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Lavori pubblici - Energia - Trasporti e comunicazioni

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Auszug aus dem Urteil der Abteilung I
i.S. La Commune de Lausanne und Services Industriels de Genève (SIG)
gegen swissgrid ag und Eidgenössische Elektrizitätskommission
A 3505/2011 vom 26. März 2012

Begehren um Rückerstattung von Akontozahlungen für Systemdienstleistungen (SDL). Rechtsnatur der Aufgabe der swissgrid, ein Übertragungsnetz zu betreiben und SDL bereitzustellen. Verfügungskompetenzen der swissgrid. Grundsatzurteil.

Art. 91 Abs. 1
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 91 Transport d'énergie - 1 La Confédération légifère sur le transport et la livraison de l'électricité.
1    La Confédération légifère sur le transport et la livraison de l'électricité.
2    La législation sur les installations de transport par conduites de combustible ou de carburant liquides ou gazeux relève de la compétence de la Confédération.
BV. Art. 18 Abs. 3
SR 734.7 Loi du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité (LApEl)
LApEl Art. 18 Société nationale du réseau de transport - 1 Le réseau de transport à l'échelon de la Suisse est exploité par une société nationale du réseau de transport; celle-ci revêt la forme d'une société anonyme de droit privé ayant son siège en Suisse.
1    Le réseau de transport à l'échelon de la Suisse est exploité par une société nationale du réseau de transport; celle-ci revêt la forme d'une société anonyme de droit privé ayant son siège en Suisse.
2    La société nationale doit être propriétaire du réseau qu'elle exploite. Sont exclues les lignes créées par des tiers, pendant la durée pour laquelle l'exception leur a été accordée conformément à l'art. 17, al. 6.74
3    La société nationale veille à ce que son capital et les droits de vote en résultant soient détenus en majorité, directement ou indirectement, par les cantons et les communes.
4    En cas d'aliénation d'actions de la société nationale, disposent d'un droit de préemption, dans l'ordre suivant:
a  les cantons;
b  les communes;
c  les entreprises d'approvisionnement en électricité à majorité suisse ayant leur siège en Suisse.75
4bis    Les statuts de la société nationale règlent les modalités du droit de préemption.76
5    Les parts de la société nationale ne peuvent être cotées en bourse.
6    La société nationale ne peut ni exercer d'activités dans les secteurs de la production, de la distribution ou du commerce d'électricité, ni détenir de participations dans des sociétés exerçant de telles activités. L'acquisition et la fourniture d'électricité pour les besoins de l'exploitation, notamment pour les services-système, sont admises. Est également admise l'acquisition de services-système au-delà de la zone de réglage, en association avec des gestionnaires étrangers d'un réseau de transport.77
7    La majorité des membres et le président du conseil d'administration ainsi que les membres de la direction ne peuvent ni appartenir à des organes de personnes morales actives dans le secteur de la production ou du commerce d'électricité, ni être sous contrat de service avec de telles personnes morales.
8    Les statuts accordent aux cantons le droit de déléguer deux représentants au conseil d'administration. Les cantons veillent à cet égard à une représentation équilibrée des régions.
9    La représentation des différentes régions de production et de consommation doit être assurée au sein des organes.
und Art. 20 Abs. 2 Bst. a
SR 734.7 Loi du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité (LApEl)
LApEl Art. 20 Tâches de la société nationale du réseau de transport - 1 Pour assurer un approvisionnement en électricité sûr de la Suisse, la société nationale du réseau de transport veille continuellement à ce que l'exploitation du réseau soit non discriminatoire, fiable et performante. Elle fixe les capacités de transport transfrontalier en coordination avec les gestionnaires de réseau des pays limitrophes.78
1    Pour assurer un approvisionnement en électricité sûr de la Suisse, la société nationale du réseau de transport veille continuellement à ce que l'exploitation du réseau soit non discriminatoire, fiable et performante. Elle fixe les capacités de transport transfrontalier en coordination avec les gestionnaires de réseau des pays limitrophes.78
2    La société nationale a notamment les tâches suivantes:
a  elle exploite et surveille l'ensemble du réseau de transport de la Suisse et le gère comme une seule zone de réglage; elle est responsable de la planification et du contrôle de l'ensemble du réseau de transport;
b  elle assume la responsabilité de la gestion des bilans d'ajustement et assure les autres services-système, y compris la mise à disposition des énergies de réglage; dans la mesure où elle ne fournit pas elle-même les services-système, elle les acquiert selon des procédures axées sur le marché, transparentes et non discriminatoires; concernant la consommation, elle prend en compte prioritairement les offres comportant une utilisation efficace de l'énergie;
c  elle prend les mesures nécessaires pour faire face à une menace pour la sécurité de l'exploitation du réseau de transport (art. 20a);
d  elle élabore des procédures transparentes et non discriminatoires pour remédier aux congestions du réseau;
e  elle collabore avec les gestionnaires de réseau de transport étrangers et représente les intérêts de la Suisse au sein des organes concernés;
f  elle participe à la planification des réseaux de transport d'électricité européens et garantit, en tenant compte du scénario-cadre, que le réseau de transport suisse soit suffisamment connecté avec le réseau de transport international;
g  elle informe le public des raisons et de l'état d'avancement des projets qu'elle met en place sur la base du plan pluriannuel et explique l'importance de ces projets pour l'approvisionnement en électricité de la Suisse;
h  elle communique à l'OFEN et aux cantons les renseignements nécessaires à l'information du public visée à l'art. 9e et met à leur disposition les documents correspondants.
3    ...84
4    Lorsque l'accomplissement de ses tâches l'exige, la société nationale peut proposer à l'ElCom d'exproprier un propriétaire. Les règles de procédure de la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation85 ne sont pas applicables.
und b StromVG.

Der Betrieb des Übertragungsnetzes und das Bereitstellen von SDL durch die swissgrid stellen keine Staatsaufgaben im Sinne einer Erfüllungsverantwortung dar. Der swissgrid kommt daher hinsichtlich der Anlastung von Kosten für SDL keine Verfügungskompetenz zu (E. 5).

Demande en restitution d'acomptes versés pour des prestations de services-système. Nature juridique des tâches de swissgrid, lesquelles consistent à exploiter un réseau de transport et à mettre à disposition les services-système. Compétences décisionnelles de swissgrid. Arrêt de principe.

Art. 91 al. 1 Cst. Art. 18 al. 3 et art. 20 al. 2 let. a et b LApEl.

L'exploitation du réseau de transport et la mise à disposition de services-système par swissgrid ne constituent pas des tâches publiques impliquant une responsabilité de l'exécution. Swissgrid ne dispose en conséquence d'aucune compétence décisionnelle lui permettant d'imputer les coûts des services-système (consid. 5).

Domanda di rimborso degli acconti versati per il pagamento delle prestazioni di servizio relative al sistema (PSRS). Natura giuridica del compito, assegnato a swissgrid di gestire una rete di trasporto e offrire PSRS. Potere decisionale di swissgrid. Sentenza di principio.

Art. 91 cpv. 1 Cost. Art. 18 cpv. 3 e art. 20 cpv. 2 lett. a e b LAEl.

La gestione di una rete di trasporto e l'approntamento di PSRS da parte di swissgrid non sono compiti pubblici che implicano una responsabilità di adempimento. Di conseguenza, swissgrid non dispone di alcun potere decisionale per quanto riguarda l'imputazione dei costi delle PSRS (consid. 5).


Mit Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 hat die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) die Tarife 2009 und 2010 unter anderem für Systemdienstleistungen (SDL) für Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 Megawatt (MW) festgelegt (Ziff. 3 des Dispositivs der Verfügung vom 6. März 2009 und Ziff. 5 des Dispositivs der Verfügung vom 4. März 2010). Sie stützte sich bei der Festsetzung der Tarife jeweils auf Art. 31b Abs. 2
SR 734.71 Ordonnance du 14 mars 2008 sur l'approvisionnement en électricité (OApEl)
OApEl Art. 31b
der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71). Hiernach ist den Betreibern von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW jener Teil der Kosten für allgemeine SDL in Rechnung zu stellen, der nicht entsprechend Art. 31b Abs. 1
SR 734.71 Ordonnance du 14 mars 2008 sur l'approvisionnement en électricité (OApEl)
OApEl Art. 31b
StromVV von den Verteilnetzbetreibern und den am Übertragungsnetz angeschlossenen Endverbrauchern getragen wird. Die Verfügungen blieben von Seiten der Commune de Lausanne (nachfolgend: Gemeinde Lausanne) und den Services Industriels de Genève (SIG) unangefochten.

Entsprechend den festgesetzten Tarifen hat die swissgrid ag (nachfolgend: swissgrid) der Gemeinde Lausanne und den SIG jeweils rückwirkend ab dem 1. Januar Akontorechnungen für das Erbringen von SDL gestellt, die bezahlt wurden.

Gegen die Verfügung vom 6. März 2009 hatten verschiedene Kraftwerksgesellschaften, nicht jedoch die Gemeinde Lausanne und die SIG, Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Dieses erkannte in seinem Urteil A 2607/2009 vom 8. Juli 2010, dass Art. 31b Abs. 2
SR 734.71 Ordonnance du 14 mars 2008 sur l'approvisionnement en électricité (OApEl)
OApEl Art. 31b
StromVV gesetzes- und verfassungswidrig sei. Demgemäss hob es in teilweiser Gutheissung der Beschwerde insbesondere Ziff. 3 des Dispositivs der Verfügung vom 6. März 2009 mit Bezug auf die Beschwerdeführerin auf.

Bezug nehmend auf das erwähnte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ersuchten die Gemeinde Lausanne und die SIG die swissgrid um Rückerstattung sämtlicher in den Jahren 2009 und 2010 für SDL geleisteter Akontozahlungen. Die swissgrid wies die Forderung der Gemeinde Lausanne und der SIG ab. Dagegen wandten sich die Gemeinde Lausanne und die SIG mit als « Beschwerden » bezeichneten Eingaben an die ElCom und verlangten die Rückerstattung der für SDL geleisteten Akontozahlungen zuzüglich Verzugszins. Dabei vertraten sie die Auffassung, die Weigerung der swissgrid, geleistete Akontozahlungen zurückzuerstatten, stelle eine Verfügung im Sinne von Art. 5
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
1    Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
a  de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
b  de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
c  de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
2    Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
3    Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.
des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar.

Die ElCom nahm die Schreiben der Gemeinde Lausanne und der SIG als Begehren um Erlass einer Verfügung entgegen und wies deren Begehren mit Verfügungen vom 12. Mai 2011 ab. Sie hielt in formeller Hinsicht fest, die swissgrid sei jedenfalls im Anwendungsbereich von Art. 31b
SR 734.71 Ordonnance du 14 mars 2008 sur l'approvisionnement en électricité (OApEl)
OApEl Art. 31b
StromVV keine zum Erlass von Verfügungen ermächtigte Behörde. Die Weigerung der swissgrid, geleistete Akontozahlungen zurückzuerstatten, stelle demnach keine Verfügung dar und es sei das Verfahren vor der ElCom daher nicht als Beschwerde-, sondern als erstinstanzliches Verwaltungsverfahren zu führen.

Gegen die Verfügungen der ElCom vom 12. Mai 2011 lassen die Gemeinde Lausanne und die SIG (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) am 20. Juni 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht führen. Sie beantragen übereinstimmend, es seien die Verfügungen der ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) vom 12. Mai 2011 aufzuheben und es seien ihnen die für SDL geleisteten Akontozahlungen zurückzuerstatten. Eventualiter sei die Vorinstanz zu verpflichten, die Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 betreffend die Tarife 2009 und 2010 in Wiedererwägung zu ziehen.

In ihrer Begründung erheben die Beschwerdeführerinnen vorab formelle Rügen. Sie halten der Vorinstanz vor, sie habe ihre Begehren zu Unrecht in einem erstinstanzlichen Verfahren beurteilt. Die swissgrid (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) sei mit hoheitlichen Kompetenzen ausgestattet, wie insbesondere Art. 20 Abs. 2 Bst. c
SR 734.7 Loi du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité (LApEl)
LApEl Art. 20 Tâches de la société nationale du réseau de transport - 1 Pour assurer un approvisionnement en électricité sûr de la Suisse, la société nationale du réseau de transport veille continuellement à ce que l'exploitation du réseau soit non discriminatoire, fiable et performante. Elle fixe les capacités de transport transfrontalier en coordination avec les gestionnaires de réseau des pays limitrophes.78
1    Pour assurer un approvisionnement en électricité sûr de la Suisse, la société nationale du réseau de transport veille continuellement à ce que l'exploitation du réseau soit non discriminatoire, fiable et performante. Elle fixe les capacités de transport transfrontalier en coordination avec les gestionnaires de réseau des pays limitrophes.78
2    La société nationale a notamment les tâches suivantes:
a  elle exploite et surveille l'ensemble du réseau de transport de la Suisse et le gère comme une seule zone de réglage; elle est responsable de la planification et du contrôle de l'ensemble du réseau de transport;
b  elle assume la responsabilité de la gestion des bilans d'ajustement et assure les autres services-système, y compris la mise à disposition des énergies de réglage; dans la mesure où elle ne fournit pas elle-même les services-système, elle les acquiert selon des procédures axées sur le marché, transparentes et non discriminatoires; concernant la consommation, elle prend en compte prioritairement les offres comportant une utilisation efficace de l'énergie;
c  elle prend les mesures nécessaires pour faire face à une menace pour la sécurité de l'exploitation du réseau de transport (art. 20a);
d  elle élabore des procédures transparentes et non discriminatoires pour remédier aux congestions du réseau;
e  elle collabore avec les gestionnaires de réseau de transport étrangers et représente les intérêts de la Suisse au sein des organes concernés;
f  elle participe à la planification des réseaux de transport d'électricité européens et garantit, en tenant compte du scénario-cadre, que le réseau de transport suisse soit suffisamment connecté avec le réseau de transport international;
g  elle informe le public des raisons et de l'état d'avancement des projets qu'elle met en place sur la base du plan pluriannuel et explique l'importance de ces projets pour l'approvisionnement en électricité de la Suisse;
h  elle communique à l'OFEN et aux cantons les renseignements nécessaires à l'information du public visée à l'art. 9e et met à leur disposition les documents correspondants.
3    ...84
4    Lorsque l'accomplissement de ses tâches l'exige, la société nationale peut proposer à l'ElCom d'exproprier un propriétaire. Les règles de procédure de la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation85 ne sont pas applicables.
des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) zeige. Zudem sei der Transport von Energie als staatliche Aufgabe anzusehen. Die Beschwerdegegnerin handle mittels Verfügungen, wenn sie autoritativ Rechte und Pflichten der Beschwerdeführerinnen festlege. Aus diesem Grund hätte die Vorinstanz ihre Begehren im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens beurteilen müssen.

Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerden ab. Auf eine hiergegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 2C_450/2012 vom 27. März 2013 nicht ein.


Aus den Erwägungen:

5.1 Die Beschwerdeführerinnen machen in formeller Hinsicht weiter geltend, die Vorinstanz habe fälschlicherweise kein Beschwerde-, sondern ein erstinstanzliches Verfahren auf Erlass einer Verfügung durchgeführt. In Tat und Wahrheit würden bereits die Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 8. beziehungsweise 11. November 2010 Verfügungen darstellen, sei doch die Weigerung der Beschwerdegegnerin, für SDL geleistete Akontozahlungen zurückzuerstatten, unmittelbar auf die Feststellung von ihnen obliegenden Pflichten gerichtet.

5.2 Die Beschwerdegegnerin ist nach Art. 20 Abs. 2 Bst. a
SR 734.7 Loi du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité (LApEl)
LApEl Art. 20 Tâches de la société nationale du réseau de transport - 1 Pour assurer un approvisionnement en électricité sûr de la Suisse, la société nationale du réseau de transport veille continuellement à ce que l'exploitation du réseau soit non discriminatoire, fiable et performante. Elle fixe les capacités de transport transfrontalier en coordination avec les gestionnaires de réseau des pays limitrophes.78
1    Pour assurer un approvisionnement en électricité sûr de la Suisse, la société nationale du réseau de transport veille continuellement à ce que l'exploitation du réseau soit non discriminatoire, fiable et performante. Elle fixe les capacités de transport transfrontalier en coordination avec les gestionnaires de réseau des pays limitrophes.78
2    La société nationale a notamment les tâches suivantes:
a  elle exploite et surveille l'ensemble du réseau de transport de la Suisse et le gère comme une seule zone de réglage; elle est responsable de la planification et du contrôle de l'ensemble du réseau de transport;
b  elle assume la responsabilité de la gestion des bilans d'ajustement et assure les autres services-système, y compris la mise à disposition des énergies de réglage; dans la mesure où elle ne fournit pas elle-même les services-système, elle les acquiert selon des procédures axées sur le marché, transparentes et non discriminatoires; concernant la consommation, elle prend en compte prioritairement les offres comportant une utilisation efficace de l'énergie;
c  elle prend les mesures nécessaires pour faire face à une menace pour la sécurité de l'exploitation du réseau de transport (art. 20a);
d  elle élabore des procédures transparentes et non discriminatoires pour remédier aux congestions du réseau;
e  elle collabore avec les gestionnaires de réseau de transport étrangers et représente les intérêts de la Suisse au sein des organes concernés;
f  elle participe à la planification des réseaux de transport d'électricité européens et garantit, en tenant compte du scénario-cadre, que le réseau de transport suisse soit suffisamment connecté avec le réseau de transport international;
g  elle informe le public des raisons et de l'état d'avancement des projets qu'elle met en place sur la base du plan pluriannuel et explique l'importance de ces projets pour l'approvisionnement en électricité de la Suisse;
h  elle communique à l'OFEN et aux cantons les renseignements nécessaires à l'information du public visée à l'art. 9e et met à leur disposition les documents correspondants.
3    ...84
4    Lorsque l'accomplissement de ses tâches l'exige, la société nationale peut proposer à l'ElCom d'exproprier un propriétaire. Les règles de procédure de la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation85 ne sont pas applicables.
StromVG zuständig für den Betrieb und die Überwachung des Übertragungsnetzes. In dieser Funktion hat die Beschwerdegegnerin auch SDL bereitzustellen, also die für den sicheren Betrieb der Netze erforderlichen Hilfsdienste (Art. 4 Abs. 1 Bst. g
SR 734.7 Loi du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité (LApEl)
LApEl Art. 4 Définitions - 1 Au sens de la présente loi, on entend par:
1    Au sens de la présente loi, on entend par:
a  réseau électrique: l'ensemble d'installations constitué d'un grand nombre de lignes et des équipements annexes nécessaires au transport et à la distribution d'électricité; ne sont pas considérées comme des réseaux les installations de peu d'étendue destinées à la distribution fine telles que celles que l'on trouve sur des périmètres industriels ou dans les bâtiments;
b  consommateur final: le client soutirant de l'électricité du réseau pour ses propres besoins ou à des fins de stockage;
c  énergies renouvelables: l'énergie hydraulique, l'énergie solaire, l'énergie géothermique, la chaleur ambiante, l'énergie éolienne ainsi que l'énergie tirée de la biomasse et des déchets de biomasse;
cbis  production propre élargie: production d'électricité à partir d'installations propres et qui provient de prélèvements reposant sur des participations; est également inclue, l'électricité découlant de l'obligation de reprise au sens de l'art. 15 de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie (LEne)6;
d  accès au réseau: le droit d'utiliser le réseau afin d'acquérir de l'électricité auprès d'un fournisseur de son choix ou d'injecter de l'électricité;
e  énergie de réglage: l'électricité dont l'apport est automatique ou commandé manuellement et qui est destinée à maintenir les échanges d'électricité au niveau prévu ainsi qu'à garantir le bon fonctionnement du réseau;
ebis  groupe-bilan: le groupement de nature juridique d'acteurs du marché de l'électricité visant à constituer vis-à-vis de la société nationale du réseau de transport une unité de mesure et de décompte dans le cadre de la zone de réglage Suisse;
eter  énergie d'ajustement: l'énergie électrique facturée servant à compenser la différence entre la consommation ou la fourniture effectives d'un groupe-bilan et sa consommation ou sa fourniture programmées;
f  zone de réglage: le secteur du réseau dont le réglage incombe à la société nationale du réseau de transport; ce secteur est délimité physiquement par des points de mesure;
g  services-système: les prestations nécessaires à une exploitation sûre des réseaux; elles comprennent notamment la coordination du système, la gestion des bilans d'ajustement, le réglage primaire, l'aptitude au démarrage autonome et à la marche en îlotage pour les producteurs, le maintien de la tension (part d'énergie réactive comprise), les mesures pour l'exploitation et la compensation des pertes de transport;
h  réseau de transport: le réseau électrique qui sert au transport d'électricité sur de grandes distances à l'intérieur du pays ainsi qu'à l'interconnexion avec les réseaux étrangers; il est généralement exploité à 220/380 kV;
i  réseau de distribution: le réseau électrique à haute, à moyenne ou à basse tension servant à l'alimentation de consommateurs finaux ou d'entreprises d'approvisionnement en électricité.
2    Le Conseil fédéral peut préciser les définitions données à l'al. 1 ainsi que d'autres notions employées dans la présente loi et les adapter aux conditions techniques nouvelles.
und Art. 20 Abs. 2 Bst. b
SR 734.7 Loi du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité (LApEl)
LApEl Art. 20 Tâches de la société nationale du réseau de transport - 1 Pour assurer un approvisionnement en électricité sûr de la Suisse, la société nationale du réseau de transport veille continuellement à ce que l'exploitation du réseau soit non discriminatoire, fiable et performante. Elle fixe les capacités de transport transfrontalier en coordination avec les gestionnaires de réseau des pays limitrophes.78
1    Pour assurer un approvisionnement en électricité sûr de la Suisse, la société nationale du réseau de transport veille continuellement à ce que l'exploitation du réseau soit non discriminatoire, fiable et performante. Elle fixe les capacités de transport transfrontalier en coordination avec les gestionnaires de réseau des pays limitrophes.78
2    La société nationale a notamment les tâches suivantes:
a  elle exploite et surveille l'ensemble du réseau de transport de la Suisse et le gère comme une seule zone de réglage; elle est responsable de la planification et du contrôle de l'ensemble du réseau de transport;
b  elle assume la responsabilité de la gestion des bilans d'ajustement et assure les autres services-système, y compris la mise à disposition des énergies de réglage; dans la mesure où elle ne fournit pas elle-même les services-système, elle les acquiert selon des procédures axées sur le marché, transparentes et non discriminatoires; concernant la consommation, elle prend en compte prioritairement les offres comportant une utilisation efficace de l'énergie;
c  elle prend les mesures nécessaires pour faire face à une menace pour la sécurité de l'exploitation du réseau de transport (art. 20a);
d  elle élabore des procédures transparentes et non discriminatoires pour remédier aux congestions du réseau;
e  elle collabore avec les gestionnaires de réseau de transport étrangers et représente les intérêts de la Suisse au sein des organes concernés;
f  elle participe à la planification des réseaux de transport d'électricité européens et garantit, en tenant compte du scénario-cadre, que le réseau de transport suisse soit suffisamment connecté avec le réseau de transport international;
g  elle informe le public des raisons et de l'état d'avancement des projets qu'elle met en place sur la base du plan pluriannuel et explique l'importance de ces projets pour l'approvisionnement en électricité de la Suisse;
h  elle communique à l'OFEN et aux cantons les renseignements nécessaires à l'information du public visée à l'art. 9e et met à leur disposition les documents correspondants.
3    ...84
4    Lorsque l'accomplissement de ses tâches l'exige, la société nationale peut proposer à l'ElCom d'exproprier un propriétaire. Les règles de procédure de la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation85 ne sont pas applicables.
StromVG; Rolf H. Weber/Brigitta Kratz, Stromversorgungsrecht, Bern 2009, § 5 N.18). Die Kosten für SDL stellt die Beschwerdegegnerin jenen Akteuren individuell in Rechnung, die sie verursacht haben (Art. 15 Abs. 1
SR 734.71 Ordonnance du 14 mars 2008 sur l'approvisionnement en électricité (OApEl)
OApEl Art. 15 Imputation des coûts du réseau de transport - 1 La société nationale du réseau de transport facture individuellement:
1    La société nationale du réseau de transport facture individuellement:
a  aux gestionnaires de réseau et aux consommateurs finaux raccordés directement au réseau de transport, les coûts de compensation des pertes et de fourniture d'énergie réactive qu'ils ont occasionnés;
b  aux groupes-bilan, les coûts occasionnés pour l'énergie d'ajustement, y compris les parts de réserve de puissance pour les réglages secondaire et tertiaire, pour la gestion du programme prévisionnel et pour l'énergie soutirée de la réserve d'électricité visée par l'OIRH107;
c  à ceux qui ont occasionné des manques à gagner dans l'utilisation transfrontalière du réseau, le montant correspondant; le DETEC peut prévoir des règles dérogatoires pour l'octroi des exceptions visées à l'art. 17, al. 6, LApEl.
2    Elle facture aux gestionnaires de réseau et aux consommateurs finaux raccordés directement au réseau de transport, en proportion de l'énergie électrique soutirée par les consommateurs finaux:
a  les coûts de gestion des systèmes, de gestion des mesures, de capacité de démarrage autonome et de fonctionnement en îlotage des équipements producteurs, de maintien de la tension, de réglage primaire, ainsi que les parts de réserve de puissance pour les réglages secondaire et tertiaire qui ne peuvent être imputés à un groupe-bilan. Leur montant maximum est fixé chaque année par l'ElCom;
abis  les coûts liés à la réserve d'électricité visée dans l'OIRH;
b  les coûts des renforcements du réseau de distribution et des lignes de raccordement visés à l'art. 15b, al. 3 à 5, LApEl;
c  ...
3    Elle facture aux consommateurs finaux et aux gestionnaires de réseau raccordés directement au réseau de transport le solde des coûts imputables ainsi que les taxes et prestations fournies aux collectivités publiques; ces éléments sont facturés de manière non discriminatoire et à un tarif uniforme dans la zone de réglage Suisse:
a  à hauteur de 30 % selon l'énergie électrique soutirée par les consommateurs finaux raccordés directement au réseau de transport et par tous les consommateurs finaux raccordés aux réseaux des niveaux inférieurs;
b  à hauteur de 60 % selon la moyenne annuelle des puissances mensuelles maximales effectives que chaque consommateur final raccordé directement et chaque réseau de niveau inférieur demande au réseau de transport;
c  à hauteur de 10 % selon un tarif de base fixe pour chaque point de soutirage du réseau de transport.
StromVV). Kosten für SDL, die keinem Akteur zugerechnet werden können, sind als Bestandteil des Netznutzungsentgelts grundsätzlich von den Endverbrauchern zu tragen (Art. 14 Abs. 1
SR 734.7 Loi du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité (LApEl)
LApEl Art. 14 Rémunération pour l'utilisation du réseau - 1 La rémunération pour l'utilisation du réseau ne doit pas dépasser la somme des coûts imputables et des redevances et prestations fournies à des collectivités publiques.
1    La rémunération pour l'utilisation du réseau ne doit pas dépasser la somme des coûts imputables et des redevances et prestations fournies à des collectivités publiques.
2    La rémunération pour l'utilisation du réseau doit être versée par les consommateurs finaux par point de prélèvement.
3    Les tarifs d'utilisation du réseau doivent:
a  présenter des structures simples et refléter les coûts occasionnés par les consommateurs finaux;
b  être fixés indépendamment de la distance entre le point d'injection et le point de prélèvement;
c  se baser sur le profil de soutirage et être uniformes par niveau de tension et par catégorie de clients pour le réseau d'un même gestionnaire;
d  ...
e  tenir compte d'une infrastructure de réseau et d'une utilisation de l'électricité efficaces.
3bis    La rémunération pour l'utilisation du réseau ne peut pas inclure les coûts facturés individuellement par les gestionnaires de réseau.44
4    Les cantons prennent des mesures propres à réduire les différences disproportionnées entre les tarifs d'utilisation du réseau pratiqués sur leur territoire. Si ces mesures ne suffisent pas, le Conseil fédéral en prend d'autres. Il peut en particulier prévoir l'institution d'un fonds de compensation auquel tous les gestionnaires de réseau sont tenus de participer. L'efficacité de l'exploitation du réseau ne doit pas être compromise. Si des gestionnaires de réseau fusionnent, un délai transitoire de cinq ans est prévu pour adapter les tarifs.
5    Les prestations découlant des concessions hydrauliques en vigueur, notamment la fourniture d'énergie, ne sont pas touchées par les dispositions sur la rémunération pour l'utilisation du réseau.
und 2
SR 734.7 Loi du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité (LApEl)
LApEl Art. 14 Rémunération pour l'utilisation du réseau - 1 La rémunération pour l'utilisation du réseau ne doit pas dépasser la somme des coûts imputables et des redevances et prestations fournies à des collectivités publiques.
1    La rémunération pour l'utilisation du réseau ne doit pas dépasser la somme des coûts imputables et des redevances et prestations fournies à des collectivités publiques.
2    La rémunération pour l'utilisation du réseau doit être versée par les consommateurs finaux par point de prélèvement.
3    Les tarifs d'utilisation du réseau doivent:
a  présenter des structures simples et refléter les coûts occasionnés par les consommateurs finaux;
b  être fixés indépendamment de la distance entre le point d'injection et le point de prélèvement;
c  se baser sur le profil de soutirage et être uniformes par niveau de tension et par catégorie de clients pour le réseau d'un même gestionnaire;
d  ...
e  tenir compte d'une infrastructure de réseau et d'une utilisation de l'électricité efficaces.
3bis    La rémunération pour l'utilisation du réseau ne peut pas inclure les coûts facturés individuellement par les gestionnaires de réseau.44
4    Les cantons prennent des mesures propres à réduire les différences disproportionnées entre les tarifs d'utilisation du réseau pratiqués sur leur territoire. Si ces mesures ne suffisent pas, le Conseil fédéral en prend d'autres. Il peut en particulier prévoir l'institution d'un fonds de compensation auquel tous les gestionnaires de réseau sont tenus de participer. L'efficacité de l'exploitation du réseau ne doit pas être compromise. Si des gestionnaires de réseau fusionnent, un délai transitoire de cinq ans est prévu pour adapter les tarifs.
5    Les prestations découlant des concessions hydrauliques en vigueur, notamment la fourniture d'énergie, ne sont pas touchées par les dispositions sur la rémunération pour l'utilisation du réseau.
i.V.m. Art. 15 Abs. 2
SR 734.7 Loi du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité (LApEl)
LApEl Art. 15 Coûts de réseau imputables - 1 Les coûts de réseau imputables englobent les coûts d'exploitation et les coûts de capital d'un réseau sûr, performant et efficace ainsi que, à titre exceptionnel, les coûts de mesures novatrices pour des réseaux intelligents dans la mesure où ils présentent les fonctionnalités déterminées par le Conseil fédéral. Ils comprennent un bénéfice d'exploitation approprié.48
1    Les coûts de réseau imputables englobent les coûts d'exploitation et les coûts de capital d'un réseau sûr, performant et efficace ainsi que, à titre exceptionnel, les coûts de mesures novatrices pour des réseaux intelligents dans la mesure où ils présentent les fonctionnalités déterminées par le Conseil fédéral. Ils comprennent un bénéfice d'exploitation approprié.48
2    On entend par coûts d'exploitation les coûts des prestations directement liées à l'exploitation des réseaux. En font notamment partie:
a  les coûts des services-système et les coûts liés à la réserve d'énergie;
b  les coûts de l'entretien des réseaux;
c  les indemnités accordées pour l'octroi de droits et de servitudes en lien avec l'exploitation du réseau.50
3    Les coûts de capital doivent être déterminés sur la base des coûts initiaux d'achat ou de construction des installations existantes. Sont seuls imputables en tant que coûts de capital:
a  les amortissements comptables;
b  les intérêts calculés sur les valeurs patrimoniales nécessaires à l'exploitation des réseaux.
3bis    Le Conseil fédéral définit les conditions et l'étendue de l'imputablité ainsi que l'attribution aux coûts d'exploitation et de capital pour:
a  les coûts des systèmes de mesure, de commande et de réglage intelligents, y compris certains coûts de sensibilisation dans le domaine de la réduction de la consommation;
b  les coûts des mesures d'information nécessaires et spécifiques au projet prises par le gestionnaire de réseau dans le cas des projets soumis à approbation selon l'art. 16 de la loi du 24 juin 1902 sur les installations électriques51;
c  les émoluments versés par le gestionnaire de réseau en vertu de l'art. 3a, al. 2, de la loi sur les installations électriques;
d  les coûts des mesures novatrices selon l'al. 1.52
4    Le Conseil fédéral fixe:
a  les bases de calcul des coûts d'exploitation et de capital;
b  les principes régissant la répercussion des coûts ainsi que des redevances et des prestations fournies à des collectivités publiques de manière uniforme et conforme au principe de l'origine des coûts, en tenant compte de l'injection d'électricité à des niveaux de tension inférieurs.
StromVG). Hierzu stellt die Beschwerdegegnerin den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie Rechnung (Art. 15 Abs. 2
SR 734.71 Ordonnance du 14 mars 2008 sur l'approvisionnement en électricité (OApEl)
OApEl Art. 15 Imputation des coûts du réseau de transport - 1 La société nationale du réseau de transport facture individuellement:
1    La société nationale du réseau de transport facture individuellement:
a  aux gestionnaires de réseau et aux consommateurs finaux raccordés directement au réseau de transport, les coûts de compensation des pertes et de fourniture d'énergie réactive qu'ils ont occasionnés;
b  aux groupes-bilan, les coûts occasionnés pour l'énergie d'ajustement, y compris les parts de réserve de puissance pour les réglages secondaire et tertiaire, pour la gestion du programme prévisionnel et pour l'énergie soutirée de la réserve d'électricité visée par l'OIRH107;
c  à ceux qui ont occasionné des manques à gagner dans l'utilisation transfrontalière du réseau, le montant correspondant; le DETEC peut prévoir des règles dérogatoires pour l'octroi des exceptions visées à l'art. 17, al. 6, LApEl.
2    Elle facture aux gestionnaires de réseau et aux consommateurs finaux raccordés directement au réseau de transport, en proportion de l'énergie électrique soutirée par les consommateurs finaux:
a  les coûts de gestion des systèmes, de gestion des mesures, de capacité de démarrage autonome et de fonctionnement en îlotage des équipements producteurs, de maintien de la tension, de réglage primaire, ainsi que les parts de réserve de puissance pour les réglages secondaire et tertiaire qui ne peuvent être imputés à un groupe-bilan. Leur montant maximum est fixé chaque année par l'ElCom;
abis  les coûts liés à la réserve d'électricité visée dans l'OIRH;
b  les coûts des renforcements du réseau de distribution et des lignes de raccordement visés à l'art. 15b, al. 3 à 5, LApEl;
c  ...
3    Elle facture aux consommateurs finaux et aux gestionnaires de réseau raccordés directement au réseau de transport le solde des coûts imputables ainsi que les taxes et prestations fournies aux collectivités publiques; ces éléments sont facturés de manière non discriminatoire et à un tarif uniforme dans la zone de réglage Suisse:
a  à hauteur de 30 % selon l'énergie électrique soutirée par les consommateurs finaux raccordés directement au réseau de transport et par tous les consommateurs finaux raccordés aux réseaux des niveaux inférieurs;
b  à hauteur de 60 % selon la moyenne annuelle des puissances mensuelles maximales effectives que chaque consommateur final raccordé directement et chaque réseau de niveau inférieur demande au réseau de transport;
c  à hauteur de 10 % selon un tarif de base fixe pour chaque point de soutirage du réseau de transport.
StromVV). Hinsichtlich der nicht individuell zurechenbaren Kosten für SDL sieht Art. 31b
SR 734.71 Ordonnance du 14 mars 2008 sur l'approvisionnement en électricité (OApEl)
OApEl Art. 31b
StromVV vor, dass diese den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern zu höchstens 0,4 Rappen pro
Kilowattstunde (kWh) in Rechnung zu stellen seien. Die nicht gedeckten Kosten für SDL hätten die Betreiber von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW zu tragen.

Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend zu prüfen, ob der Beschwerdegegnerin in Bezug auf den Betrieb des Übertragungsnetzes, woraus die gerügte Anlastung von Kosten für SDL resultiert, die Befugnis zum Erlass von Verfügungen zukommt. Dies setzt in jedem Fall voraus, dass der Betrieb des Übertragungsnetzes - und damit zusammenhängend das Bereitstellen von SDL - eine staatliche Aufgabe darstellt. Liegt keine staatliche Aufgabe vor, kann der Beschwerdegegnerin auch keine Verfügungsbefugnis zukommen (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/ Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 28 Rz. 20).

5.3 Weder das Bundesverwaltungs- noch das Bundesgericht haben sich in ihrer bisherigen Rechtsprechung zur Frage geäussert, ob der Betrieb des Übertragungsnetzes unter der Geltung des StromVG eine staatliche Aufgabe darstellt. Auch in der Literatur finden sich kaum diesbezügliche Stellungnahmen (vgl. aber immerhin Rolf H. Weber/Annja Mannhart, Neues Strompreisrecht, Kontrollkriterien und Kontrollmethoden für Elektrizitätstarife sowie Netznutzungstarife und entgelte, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2008, S. 459, die dafürhalten, der Gesetzgeber habe den Stromtransport durch Erlass des StromVG nicht zur Staatsaufgabe gemacht). Es ist daher nachfolgend durch Auslegung der in E. 5.2 genannten Gesetzesbestimmungen zu ermitteln, ob die Beschwerdegegnerin mit dem Betrieb des Übertragungsnetzes eine staatliche Aufgabe erfüllt (vgl. Pierre Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl., Bern 2011, § 7 Rz. 40).

5.4

5.4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Gesetzen, wie vorliegend dem StromVG, kommt den Materialien - bei noch kaum veränderten Umständen oder gewandeltem Rechtsverständnis - eine besondere Stellung zu (vgl. BGE 136 V 216 E. 5.1, BGE 135 II 78 E. 2.2; BVGE 2010/49 E. 9.3.1; Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 101 und 121). Zu den massgeblichen Materialien gehören insbesondere die Botschaft des Bundesrates und die parlamentarischen Beratungen (Häfelin/Haller/ Keller, a.a.O., Rz. 101 105).

5.4.2 Nach Art. 20 Abs. 2
SR 734.7 Loi du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité (LApEl)
LApEl Art. 20 Tâches de la société nationale du réseau de transport - 1 Pour assurer un approvisionnement en électricité sûr de la Suisse, la société nationale du réseau de transport veille continuellement à ce que l'exploitation du réseau soit non discriminatoire, fiable et performante. Elle fixe les capacités de transport transfrontalier en coordination avec les gestionnaires de réseau des pays limitrophes.78
1    Pour assurer un approvisionnement en électricité sûr de la Suisse, la société nationale du réseau de transport veille continuellement à ce que l'exploitation du réseau soit non discriminatoire, fiable et performante. Elle fixe les capacités de transport transfrontalier en coordination avec les gestionnaires de réseau des pays limitrophes.78
2    La société nationale a notamment les tâches suivantes:
a  elle exploite et surveille l'ensemble du réseau de transport de la Suisse et le gère comme une seule zone de réglage; elle est responsable de la planification et du contrôle de l'ensemble du réseau de transport;
b  elle assume la responsabilité de la gestion des bilans d'ajustement et assure les autres services-système, y compris la mise à disposition des énergies de réglage; dans la mesure où elle ne fournit pas elle-même les services-système, elle les acquiert selon des procédures axées sur le marché, transparentes et non discriminatoires; concernant la consommation, elle prend en compte prioritairement les offres comportant une utilisation efficace de l'énergie;
c  elle prend les mesures nécessaires pour faire face à une menace pour la sécurité de l'exploitation du réseau de transport (art. 20a);
d  elle élabore des procédures transparentes et non discriminatoires pour remédier aux congestions du réseau;
e  elle collabore avec les gestionnaires de réseau de transport étrangers et représente les intérêts de la Suisse au sein des organes concernés;
f  elle participe à la planification des réseaux de transport d'électricité européens et garantit, en tenant compte du scénario-cadre, que le réseau de transport suisse soit suffisamment connecté avec le réseau de transport international;
g  elle informe le public des raisons et de l'état d'avancement des projets qu'elle met en place sur la base du plan pluriannuel et explique l'importance de ces projets pour l'approvisionnement en électricité de la Suisse;
h  elle communique à l'OFEN et aux cantons les renseignements nécessaires à l'information du public visée à l'art. 9e et met à leur disposition les documents correspondants.
3    ...84
4    Lorsque l'accomplissement de ses tâches l'exige, la société nationale peut proposer à l'ElCom d'exproprier un propriétaire. Les règles de procédure de la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation85 ne sont pas applicables.
StromVG betreibt und überwacht die Beschwerdegegnerin das Übertragungsnetz, jenes Elektrizitätsnetz also, das der Übertragung von Elektrizität über grössere Distanzen im Inland sowie dem Verbund mit den ausländischen Netzen dient. Die Beschwerdegegnerin stellt auch die mit dem Betrieb des Übertragungsnetzes zusammenhängenden SDL bereit, hat die Verantwortung für die Planung und die Kontrolle des gesamten Übertragungsnetzes und ordnet bei Gefährdung des stabilen Netzbetriebs die notwendigen Massnahmen an. Ob der Betrieb des Übertragungsnetzes aber eine staatliche Aufgabe ist, ergibt sich weder aus dem Wortlaut von Art. 20 Abs. 2
SR 734.7 Loi du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité (LApEl)
LApEl Art. 20 Tâches de la société nationale du réseau de transport - 1 Pour assurer un approvisionnement en électricité sûr de la Suisse, la société nationale du réseau de transport veille continuellement à ce que l'exploitation du réseau soit non discriminatoire, fiable et performante. Elle fixe les capacités de transport transfrontalier en coordination avec les gestionnaires de réseau des pays limitrophes.78
1    Pour assurer un approvisionnement en électricité sûr de la Suisse, la société nationale du réseau de transport veille continuellement à ce que l'exploitation du réseau soit non discriminatoire, fiable et performante. Elle fixe les capacités de transport transfrontalier en coordination avec les gestionnaires de réseau des pays limitrophes.78
2    La société nationale a notamment les tâches suivantes:
a  elle exploite et surveille l'ensemble du réseau de transport de la Suisse et le gère comme une seule zone de réglage; elle est responsable de la planification et du contrôle de l'ensemble du réseau de transport;
b  elle assume la responsabilité de la gestion des bilans d'ajustement et assure les autres services-système, y compris la mise à disposition des énergies de réglage; dans la mesure où elle ne fournit pas elle-même les services-système, elle les acquiert selon des procédures axées sur le marché, transparentes et non discriminatoires; concernant la consommation, elle prend en compte prioritairement les offres comportant une utilisation efficace de l'énergie;
c  elle prend les mesures nécessaires pour faire face à une menace pour la sécurité de l'exploitation du réseau de transport (art. 20a);
d  elle élabore des procédures transparentes et non discriminatoires pour remédier aux congestions du réseau;
e  elle collabore avec les gestionnaires de réseau de transport étrangers et représente les intérêts de la Suisse au sein des organes concernés;
f  elle participe à la planification des réseaux de transport d'électricité européens et garantit, en tenant compte du scénario-cadre, que le réseau de transport suisse soit suffisamment connecté avec le réseau de transport international;
g  elle informe le public des raisons et de l'état d'avancement des projets qu'elle met en place sur la base du plan pluriannuel et explique l'importance de ces projets pour l'approvisionnement en électricité de la Suisse;
h  elle communique à l'OFEN et aux cantons les renseignements nécessaires à l'information du public visée à l'art. 9e et met à leur disposition les documents correspondants.
3    ...84
4    Lorsque l'accomplissement de ses tâches l'exige, la société nationale peut proposer à l'ElCom d'exproprier un propriétaire. Les règles de procédure de la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation85 ne sont pas applicables.
StromVG noch aus den anderen Bestimmungen des StromVG. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdegegnerin nach Art. 18 Abs. 3
SR 734.7 Loi du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité (LApEl)
LApEl Art. 18 Société nationale du réseau de transport - 1 Le réseau de transport à l'échelon de la Suisse est exploité par une société nationale du réseau de transport; celle-ci revêt la forme d'une société anonyme de droit privé ayant son siège en Suisse.
1    Le réseau de transport à l'échelon de la Suisse est exploité par une société nationale du réseau de transport; celle-ci revêt la forme d'une société anonyme de droit privé ayant son siège en Suisse.
2    La société nationale doit être propriétaire du réseau qu'elle exploite. Sont exclues les lignes créées par des tiers, pendant la durée pour laquelle l'exception leur a été accordée conformément à l'art. 17, al. 6.74
3    La société nationale veille à ce que son capital et les droits de vote en résultant soient détenus en majorité, directement ou indirectement, par les cantons et les communes.
4    En cas d'aliénation d'actions de la société nationale, disposent d'un droit de préemption, dans l'ordre suivant:
a  les cantons;
b  les communes;
c  les entreprises d'approvisionnement en électricité à majorité suisse ayant leur siège en Suisse.75
4bis    Les statuts de la société nationale règlent les modalités du droit de préemption.76
5    Les parts de la société nationale ne peuvent être cotées en bourse.
6    La société nationale ne peut ni exercer d'activités dans les secteurs de la production, de la distribution ou du commerce d'électricité, ni détenir de participations dans des sociétés exerçant de telles activités. L'acquisition et la fourniture d'électricité pour les besoins de l'exploitation, notamment pour les services-système, sont admises. Est également admise l'acquisition de services-système au-delà de la zone de réglage, en association avec des gestionnaires étrangers d'un réseau de transport.77
7    La majorité des membres et le président du conseil d'administration ainsi que les membres de la direction ne peuvent ni appartenir à des organes de personnes morales actives dans le secteur de la production ou du commerce d'électricité, ni être sous contrat de service avec de telles personnes morales.
8    Les statuts accordent aux cantons le droit de déléguer deux représentants au conseil d'administration. Les cantons veillent à cet égard à une représentation équilibrée des régions.
9    La représentation des différentes régions de production et de consommation doit être assurée au sein des organes.
StromVG ein mehrheitlich Kantonen und Gemeinden gehörendes und damit ein öffentliches Unternehmen darstellt. Aus der parlamentarischen Debatte zum StromVG ergibt sich, dass hinter der gesetzlich vorgeschriebenen Mehrheitsbeteiligung von Kantonen und Gemeinden einzig das Bestreben steht, eine schweizerische Beherrschung der Beschwerdegegnerin sicherzustellen. So hielt Ständerat Rolf Schweiger fest, andernfalls bestehe die
Gefahr, dass das strategisch wichtige Übertragungsnetz in ausländische Hände falle (Votum von Ständerat Rolf Schweiger, Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 2006 S 849; vgl. auch das Votum von Ständerat Carlo Schmid-Sutter für die Kommission, AB 2006 S 851 f., und die Voten der Nationalräte Sep Cathomas und Rolf Hegetschweiler, AB 2006 N 1764 f.; Weber/Kratz, Stromversorgungsrecht, § 5 N.10). Es darf aus der obligatorischen Mehrheitsbeteiligung der Kantone und Gemeinden somit nicht auf das Vorliegen einer staatlichen Aufgabe geschlossen werden. Nachfolgend ist daher durch Beizug insbesondere der Entstehungsgeschichte festzustellen, ob eine staatliche Aufgabe vorliegt.

5.4.3 Der Bundesrat äussert sich in seiner Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz (BBl 2005 1611 ff., nachfolgend: Botschaft zum StromVG) zum Betrieb des Übertragungsnetzes. Er hält fest, die bisherige Situation mit mehreren rechtlich selbständigen Übertragungsnetzbetreibern genüge den Anforderungen an die Versorgungssicherheit nicht mehr. Insbesondere fehle es an Transparenz, auch, weil das Übertragungsnetz als natürliches Monopol keinem direkten Wettbewerb unterliege. Im Interesse eines sicheren Netzbetriebs und um einen diskriminierungsfreien Zugang zum Übertragungsnetz zu ermöglichen, müsse dieses von den übrigen, wirtschaftlichen Tätigkeiten im Bereich der Energieversorgung getrennt und der Betrieb des Übertragungsnetzes in einer unabhängigen, privatrechtlichen Gesellschaft zusammengeführt werden. Diese Trennung von natürlichem Monopol und wettbewerblicher Tätigkeit wirke auch dem Missbrauch von Marktmacht entgegen. Im Gesetz seien sodann die Aufgaben der Übertragungsnetzbetreiberin klar zu umschreiben (Botschaft zum StromVG, BBl 2005 1621 und 1658 f.).

Die Stossrichtung des Bundesrates hinsichtlich des Betriebs des Übertragungsnetzes ist in der parlamentarischen Beratung zum StromVG im Grundsatz übernommen worden (vgl. die Voten von Ständerat Rolf Schweiger, AB 2006 S 849, von Ständerat Carlo Schmid-Sutter für die Kommission, AB 2006 S 851 f., und von Nationalrat Ruedi Lustenberger für die Kommission, AB 2006 N 1768). Der Gesetzgeber wollte also den Betrieb des Übertragungsnetzes von der wettbewerblichen Tätigkeit trennen und in einem rechtlichen Monopol zusammenfassen. Dass das Monopol darüber hinaus auch ein staatliches sein soll, ergibt sich weder aus der Botschaft des Bundesrates zum StromVG noch aus der parlamentarischen Beratung. Dies ist deshalb bedeutsam, weil auf der Ebene des Bundes die Übertragung von Elektrizität jedenfalls bis zum Erlass des StromVG keine staatliche Aufgabe war (René Schaffhauser, in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008, Rz. 8 zu Art. 91 mit Hinweisen; Stefan Rechsteiner, Gutachten vom 27. November 2003 zu Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Errichtung einer schweizerischen Netzgesellschaft für die Übertragung von Elektrizität, S. 19, publiziert auf der Internetseite des
Bundesamtes für Energie < http://www.bfe.admin.ch > Dokumentation > Publikationen > Datenbank allgemeine Publikationen, besucht am 21. März 2012). Hätten Bundesrat und Parlament dies zu ändern beabsichtigt, müsste sich ein entsprechendes Verständnis zumindest aus den Materialien zum StromVG ergeben, was jedoch nicht der Fall ist.

An diesem Ergebnis ändert nichts, dass in der Botschaft zum StromVG im Allgemeinen festgehalten ist, die Aufgaben und die hoheitlichen Kompetenzen der Übertragungsnetzbetreiberin würden im StromVG gesetzlich verankert. Gleiches gilt für zwei Einzelvoten im Nationalrat, die ebenfalls im Allgemeinen auf hoheitliche Aufgaben der Übertragungsnetzbetreiberin hinweisen. Weder in der Botschaft zum StromVG noch in den parlamentarischen Beratungen sind mögliche hoheitliche Kompetenzen im Zusammenhang mit dem Betrieb des Übertragungsnetzes näher konkretisiert. Allein aus dem Umstand, dass das Übertragungsnetz die oberste Netzebene bildet und dessen Funktionieren im öffentlichen Interesse liegt, darf nicht geschlossen werden, es handle sich um eine staatliche Aufgabe; nicht jedes öffentliche Interesse begründet eine staatliche Aufgabe im Sinne einer Erfüllungsverantwortung (Felix Hafner, Staatsaufgaben und öffentliche Interessen - ein (un)geklärtes Verhältnis?, in: Basler juristische Mitteilungen [BJM] 2004, S. 298; Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 1 Rz. 14). Insgesamt betont der Bundesrat die Geltung des Subsidiaritätsprinzips auch im Bereich der Stromversorgung, was der wettbewerbsorientierten Grundausrichtung des StromVG entspricht
(Botschaft zum StromVG, BBl 2005 1617). Ein ordnungspolitischer Grundentscheid darüber, ob eine Aufgabe inskünftig vom Staat erfüllt werden soll, ist nicht leichthin anzunehmen.

5.4.4 Diese Auslegung findet ihre Bestätigung in der verfassungs-rechtlichen Ordnung. Gemäss Art. 91 Abs. 1
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 91 Transport d'énergie - 1 La Confédération légifère sur le transport et la livraison de l'électricité.
1    La Confédération légifère sur le transport et la livraison de l'électricité.
2    La législation sur les installations de transport par conduites de combustible ou de carburant liquides ou gazeux relève de la compétence de la Confédération.
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) erlässt der Bund zwar Vorschriften über den Transport und die Lieferung elektrischer Energie. Eine derartige Gesetzgebungskompetenz impliziert aber für sich alleine noch nicht eine von staatlicher Stelle wahrzunehmende Aufgabe. So ist etwa im Bereich der Kernenergie, wo Art. 90
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 90 * - La législation sur l'énergie nucléaire relève de la compétence de la Confédération.
BV dem Bund ebenfalls eine (umfassende) Gesetzgebungskompetenz zuweist, der Bau und Betrieb von Kernkraftwerken unbestritten Sache privater Unternehmen. Demgegenüber äussert sich die Verfassung dort, wo sie dem Bund eine Erfüllungsverantwortung überträgt, klar. So hält Art. 63a Abs. 1
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 63a Hautes écoles - 1 La Confédération gère les écoles polytechniques fédérales. Elle peut créer, reprendre ou gérer d'autres hautes écoles et d'autres institutions du domaine des hautes écoles.
1    La Confédération gère les écoles polytechniques fédérales. Elle peut créer, reprendre ou gérer d'autres hautes écoles et d'autres institutions du domaine des hautes écoles.
2    Elle soutient les hautes écoles cantonales et peut verser des contributions à d'autres institutions du domaine des hautes écoles reconnues par elle.
3    La Confédération et les cantons veillent ensemble à la coordination et à la garantie de l'assurance de la qualité dans l'espace suisse des hautes écoles. Ce faisant, ils tiennent compte de l'autonomie des hautes écoles et des différentes collectivités responsables, et veillent à l'égalité de traitement des institutions assumant des tâches de même nature.
4    Pour accomplir leurs tâches, la Confédération et les cantons concluent des accords et délèguent certaines compétences à des organes communs. La loi définit les compétences qui peuvent être déléguées à ces organes et fixe les principes applicables à l'organisation et à la procédure en matière de coordination.
5    Si la Confédération et les cantons n'atteignent pas les objectifs communs par leurs efforts de coordination, la Confédération légifère sur les niveaux d'enseignement et sur le passage de l'un à l'autre, sur la formation continue et sur la reconnaissance des institutions et des diplômes. De plus, la Confédération peut lier le soutien aux hautes écoles à des principes de financement uniformes et le subordonner à la répartition des tâches entre les hautes écoles dans les domaines particulièrement onéreux.
BV schlicht fest, dass der Bund Eidgenössische Technische Hochschulen betreibt. Damit wird bereits in der Verfassung eine - inhaltlich noch unbestimmte - Erfüllungsverantwortung des Staates begründet (Samuel Klaus, DeRegulierung der netzbasierten Infrastruktur, Diss. Zürich 2008, S. 285; vgl. auch Art. 83 Abs. 2
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 83 Infrastructure routière - 1 La Confédération et les cantons veillent à garantir l'existence d'une infrastructure routière suffisante dans toutes les régions du pays.
1    La Confédération et les cantons veillent à garantir l'existence d'une infrastructure routière suffisante dans toutes les régions du pays.
2    La Confédération assure la création d'un réseau de routes nationales et veille à ce qu'il soit utilisable. Elle construit, entretient et exploite les routes nationales. Elle en supporte les coûts. Elle peut confier ces tâches en partie ou en totalité à des organismes publics, privés ou mixtes.
BV, wonach der Bund die Nationalstrassen baut, betreibt und unterhält; hierzu wiederum Klaus, a.a.O., S. 283f.). Im Übrigen ist die
schweizerische Wirtschaftsverfassung von einem ordnungspolitischen Grundentscheid zu Gunsten einer wettbewerbsorientierten Privatwirtschaft getragen (vgl. Art. 94
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 94 Principes de l'ordre économique - 1 La Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique.
1    La Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique.
2    Ils veillent à sauvegarder les intérêts de l'économie nationale et contribuent, avec le secteur de l'économie privée, à la prospérité et à la sécurité économique de la population.
3    Dans les limites de leurs compétences respectives, ils veillent à créer un environnement favorable au secteur de l'économie privée.
4    Les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons.
BV). Mangels klarer Übertragung der Aufgabe zum Betrieb eines Übertragungsnetzes an den Bund - oder einen anderen Träger hoheitlicher Gewalt - ist es Sache der Energiewirtschaft, die Grundversorgung sicherzustellen (ebenso Rolf H. Weber/Brigitta Kratz, Elektrizitätswirtschaftsrecht, Bern 2005, § 8 Rz. 212 216; vgl. auch den Bericht des Bundesrates « Grundversorgung in der Infrastruktur [Service public] » vom 23. Juni 2004 [BBl 2004 4597]).

5.5 Die Auslegung ergibt, dass der Betrieb des Übertragungsnetzes zwar im öffentlichen Interesse liegt und hierfür ein rechtliches Monopol geschaffen wird, jedoch keine staatliche Aufgabe darstellt (Weber/ Mannhart, a.a.O., S. 459). Demnach handelt die Beschwerdegegnerin nicht hoheitlich und es kommt ihr keine Befugnis zum Erlass von Verfügungen zu. Das Rechtsverhältnis zwischen den Beschwerdeführerinnen und der Beschwerdegegnerin ist vielmehr privatrechtlicher Natur und deren Ausgestaltung im Grundsatz Sache der Parteien. Daran ändert nichts, dass zufolge gesetzlicher Vorgaben regelmässig wenig Raum für eine privatautonome Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen verbleibt, so wie vorliegend in Bezug auf die Anlastung von Kosten für SDL. Diese Ambivalenz hat ihren Grund in der Konzeption des StromVG, das zum einen den Wettbewerb stärken, zum anderen die Monopolbereiche wie den Betrieb des Übertragungsnetzes jedoch regulieren will. Kommt der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Zusammenhang keine Verfügungskompetenz zu, hat die Vorinstanz die Begehren der Beschwerdeführerinnen zu Recht in einem erstinstanzlichen Verfahren geprüft und es erweisen sich die diesbezüglichen formellen Rügen der
Beschwerdeführerinnen als unbegründet.