entrée en force d'une expulsion obligatoire au sens des art. 66a ou 66abis CP, 49a ou 49abis CPM259 ou d'une expulsion au sens de l'art. 68 de la présente loi.260
10	Les autorités cantonales peuvent conclure une convention d'intégration avec un étranger admis à titre provisoire lorsque se présentent des besoins d'intégration particuliers conformément aux critères définis à l'art. 58a.261

AuG.

1. Bei gemischtnationalen Ehegatten ist der Vollzug der Wegweisung grundsätzlich zumutbar, sofern sich die Eheleute gemeinsam im Heimatland des nichtgefährdeten Ehegatten niederlassen können. Bestätigung der Rechtsprechung (E. 8.1).

2. In die Abklärungen ist auch der vom Verfahren nicht direkt betroffene Ehegatte unter Wahrung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör miteinzubeziehen. Präzisierung der Rechtsprechung (E. 8.1).

Conjoints de nationalités différentes. Unité de la famille. Exigibilité de l'exécution du renvoi. Droit d'être entendu. Confirmation et précision de la jurisprudence de la Commission suisse de recours en matière d'asile (JICRA 1998/31).

Art. 29 al. 2 Cst. Art. 29 et art. 30 PA. Art. 44 LAsi. Art. 83 LEtr.

1. En présence de conjoints de nationalités différentes, l'exécution du renvoi est en principe exigible lorsque tous deux peuvent s'établir dans le pays d'origine de l'un d'entre eux, dans lequel ni l'un ni l'autre ne court de danger. Confirmation de la jurisprudence (consid. 8.1).

2. Dans l'examen de la situation, il faut aussi faire intervenir le conjoint qui n'est pas directement concerné par la procédure, et respecter son droit d'être entendu. Précision de la jurisprudence (consid. 8.1).

Coniugi di nazionalità differente. Unità della famiglia. Esigibilità dell'esecuzione dell'allontanamento. Diritto di essere sentito. Conferma e precisazione della giurisprudenza della Commissione svizzera di ricorso in materia d'asilo (GICRA 1998/31).

Art. 29 cpv. 2 Cost. Art. 29 e art. 30 PA. Art. 44 LAsi. Art. 83 LStr.

1. Nel caso di coniugi di nazionalità differente, l'esecuzione dell'allontanamento è di principio esigibile, purché essi possano stabilirsi insieme nel Paese d'origine del coniuge non minacciato. Conferma della giurisprudenza (consid. 8.1).

2. Nel quadro degli accertamenti occorre coinvolgere anche il coniuge non direttamente interessato dalla procedura rispettando così il suo diritto di essere sentito. Precisazione della giurisprudenza (consid. 8.1).


Der Beschwerdeführer ist irakischer Staatsangehöriger kurdischer Ethnie und stammt aus dem Zentralirak. Sein erstes Asylgesuch wurde mit Verfügung des Bundesamts für Migration (BFM) vom 10. Oktober 2005 abgelehnt. Gleichzeitig wurde aber die vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs angeordnet.

Der Beschwerdeführer heiratete eine in der Schweiz lebende kosovarische Staatsangehörige (nachfolgend: Ehefrau), mit welcher er ein gemeinsames Kind hat. Zwei Kinder der Ehefrau aus erster Ehe befinden sich ebenfalls in der Schweiz.

Zusammen mit seiner Ehefrau und dem Kind kehrte der Beschwerdeführer in den Irak zurück, wo sie sich im Nordirak niederliessen. Aufgrund der Ausreise wurde die vorläufige Aufnahme am 24. Oktober 2011 für erloschen erklärt.

Am 30. April 2012 gelangten die Ehefrau und das Kind erneut in die Schweiz und suchten um Asyl nach. Dieses Gesuch wurde mit Verfügung des BFM vom 26. Juni 2012 abgelehnt. Wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs wurden Mutter und Kind jedoch in der Schweiz vorläufig aufgenommen. In der Folge kam das zweite gemeinsame Kind zur Welt.

Am 16. September 2013 gelangte der Beschwerdeführer erneut in die Schweiz und stellte ein neues Asylgesuch.

Mit Verfügung vom 22. Januar 2014 trat das BFM in Anwendung von aArt. 32 Abs. 2 Bst. e

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 83 Décision d'admission provisoire - 1 Le SEM décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du renvoi n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée.250
1	Le SEM décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du renvoi n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée.250
2	L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États.
3	L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son État d'origine, dans son État de provenance ou dans un État tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international.
4	L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale.
5	Le Conseil fédéral désigne les États d'origine ou de provenance ou les régions de ces États dans lesquels le retour est raisonnablement exigible.251 Si l'étranger renvoyé vient de l'un de ces États ou d'un État membre de l'UE ou de l'AELE, l'exécution du renvoi est en principe exigible.252
5bis	Le Conseil fédéral soumet à un contrôle périodique les décisions prises conformément à l'al. 5.253
6	L'admission provisoire peut être proposée par les autorités cantonales.
7	L'admission provisoire visée aux al. 2 et 4 n'est pas ordonnée dans les cas suivants:
a	l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée en Suisse ou à l'étranger ou a fait l'objet d'une mesure pénale au sens des art. 59 à 61 ou 64 CP255;
b	l'étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse;
c	l'impossibilité d'exécuter le renvoi est due au comportement de l'étranger.
8	Le réfugié auquel l'asile n'est pas accordé en vertu des art. 53 ou 54 LAsi257 est admis à titre provisoire258.
9	L'admission provisoire n'est pas ordonnée ou prend fin avec l'entrée en force d'une expulsion obligatoire au sens des art. 66a ou 66abis CP, 49a ou 49abis CPM259 ou d'une expulsion au sens de l'art. 68 de la présente loi.260
10	Les autorités cantonales peuvent conclure une convention d'intégration avec un étranger admis à titre provisoire lorsque se présentent des besoins d'intégration particuliers conformément aux critères définis à l'art. 58a.261

AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an.

Das BFM begründete seine Verfügung im Wegweisungsvollzugspunkt damit, dass die allgemeine Sicherheitslage im Nordirak nicht gegen den Vollzug spreche. Der Beschwerdeführer habe dort mit seiner Frau und seinem Kind bereits gelebt und sei einer Arbeitstätigkeit nachgegangen. Mithin sei seiner Familie eine Rückkehr in den Nordirak zumutbar. Überdies sei es alternativ möglich, sich mit seiner Familie im Kosovo eine Existenz aufzubauen.

Diese Verfügung ficht der Beschwerdeführer mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 30. Januar 2014 beim Bundesverwaltungsgericht an und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, verbunden mit der Anordnung an die Vorinstanz, auf das Asylgesuch einzutreten. Eventualiter sei die mangelhafte Sachverhaltsermittlung festzustellen und die Sache zur korrekten Abklärung und erneuten Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Unzulässigkeit oder Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und eine vorläufige Aufnahme anzuordnen.

Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde bezüglich des Vollzugs der Wegweisung gut und weist die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.


Aus den Erwägungen:

8.

8.1 Das BFM erachtete die Wegweisung des Beschwerdeführers in den Irak sowie in den Kosovo als zumutbar, ungeachtet des Umstandes, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers in der Schweiz vorläufig aufgenommen ist. Dies ist zwar bei gemischtnationalen Paaren unter Beachtung des Grundsatzes der Einheit der Familie in Art. 44

SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi) LAsi Art. 44 Renvoi et admission provisoire - Lorsqu'il rejette la demande d'asile ou qu'il refuse d'entrer en matière, le SEM prononce, en règle générale, le renvoi de Suisse et en ordonne l'exécution; il tient compte du principe de l'unité de la famille. Pour le surplus, la décision d'exécuter le renvoi est régie par les art. 83 et 84 LEI127.

AsylG grundsätzlich möglich, bedarf jedoch einer sorgfältigen Abklärung, ob sich die Familie gemeinsam in das Heimatland des nichtgefährdeten Ehegatten begeben kann (vgl. dazu EMARK 1998/31 E. 8c/ee). Diese Abklärung sowie eine diesbezügliche Begründung sind vorliegend unterblieben. So bleibt der Umstand, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers und ihre zwei gemeinsamen Kinder in der Schweiz vorläufig aufgenommen sind, in der Begründung unerwähnt. Es wurde auch nicht darauf eingegangen, wieso der Vollzug der Wegweisung der Ehefrau und der Kinder nun im Gegensatz zur Sachlage im Anordnungszeitpunkt der vorläufigen Aufnahme (26. Juni 2012) zumutbar sein soll. Ebenfalls nicht berücksichtigt wurde der Umstand, dass sich zwei Kinder der Ehefrau aus erster Ehe in der Schweiz befänden, zu welchen sie enge Kontakte pflege, wie dies in der Beschwerde zu Recht gerügt wurde.
Zudem erscheint es angebracht, die Ehefrau des Beschwerdeführers in die sie betreffende Sachverhaltsermittlung miteinzubeziehen und ihr zur faktischen Aufhebung ihrer vorläufigen Aufnahme das rechtliche Gehör zu gewähren. Somit kann festgestellt werden, dass der rechtserhebliche Sachverhalt ungenügend festgestellt und die Begründungspflicht verletzt wurde.

8.2 Gemäss Art. 61 Abs. 1

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 61 - 1 L'autorité de recours statue elle-même sur l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives à l'autorité inférieure.
1	L'autorité de recours statue elle-même sur l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives à l'autorité inférieure.
2	La décision sur recours contient un résumé des faits essentiels, des considérants et le dispositif.
3	Elle est communiquée aux parties et à l'autorité inférieure.

VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist (Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1155). Die in diesen Fällen fehlende Entscheidungsreife kann grundsätzlich zwar auch durch die Beschwerdeinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint; sie muss dies aber nicht (vgl. BVGE 2012/21 E. 5 S.415; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 233).

8.3 Im vorliegenden Fall ist es angezeigt, die Sache an das BFM als erste Instanz zurückzuweisen, damit dieses die erforderlichen Abklärungen vornimmt und deren Ergebnis im Rahmen eines neuen, hinreichend begründeten Entscheids festhält, da sich die Entscheidungsreife nicht mit geringem Aufwand herstellen lässt.

8.4 Die Beschwerde ist hinsichtlich des Wegweisungsvollzugspunkts mithin gutzuheissen. Im Übrigen ist sie abzuweisen.