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Auszug aus dem Zwischenentscheid der Abteilung II
i.S. A. AG gegen das Bundesamt für Bauten und Logistik
B-6762/2011 vom 10. Februar 2012

Öffentliches Beschaffungswesen. Aufschiebende Wirkung. Wiedererwägung. Replikrecht.

Art. 6 Ziff. 1

IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.
a	innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;
b	ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;
c	sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
d	Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;
e	unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.

EMRK. Art. 29 Abs. 2

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
1	Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
2	Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
3	Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

BV. Art. 58

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 58 - 1 Die Vorinstanz kann bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen.
1	Die Vorinstanz kann bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen.
2	Sie eröffnet eine neue Verfügung ohne Verzug den Parteien und bringt sie der Beschwerdeinstanz zur Kenntnis.
3	Die Beschwerdeinstanz setzt die Behandlung der Beschwerde fort, soweit diese durch die neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist; Artikel 57 findet Anwendung, wenn die neue Verfügung auf einem erheblich veränderten Sachverhalt beruht oder eine erheblich veränderte Rechtslage schafft.

und Art. 66 Abs. 2 Bst. c

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 66 - 1 Die Beschwerdeinstanz zieht ihren Entscheid von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei in Revision, wenn ihn ein Verbrechen oder Vergehen beeinflusst hat.
1	Die Beschwerdeinstanz zieht ihren Entscheid von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei in Revision, wenn ihn ein Verbrechen oder Vergehen beeinflusst hat.
2	Ausserdem zieht sie ihn auf Begehren einer Partei in Revision, wenn:
a	die Partei neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorbringt;
b	die Partei nachweist, dass die Beschwerdeinstanz aktenkundige erhebliche Tatsachen oder bestimmte Begehren übersehen hat;
c	die Partei nachweist, dass die Beschwerdeinstanz die Bestimmungen der Artikel 10, 59 oder 76 über den Ausstand, der Artikel 26-28 über die Akteneinsicht oder der Artikel 29-33 über das rechtliche Gehör verletzt hat; oder
d	der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in einem endgültigen Urteil festgestellt hat, dass die Konvention vom 4. November 1950120 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) oder die Protokolle dazu verletzt worden sind, oder den Fall durch eine gütliche Einigung (Art. 39 EMRK) abgeschlossen hat, sofern eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen, und die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen.
3	Gründe im Sinne von Absatz 2 Buchstaben a-c gelten nicht als Revisionsgründe, wenn die Partei sie im Rahmen des Verfahrens, das dem Beschwerdeentscheid voranging, oder auf dem Wege einer Beschwerde, die ihr gegen den Beschwerdeentscheid zustand, geltend machen konnte.

VwVG. Art. 121

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 121 Verletzung von Verfahrensvorschriften - Die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts kann verlangt werden, wenn:
a	die Vorschriften über die Besetzung des Gerichts oder über den Ausstand verletzt worden sind;
b	das Gericht einer Partei mehr oder, ohne dass das Gesetz es erlaubt, anderes zugesprochen hat, als sie selbst verlangt hat, oder weniger als die Gegenpartei anerkannt hat;
c	einzelne Anträge unbeurteilt geblieben sind;
d	das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat.

BGG.

1. Aufgrund der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte kann nicht mehr gesagt werden, dass vorsorgliche Massnahmen und Anordnungen betreffend die aufschiebende Wirkung grundsätzlich ausserhalb des Geltungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1

IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.
a	innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;
b	ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;
c	sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
d	Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;
e	unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.

EMRK liegen (E. 3.3).

2. Im öffentlichen Beschaffungswesen gilt ein qualifiziertes Beschleunigungsgebot bis zum Ergehen des Zwischenentscheides betreffend die aufschiebende Wirkung (E. 3.4).

3. Das Beschleunigungsgebot führt naturgemäss zur Einschränkung des rechtlichen Gehörs beziehungsweise des Replikrechts, was mit Art. 6 Ziff. 1

IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.
a	innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;
b	ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;
c	sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
d	Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;
e	unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.

EMRK vereinbar ist. Die Güterabwägung zwischen Beschleunigungsgebot und rechtlichem Gehör kann dazu führen, dass der Beschwerdeführer erst im Hauptverfahren Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung erhält (E. 3.5).

Marchés publics. Effet suspensif. Réexamen. Droit de réplique.

Art. 6 ch. 1 CEDH. Art. 29 al. 2 Cst. Art. 58 et art. 66 al. 2 let. c PA. Art. 121 LTF.

1. Sur la base de la jurisprudence récente de la Cour européenne des Droits de l'Homme, il n'est plus possible d'affirmer que les mesures provisionnelles, respectivement les décisions concernant l'effet suspensif, n'entrent en principe pas dans le champ d'application de l'art. 6 ch. 1 CEDH (consid. 3.3).

2. Jusqu'au prononcé de la décision incidente relative à l'effet suspensif du recours, le droit des marchés publics applique un principe de célérité qualifié (consid. 3.4).

3. Le principe de célérité, qui restreint par nature le droit d'être entendu ou de répliquer, est compatible avec l'art. 6 ch. 1 CEDH. La pesée des intérêts entre le principe de célérité et le droit d'être entendu peut avoir pour conséquence que le recourant doit attendre la procédure principale pour pouvoir compléter son recours (consid. 3.5).

Acquisti pubblici. Effetto sospensivo. Riesame. Diritto di replica.

Art. 6 n.1 CEDU. Art. 29 cpv. 2 Cost. Art. 58 e art. 66 cpv. 2 lett. c PA. Art. 121 LTF.

1. In base alla recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, non si può più affermare che i provvedimenti cautelari o le disposizioni riguardanti l'effetto sospensivo non rientrino di principio nel campo d'applicazione dell'art. 6 cifra 1 CEDU (consid. 3.3).

2. In materia di acquisti pubblici vige il principio di celerità qualificato fino alla resa della decisione incidentale relativa all'effetto sospensivo (consid. 3.4).

3. Il principio di celerità implica per sua natura una restrizione del diritto di essere sentito e del diritto di replica; tale restrizione è compatibile con le esigenze dell'art. 6 cifra 1 CEDU. La ponderazione degli interessi in gioco tra imperativo di celerità e diritto di essere sentito può avere per conseguenza che il ricorrente possa completare il ricorso solo nell'ambito del procedimento nella causa principale (consid. 3.5).


Das Bundesamt für Bauten und Logistik schrieb auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem für das öffentliche Beschaffungswesen) am 29. September 2011 einen Lieferauftrag für den Druck von Nachträgen zur Systematischen Sammlung des Bundesrechts (SR) im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 691049). Am 25. November 2011 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP unter der Meldungsnummer 714825 die Zuschlagserteilung an die D. AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin).

Der hiergegen von der A. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 15. Dezember 2011 eingereichten Beschwerde wurde mit superprovisorischer Anordnung vom 16. Dezember 2011 einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt.

Nachdem die Vergabestelle mit ihrer innert erstreckter Frist erstatteten Stellungnahme vom 9. Januar 2012 beantragt hatte, es sei ihr superprovisorisch zu gestatten, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung die Leistungen von der bisherigen Leistungserbringerin vorläufig weiter zu beziehen, wurde diesem Begehren nach Anhörung der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 10. Januar 2012 entsprochen.

Der Beschwerdeführerin wurden am 12. Januar 2012 und 25. Januar 2012 verschiedene Aktenstücke zugestellt.

Mit Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass sich die Beschwerde gestützt auf eine Prima-facie-Würdigung als offensichtlich unbegründet erweist, weshalb das Ersuchen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen wurde.

Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Eingabe vom 31. Januar 2012, den Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 sei in Wiedererwägung zu ziehen und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung wiederzuerteilen. Begründet wird das Wiedererwägungsgesuch unter anderem verfahrensrechtlich dahingehend, dass der Beschwerdeführerin gestützt auf ihr Replikrecht Gelegenheit hätte gegeben werden müssen, vor Ergehen des Zwischenentscheides zu den Akten Stellung zu nehmen.

Das Bundesverwaltungsgericht tritt auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein und weist das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab.


Aus den Erwägungen:

3.

3.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst in verfahrensrechtlicher Hinsicht und damit im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. c

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 66 - 1 Die Beschwerdeinstanz zieht ihren Entscheid von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei in Revision, wenn ihn ein Verbrechen oder Vergehen beeinflusst hat.
1	Die Beschwerdeinstanz zieht ihren Entscheid von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei in Revision, wenn ihn ein Verbrechen oder Vergehen beeinflusst hat.
2	Ausserdem zieht sie ihn auf Begehren einer Partei in Revision, wenn:
a	die Partei neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorbringt;
b	die Partei nachweist, dass die Beschwerdeinstanz aktenkundige erhebliche Tatsachen oder bestimmte Begehren übersehen hat;
c	die Partei nachweist, dass die Beschwerdeinstanz die Bestimmungen der Artikel 10, 59 oder 76 über den Ausstand, der Artikel 26-28 über die Akteneinsicht oder der Artikel 29-33 über das rechtliche Gehör verletzt hat; oder
d	der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in einem endgültigen Urteil festgestellt hat, dass die Konvention vom 4. November 1950120 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) oder die Protokolle dazu verletzt worden sind, oder den Fall durch eine gütliche Einigung (Art. 39 EMRK) abgeschlossen hat, sofern eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen, und die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen.
3	Gründe im Sinne von Absatz 2 Buchstaben a-c gelten nicht als Revisionsgründe, wenn die Partei sie im Rahmen des Verfahrens, das dem Beschwerdeentscheid voranging, oder auf dem Wege einer Beschwerde, die ihr gegen den Beschwerdeentscheid zustand, geltend machen konnte.

des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) geltend, der Beschwerde sei in Verletzung des Gehörsanspruchs und des konventionsrechtlich garantierten Replikrechts (Art. 29 Abs. 2

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
1	Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
2	Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
3	Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; Art. 6 Ziff. 1

IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.
a	innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;
b	ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;
c	sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
d	Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;
e	unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.

der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101]) die aufschiebende Wirkung entzogen worden. Der submissionsrechtliche Rechtsschutz, dessen Wirksamkeit im Wesentlichen von der aufschiebenden Wirkung abhänge, sei durch die Zwischenverfügung ohne Not und unter Verletzung des rechtlichen Gehörs der Gesuchstellerin geschwächt worden, ohne dass ein öffentliches Interesse dafür ersichtlich wäre (...). Die Vergabestelle äussert sich dazu nicht.

3.2 Sachverhaltlich ist in diesem Zusammenhang zunächst festzustellen, dass die Beschwerde vom 15. Dezember 2011 selbst keinen Antrag enthalten hat, der Beschwerdeführerin sei nach gewährter Akteneinsicht vor Ergehen des Zwischenentscheides betreffend die aufschiebende Wirkung Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben, was im Rahmen von Vergabebeschwerden (unabhängig vom Erfolg derartiger Anträge) durchaus gelegentlich anbegehrt wird. Demnach kann jedenfalls nicht gesagt werden, dass einzelne Anträge unbeurteilt geblieben sind (vgl. dazu etwa im Rahmen der Revision bundesgerichtlicher Entscheide Art. 121 Bst. c

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 121 Verletzung von Verfahrensvorschriften - Die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts kann verlangt werden, wenn:
a	die Vorschriften über die Besetzung des Gerichts oder über den Ausstand verletzt worden sind;
b	das Gericht einer Partei mehr oder, ohne dass das Gesetz es erlaubt, anderes zugesprochen hat, als sie selbst verlangt hat, oder weniger als die Gegenpartei anerkannt hat;
c	einzelne Anträge unbeurteilt geblieben sind;
d	das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

3.3 Die Beschwerdeführerin rügt insbesondere gestützt auf Art. 6 Ziff. 1

IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.
a	innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;
b	ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;
c	sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
d	Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;
e	unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.

EMRK, dass ihr keine instruktionsrichterliche Frist zur Stellungnahme zu den zugestellten Akten und damit auch zur Stellungnahme der Vergabestelle vom 9. Januar 2012 angesetzt worden ist. In diesem Zusammenhang beruft sie sich pauschal und ohne nähere Ausführungen auf ihr Replikrecht. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) zum fair trial auch bei der Auslegung von Art. 29 Abs. 2

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
1	Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
2	Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
3	Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

BV Rechnung zu tragen ist (BGE 133 I 100 E. 4.5), und dass das Bundesgericht in Bezug auf das Hauptverfahren in Änderung seiner Rechtsprechung ein weitgehendes Replikrecht anerkannt hat (BGE 132 I 42 E. 3). Ebenfalls zugunsten der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen ist der Umstand, dass aufgrund der neueren Rechtsprechung des EGMR, (Micallef gegen Malta, Urteil der Grossen Kammer vom 15. Oktober 2009, Nr. 17056/06, insbes. §§ 79ff.) entgegen Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Evelyne Clerc (Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Bd., 2. Aufl., Zürich 2007, Rz. 773), nicht mehr gesagt werden kann, dass vorsorgliche beziehungsweise vorläufige
Massnahmen, die in Abhängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache getroffen werden, grundsätzlich ausserhalb des Geltungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1

IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.
a	innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;
b	ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;
c	sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
d	Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;
e	unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.

EMRK liegen (möglicherweise anderer Ansicht Andreas R. Ziegler, L'importance de l'article 6 CEDH dans la procédure de recours dans le cadre des marchés publics en Suisse, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2011, S. 339ff., insbes. S. 345). Gleichwohl können die Ausführungen zum Replikrecht im Hauptverfahren nicht unbesehen auf den Zwischenentscheid betreffend die aufschiebende Wirkung in Vergabesachen übertragen werden, wie im Folgenden zu zeigen sein wird.

3.4 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin gilt ein qualifiziertes Beschleunigungsgebot für Vergabesachen bis zum Ergehen des Zwischenentscheides betreffend die aufschiebende Wirkung (vgl. dazu etwa den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B 3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 12 mit Hinweis, und zum kantonalen Rechtsmittelverfahren etwa das Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 3.1). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Vergabestelle im vorliegenden Fall mit Verfügung vom 10. Januar 2012 instruktionsrichterlich nach Anhörung der Beschwerdeführerin einstweilen erlaubt worden ist, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung die Leistungen von der Zuschlagsempfängerin und bisherigen Erbringerin der Leistung vorläufig weiter zu beziehen. Vielmehr ist das Verfahren so oder anders möglichst bald einem praxisgemäss in Dreierbesetzung zu fällenden und gemäss Art. 83 Bst. f

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 83 Ausnahmen - Die Beschwerde ist unzulässig gegen:
a	Entscheide auf dem Gebiet der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt;
b	Entscheide über die ordentliche Einbürgerung;
c	Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend:
c1	die Einreise,
c2	Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt,
c3	die vorläufige Aufnahme,
c4	die Ausweisung gestützt auf Artikel 121 Absatz 2 der Bundesverfassung und die Wegweisung,
c5	Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen,
c6	die Verlängerung der Grenzgängerbewilligung, den Kantonswechsel, den Stellenwechsel von Personen mit Grenzgängerbewilligung sowie die Erteilung von Reisepapieren an schriftenlose Ausländerinnen und Ausländer;
d	Entscheide auf dem Gebiet des Asyls, die:
d1	vom Bundesverwaltungsgericht getroffen worden sind, ausser sie betreffen Personen, gegen die ein Auslieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen,
d2	von einer kantonalen Vorinstanz getroffen worden sind und eine Bewilligung betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt;
e	Entscheide über die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung von Behördenmitgliedern oder von Bundespersonal;
f	Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen, wenn:
fbis	Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Verfügungen nach Artikel 32i des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 200964;
f1	sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Beschaffungen des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesstrafgerichts, des Bundespatentgerichts, der Bundesanwaltschaft sowie der oberen kantonalen Gerichtsinstanzen, oder
f2	der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Absatz 1 in Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 201962 über das öffentliche Beschaffungswesen nicht erreicht;
g	Entscheide auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse, wenn sie eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit, nicht aber die Gleichstellung der Geschlechter betreffen;
h	Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Amtshilfe, mit Ausnahme der Amtshilfe in Steuersachen;
i	Entscheide auf dem Gebiet des Militär-, Zivil- und Zivilschutzdienstes;
j	Entscheide auf dem Gebiet der wirtschaftlichen Landesversorgung, die bei schweren Mangellagen getroffen worden sind;
k	Entscheide betreffend Subventionen, auf die kein Anspruch besteht;
l	Entscheide über die Zollveranlagung, wenn diese auf Grund der Tarifierung oder des Gewichts der Ware erfolgt;
m	Entscheide über die Stundung oder den Erlass von Abgaben; in Abweichung davon ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide über den Erlass der direkten Bundessteuer oder der kantonalen oder kommunalen Einkommens- und Gewinnsteuer, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder es sich aus anderen Gründen um einen besonders bedeutenden Fall handelt;
n	Entscheide auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend:
n1	das Erfordernis einer Freigabe oder der Änderung einer Bewilligung oder Verfügung,
n2	die Genehmigung eines Plans für Rückstellungen für die vor Ausserbetriebnahme einer Kernanlage anfallenden Entsorgungskosten,
n3	Freigaben;
o	Entscheide über die Typengenehmigung von Fahrzeugen auf dem Gebiet des Strassenverkehrs;
p	Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Fernmeldeverkehrs, des Radios und des Fernsehens sowie der Post betreffend:69
p1	Konzessionen, die Gegenstand einer öffentlichen Ausschreibung waren,
p2	Streitigkeiten nach Artikel 11a des Fernmeldegesetzes vom 30. April 199770,
p3	Streitigkeiten nach Artikel 8 des Postgesetzes vom 17. Dezember 201072;
q	Entscheide auf dem Gebiet der Transplantationsmedizin betreffend:
q1	die Aufnahme in die Warteliste,
q2	die Zuteilung von Organen;
r	Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Artikel 3473 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 200574 (VGG) getroffen hat;
s	Entscheide auf dem Gebiet der Landwirtschaft betreffend:
s1	...
s2	die Abgrenzung der Zonen im Rahmen des Produktionskatasters;
t	Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung;
u	Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Kaufangebote (Art. 125-141 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 201577);
v	Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Meinungsverschiedenheiten zwischen Behörden in der innerstaatlichen Amts- und Rechtshilfe;
w	Entscheide auf dem Gebiet des Elektrizitätsrechts betreffend die Plangenehmigung von Starkstromanlagen und Schwachstromanlagen und die Entscheide auf diesem Gebiet betreffend Enteignung der für den Bau oder Betrieb solcher Anlagen notwendigen Rechte, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
x	Entscheide betreffend die Gewährung von Solidaritätsbeiträgen nach dem Bundesgesetz vom 30. September 201681 über die Aufarbeitung der fürsorgerischen Zwangsmassnahmen und Fremdplatzierungen vor 1981, ausser wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt;
y	Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts in Verständigungsverfahren zur Vermeidung einer den anwendbaren internationalen Abkommen im Steuerbereich nicht entsprechenden Besteuerung;
z	Entscheide betreffend die in Artikel 71c Absatz 1 Buchstabe b des Energiegesetzes vom 30. September 201684 genannten Baubewilligungen und notwendigerweise damit zusammenhängenden in der Kompetenz der Kantone liegenden Bewilligungen für Windenergieanlagen von nationalem Interesse, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.

BGG mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anfechtbaren Zwischenentscheid zuzuführen (vgl. zur Dreierbesetzung etwa den seitens der Beschwerdeführerin beanstandeten Zwischenentscheid im vorliegenden Verfahren vom 26. Januar 2012 E. 1.5 mit Hinweis).
Erst wenn die Vergabestelle den Vertrag abschliessen darf, wird das Verfahren nicht mehr vom qualifizierten Beschleunigungsgebot beherrscht.

3.5 Bereits die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) hat als Vorgängerorganisation des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage der Güterabwägung zwischen Beschleunigungsgebot und rechtlichem Gehör festgehalten, dass der Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Sinne einer Prima-facie-Würdigung zu fällen sei. Demzufolge sei auch im Verfahren BRK 2006-011 auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels verzichtet worden. Eine Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung habe demnach nicht gegeben werden müssen (Zwischenverfügung BRK 2006 011 vom 22. August 2011 E. 4c; vgl. zum kantonalen Rechtsmittelverfahren das Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 3.1). Ganz in diesem Sinne geht auch das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass die Beschwerdeführerin keinen Rechtsanspruch darauf hat, ihre Beschwerde vor Ergehen des Zwischenentscheides betreffend die aufschiebende Wirkung gestützt auf die ihr zugestellten Akten zu ergänzen (vgl. zum Ganzen Marc Steiner, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Leupold/Rüetschi/Stauber/Vetter [Hrsg.], Der Weg zum Recht - Festschrift für Alfred Bühler, Zürich
2008, S. 405ff., insbes. S. 425). Dementsprechend wird im Rahmen des Verfahrens betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung in der Regel auch auf die Erhebung von Beweisen verzichtet (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B 7337/2010 vom 1. Februar 2011). Das Beschleunigungsgebot führt insoweit naturgemäss zur Einschränkung des rechtlichen Gehörs (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 12). Das ist auch mit Art. 6 Ziff. 1

IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.
a	innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;
b	ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;
c	sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
d	Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;
e	unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.

EMRK durchaus vereinbar. Denn während etwa Luginbühl zu Recht feststellt, dass dem Urteil Micallef gegen Malta nicht entnommen werden kann, welche Verfügungen die Grosse Kammer als genügend dringlich ansieht, damit auf die Ansetzung einer Frist zum Replikrecht verzichtet werden darf, kann demselben Autor nicht beigepflichtet werden, wenn er ausführt, es sei aufgrund dieses Urteils in Bezug auf das Verfahren bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung vorläufig von denselben Prämissen wie im Hauptverfahren auszugehen (Kaspar Luginbühl, EMRK und wirtschaftsverwaltungsrechtliche Zwischenverfügungen, in: AJP 2011, S. 875ff., insbes. S. 880 und 884). Vielmehr ist mit dem EGMR festzuhalten, dass das Verfahren immer im Sinne einer
Gesamtbetrachtung zu würdigen ist (so etwa Micallef gegen Malta, Urteil der Grossen Kammer vom 15. Oktober 2009, Nr. 17056/06, § 77; vgl. zum Ganzen Jochen Abraham Frowein/ Wolfgang Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 3. Aufl., Kehl 2009, Rz. 113 zu Art. 6). Demnach ist es mit dem Konventionsrecht ohne Weiteres vereinbar, der Beschwerdeführerin aufgrund der Abwägung zwischen Dringlichkeit und rechtlichem Gehör erst im Hauptverfahren Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben.

3.6 Die BRK hat ausserdem festgehalten, es könne möglicherweise Anderes gelten, soweit die Vergabestelle neue Aspekte aufwerfe (Zwischenverfügung BRK 2006-011 vom 22. August 2006 E. 4c). Auch in diesem Punkt hat sich das Bundesverwaltungsgericht der Rechtsprechung der BRK angeschlossen. Dementsprechend ist etwa der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren entgegen dem auf superprovisorische Anordnung lautenden Antrag der Vergabestelle das rechtliche Gehör gewährt worden zum Begehren auf einstweilige Erlaubnis des Leistungsbezugs bei der Zuschlagsempfängerin und bisherigen Leistungserbringerin. Indessen behauptet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht, sie sei von den mit dem Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 abgehandelten Themen überrascht worden. Vielmehr entsprechen die gerichtlichen Ausführungen in allen Punkten Rügen, welche die Beschwerdeführerin vorgetragen hat.

3.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 aus verfahrens- beziehungsweise verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist, weshalb die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht dazu führen können, dass das Bundesverwaltungsgericht ihr Wiedererwägungsgesuch an die Hand nimmt.