BVGE-2011-1 - 2011-03-21 - Cour III (droit des étrangers, assurances sociales, santé) - Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid des Kantons

LANDESRECHT - DROIT NATIONAL -
DIRITTO NAZIONALE

1 Staat - Volk - Behörden
Etat - Peuple - Autorités
Stato - Popolo - Autorità

1

Auszug aus dem Urteil der Abteilung III
i. S. F. gegen Bundesamt für Migration
C 2638/2010 vom 21. März 2011

Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit. Zulassungsvoraussetzungen und Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid gegenüber Personen aus Nicht-EU/EFTA-Staaten.

Art. 21 und Art. 23 AuG.

1. Bei Verfahren im Bereich des Ausländerrechts ist grundsätzlich die Sachlage im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids massgebend (E. 2).

2. Ziel der materiellen Zulassungsvoraussetzungen ist, die Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, konsequent einem längerfristigen gesamtwirtschaftlichen Interesse unterzuordnen und vermehrt an übergeordnete integra-tions-, gesellschafts- und staatspolitischen Zielen zu orientieren (E. 6.1).

3. Prinzip des Vorranges inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Anforderungen an die Suchbemühungen (E. 6.3).

4. Stellenwert der Weisungen des Bundesamtes für Migration zum Ausländerbereich (E. 6.4).

5. Würdigung der konkreten Rekrutierungsbemühungen. Mitberücksichtigung besonderer sprachlicher Kompetenzen im Kontext der heutigen ausländerrechtlichen Rahmenbedingungen. (E. 6.5-6.7).

Séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Conditions d'admission et approbation à la décision préalable des autorités du marché du travail s'agissant de non-ressortissants de la CE/AELE.

Art. 21 et art. 23 LEtr.

1. L'état de fait existant au moment de statuer est généralement déterminant s'agissant des procédures relevant du domaine du droit des étrangers (consid. 2).

2. Les conditions d'admission ont matériellement pour but de gérer de manière restrictive l'immigration ne provenant pas de la zone CE/AELE, de servir conséquemment les intérêts économiques à long terme et de tenir compte de manière accrue des objectifs généraux relatifs aux aspects politiques et sociaux du pays et en matière d'intégration (consid. 6.1).

3. Principe de la priorité accordée aux travailleurs résidants. Exigences en matière d'efforts de recrutement (consid. 6.3).

4. Importance des directives de l'Office fédéral des migrations dans le domaine du droit des étrangers (consid. 6.4).

5. Appréciation des efforts concrètement effectués en vue du recrutement. Prise en considération de connaissances linguistiques particulières eu égard aux dispositions cadres prévalant actuellement dans le domaine du droit des étrangers (consid. 6.5-6.7).

Soggiorno in vista dell'esercizio di un'attività lucrativa. Condizioni di ammissione e approvazione alla decisione preliminare delle autorità del mercato del lavoro non trattandosi di cittadini dell'UE/AELS.

Art. 21 e art. 23 LStr.

1. Lo stato di fatto che regna al momento di decidere è generalmente determinante, trattandosi di procedure proprie al diritto degli stranieri (consid. 2).
2. Le condizioni di ammissione hanno materialmente quale scopo di gestire in modo restrittivo l'immigrazione che non proviene dalla zona dell'UE/AELS, di servire di conseguenza gli interessi economici a lungo termine e di tenere più conto degli obiettivi di ordine generale relativi agli aspetti politici e sociali del Paese, e in materia di integrazione (consid. 6.1).
3. Principio della priorità accordata ai lavoratori residenti. Esigenze in materia di sforzi di reclutamento (consid. 6.3).
4. Importanza delle direttive dell'Ufficio federale delle migrazioni nel campo del diritto degli stranieri (consid. 6.4).
5. Valutazione degli sforzi concretamente effettuati in vista dell'assunzione. Considerazione delle particolari conoscenze linguistiche rispetto alle disposizioni quadro che attualmente prevalgono nell'ambito del diritto degli stranieri (consid. 6.5-6.7).

Der Beschwerdeführer ist Spezialarzt FMH und führt in X. eine Praxis für Psychiatrie und Psychotherapie. Am 9. Juni 2009 stellte er beim Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) des Kantons Basel-Landschaft für T. (nachfolgend: Arbeitnehmerin), eine ursprünglich aus dem ehemaligen Jugoslawien stammende Staatsangehörige der Vereinigten Staaten von Amerika, ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, um sie als Psychologin für delegierte Psychotherapie in seiner Praxis beschäftigen zu können.

Das KIGA des Kantons Basel-Landschaft erachtete die Voraussetzungen für die Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung gemäss Art. 33 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) am 11. Januar 2010 als erfüllt und unterbreitete dem Bundesamt für Migration (BFM) tags darauf einen Antrag auf Zustimmung zu seinem arbeitsmarktlichen Vorentscheid.

Mit Verfügung vom 16. März 2010 verweigerte die Vorinstanz die Zustimmung zum kantonalen Vorentscheid vom 11. Januar 2010 über die Bewilligung zur Erwerbstätigkeit.

Das Bundesverwaltungsgericht weist die dagegen erhobene Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und - soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.451/2002 vom 28. März 2003 E. 1.2, teilweise publiziert in: BGE 129 II 215).

3. (...)

4. T. untersteht als Staatsangehörige der Vereinigten Staaten von Amerika weder dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung (Art. 59 ) des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA, SR 0.632.31). Ihre Zulassung als sogenannte Drittstaatsangehörige zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich deshalb nach dem AuG und seinen Ausführungsverordnungen, insbesondere der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201).

5.1 Gemäss Art. 99 AuG legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten sind. Dieses kann die Zustimmung verweigern oder den kantonalen Entscheid einschränken.

5.2 Vor der Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 32 AuG) oder einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 33 AuG) mit Erwerbstätigkeit sind die arbeitsmarktlichen Vorentscheide im Sinne von Art. 83 VZAE der Vorinstanz zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2 VZAE). Damit war auch der Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde vom 11. Januar 2010 zustimmungsbedürftig. Das BFM kann die Zustimmung aus den in Art. 86 VZAE genannten Gründen verweigern. Es befindet über das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen in Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des Bundes ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonalen Behörden (vgl. BGE 127 II 49 E. 3a S. 51f. und BGE 120 Ib 6 E. 3 S.11 f.; ferner Entscheide des Eidgenössischen und Justiz- und Polizeidepartements, publiziert in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.23, VPB 67.62 und VPB 66.66).

5.3 Gemäss Art. 18 AuG können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (Bst. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20 bis zu den Art. 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Zu beachten gilt es in diesem Zusammenhang die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), die Bestimmungen zum Vorrang (Art. 21 AuG), die Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG), die persönlichen Voraussetzungen (Art. 23 AuG) sowie das Erfordernis einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AuG). Grenzgängerinnen und Grenzgänger unterstehen einem gesonderten Regime (Art. 25 AuG).

5.4 Art. 21 AuG regelt den Vorrang von inländischen Arbeitskräften und solchen aus dem EU/EFTA-Raum. Nach dessen Abs. 1 können Drittstaatsangehörige zum schweizerischen Arbeitsmarkt nur dann zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten Erwerbstätigen aus der Schweiz oder einem EU/EFTA-Staat, mit welchem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Für Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss gilt seit dem 1. Januar 2011 eine spezielle Regelung (Art. 21 Abs. 3 AuG [zum Ganzen vgl. Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG] [Erleichterte Zulassung von Ausländerinnen und Ausländern mit Schweizer Hochschulabschluss], Änderung vom 18. Juni 2010, AS 2010 5957]). Eine Anstellung ist ferner nur möglich, wenn gleichzeitig die orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten werden (Art. 22 AuG).

5.5 Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen an Drittstaatsangehörige können sodann nur Führungskräften, Spezialistinnen und Spezialisten und anderen qualifizierten Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AuG). Zusätzlich müssen die berufliche Qualifikation, die berufliche und soziale Anpassungsfähigkeit, die Sprachkenntnisse und das Alter eine nachhaltige Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche Umfeld erwarten lassen (Art. 23 Abs. 2 AuG). Das duale System zu Gunsten von Schweizerinnen und Schweizern sowie Angehörigen der EU/EFTA-Staaten wird durch die Ausnahmegründe von Art. 23 Abs. 3 AuG durchbrochen und zwar wenn einer der folgenden Tatbestände erfüllt ist: Die Drittstaatsangehörigen sind Investorinnen und Investoren sowie Unternehmerinnen und Unternehmer, die Arbeitsplätze erhalten oder neue schaffen (Bst. a); es handelt sich um anerkannte Personen aus Wissenschaft, Kultur und Sport (Bst. b); Personen mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder Fähigkeiten, sofern für deren Zulassung ein Bedarf ausgewiesen ist (Bst. c); Personen im Rahmen des Kadertransfers von international tätigen Unternehmen (Bst. d) oder schliesslich Personen,
deren Tätigkeit in der Schweiz im Rahmen von wirtschaftlich bedeutenden internationalen Geschäftsbeziehungen unerlässlich ist (Bst. e).

6.1 Strittig ist vorliegend, ob die Voraussetzungen von Art. 21 AuG und Art. 23 AuG erfüllt sind. Deren Vorliegen kann nicht leichthin angenommen werden, soll die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht werden, die Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, konsequent einem längerfristigen gesamtwirtschaftlichen Interesse unterzuordnen und vermehrt an den übergeordneten integrations-, gesellschafts- und staatspolitischen Zielen zu orientieren. Damit einher geht das Bestreben, weder eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen zu fördern, noch Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft zu schützen. Die arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung aus dem Ausland soll vielmehr auf die langfristige Integration der Ausländerinnen und Ausländer auf dem Arbeitsmarkt und in der Gesellschaft ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung und einer Verbesserung der Struktur des Arbeitsmarktes führen, wie dies schon die per 1. Januar 2008 aufgehobene Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, AS 1986 1791, zum vollständigen Quellennachweis vgl. Art. 91 Ziff. 5 VZAE) vorgesehen hatte (zum
Ganzen vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709, insbes. Ziff. 1.2.3 S. 3724ff.; zu den früheren materiellen Zulassungsvoraussetzungen, die sich von den heutigen in grundsätzlicher Hinsicht nicht unterscheiden, siehe ferner Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C 4349/2008 vom 3. April 2009 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen).

6.2 Wie aus dem Sachverhalt hervorgeht, führt der Beschwerdeführer eine Praxis für Psychiatrie und Psychotherapie, in welcher er auch viele Migrantinnen und Migranten aus dem serbo-kroatischen Sprachgebiet betreut. T. möchte er dort als delegierte Psychotherapeutin beschäftigen. In der delegierten Psychotherapie wird die psychotherapeutische Behandlung nicht vom Arzt selber vorgenommen, sondern unter dessen Aufsicht und Verantwortung an entsprechend ausgebildete, nicht ärztliche Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten delegiert. Die Wunschkandidatin des Beschwerdeführers hat an den Universitäten von Zagreb und Zadar eine Ausbildung zur Psychologin erfolgreich abgeschlossen und - in der Schweiz, in Deutschland, Italien, Kroatien sowie vor allem den USA - danach zahlreiche Weiterbildungen auf dem Gebiete der Psychologie und Psychotherapie absolviert. Mit Erfolg abgeschlossen hat sie an der Universität Zadar zudem ein Studium in deutscher und italienischer Sprache. Von 1991 bis 1992 hielt sich die Arbeitnehmerin teilweise in der Schweiz auf. Ab Oktober 1992 bis September 2001 war sie in der Folge als Psychotherapeutin in einer Aussenstation für Drogenrehabilitation der « Pro
Juventute » in Italien tätig. Soweit auf Beschwerdeebene darauf Bezug genommen wird, gilt es klarzustellen, dass T. weder aus jenem Voraufenthalt hierzulande noch dem Engagement zu Gunsten der « Pro Juventute » im Ausland einen Anspruch auf Ausübung einer Erwerbstätigkeit abzuleiten vermag. Es handelt sich hier vielmehr um ein neues, andersartiges Verfahren, in welchem ausschliesslich geprüft wird, ob die in Art. 18 -24 AuG aufgelisteten Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 40 Abs. 2 AuG i. V.m. Art. 83 ff . VZAE). Gleiches gilt mit Blick auf die inzwischen vorhandene kantonale Bewilligung vom 11. Juni 2010 zur selbständigen Berufsausübung der psychologischen Psychotherapie, die ebenfalls nicht von der Prüfung der obgenannten allgemeinen Erfordernisse entbindet.

6.3 T. geniesst keine Rekrutierungspriorität, was zur Folge hat, dass ihre Zulassung erst möglich wäre, wenn für die Vakanz beim Beschwerdeführer weder einheimische Erwerbstätige noch solche aus dem EU/EFTA-Raum rekrutiert werden könnten (siehe E. 5.4). Das Prinzip des Vorranges inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Art. 21 AuG ist in jedem Fall und unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Hierbei müssen die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber belegen, dass sie trotz umfassender Suchbemühungen keine geeigneten Arbeitskräfte aus dem Inland oder einem EU/EFTA-Staat finden konnten; sie haben mit anderen Worten den Nachweis zu erbringen, die Stelle vergeblich über die branchenüblichen Rekrutierungskanäle - beispielsweise durch Inserate in der Fach- und Tagespresse oder mittels elektronischer Medien - ausgeschrieben zu haben. Wichtige Instrumente stellen auch die öffentliche und private Arbeitsvermittlung dar. Verlangt werden inhaltlich zweckmässige und echte Bemühungen über einen angemessenen Zeitraum hinweg, die Stelle mit Leuten aus den Vorrang geniessenden Gebieten zu besetzen. Es reicht insbesondere nicht aus, wenn derartige Suchbemühungen als
blosse Erforderniserbringung erfolgen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C 2216/2010 vom 12. August 2010 E. 7.3). Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden. Als Beispiel genannt werden etwa für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse oder Fachkenntnisse, die nur einen geringen Zusammenhang mit dem Tätigkeitsbereich haben (vgl. Weisungen des BFM zum Ausländerbereich, Kapitel 4.3.2, abrufbar unter: http://www.bfm.admin.ch/content/bfm/de/home/dokumentation/rechts-grundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/auslaenderbereich.html, [nachfolgend: BFM-Weisungen]).

6.4 Was die Auslegung von Art. 21 AuG und Art. 23 AuG anbelangt, stützt die Vorinstanz ihre ablehnende Haltung nicht zuletzt auf die eben erwähnten Weisungen zum Ausländerbereich. Als Verwaltungsweisungen bestehen ihre Hauptfunktionen darin, eine einheitliche und rechtsgleiche Handhabung des Verwaltungsrechts sicherzustellen, indem sie Leitlinien und Gesichtspunkte zur Konkretisierung des Verwaltungsermessens festlegen. Verwaltungsgerichte sind in der Regel nicht an Verwaltungswiesungen gebunden. Freilich pflegt eine Beschwerdebehörde selbst im Rahmen einer Angemessenheitskontrolle nicht ohne Not von der Ermessenswaltung der Vorinstanz abzuweichen, zumal wenn wie hier Verwaltungsweisungen vorliegen, welche das Ermessen konkretisieren und eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 41 Rz. 11ff.; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 123ff.; BGE 126 V 421 E. 5a S. 427, BGE 130 V 163 E. 4.3.1 S. 171f.). Eine solche Zurückhaltung
rechtfertigt sich umso mehr, wenn die Weisungen - wie vorliegend geschehen - unter Mitwirkung der interessierten Fachverbände verfasst wurden und deshalb für sich die Vermutung eines sachgerechten und ausgewogenen Interessenausgleichs beanspruchen können (vgl. statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C 4642/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 5.1).

6.5 Der Beschwerdeführer hat das Beschäftigungsgesuch für die Arbeitnehmerin am 9. Juni 2009 eingereicht. Laut Darstellung in der Beschwerdeschrift vom 16. April 2010 wurde die Stelle während zweimal zwei Monaten in der Fachzeitschrift « Psychoscope » ausgeschrieben und war ebenso lange auf der Internetseite http://www.psychologie.ch aufgeschaltet. Der Rechtsvertreter bezieht sich dabei auf die Äusserungen seines Mandanten in der Ergänzung zum Beschäftigungsgesuch vom 13. Dezember 2009. Die fraglichen Angaben sind durch eine Rechnung vom 30. März 2009 für ein Webinserat auf http://www.psychologie.ch (erschienen vom 2. Februar bis 4. März 2009, [...]) und eine solche vom 7. Oktober 2009 für ein Kleininserat in « Psychoscope » (Monate August/September 2009, [...]) teilweise belegt. Zeitliche Abfolge und Dauer der Ausschreibungen erhellen, dass T. den Arbeitsmarktbehörden ohne ernsthafte vorgängige Suchbemühungen als Wunschkandidatin präsentiert wurde. Rund die Hälfte der Inserate erschien im Nachhinein, das heisst erst nach der Kontaktaufnahme des Beschwerdeführers mit ihr. Im Kontext der unter E. 6.3 umschriebenen Anforderungen erweisen sich die aktenmässig erstellten Bemühungen
sowohl in zeitlicher als auch in räumlicher Hinsicht als unzureichend. Anzumerken wäre an dieser Stelle, dass Suchbemühungen anderer Marktteilnehmer (...) nicht dem Beschwerdeführer angerechnet werden können (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C 2216/2010 vom 12. August 2010 E. 7.4 mit Hinweis).

6.6 Der Rechtsvertreter gibt ferner zu bedenken, dass die inländische Fachzeitschrift « Psychoscope » von über 100 Instituten ausserhalb der Schweiz abonniert werde. Diese Feststellung allein ist nicht geeignet, seinen Mandanten von zusätzlichen Rekrutierungsanstrengungen zu befreien. Laut Stellenbeschreibung vom 9. Juni 2009 soll die gesuchte Person als Psychologin oder Psychotherapeutin im Stande sein, alle ICD-10 Störungen (ICD-10: aktuelle, weltweit anerkannte statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme) bei den kroatischen, serbischen und bosnischen Patienten des Beschwerdeführers zu behandeln. Aufgrund des Anforderungsprofils kämen für die bestehende Vakanz - im Falle längerer erfolgloser Bemühungen im Inland - aber grundsätzlich auch Fachkräfte der betreffenden Balkanregionen in Betracht, die in anderen Ländern der EU oder EFTA über ein Anwesenheitsrecht verfügen. Nicht unbedeutende Bevölkerungsanteile mit kroatischem, serbischem und/oder bosnischem Migrationshintergrund finden sich beispielsweise in Deutschland, Österreich, Italien oder den Niederlanden (vgl. http.//www.migration-info.de). Das Verlangen entsprechender Belege kann daher
keineswegs als sinn- oder zwecklos bezeichnet werden. Vor diesem Hintergrund erweisen sich die konkreten Anstrengungen als zu bescheiden. Angezeigt gewesen wären, wie mehrfach angetönt, stattdessen ausgedehnte und zielorientierte Suchen im EU/EFTA-Raum. Die Zahl ausländischer Abonnenten der Zeitschrift « Psychoscope » ändert im Übrigen nichts an der starken Fokussierung der tatsächlich in Auftrag gegebenen Inserate auf die Schweiz. Die ausländerrechtlichen Vorschriften lassen es mithin nicht zu, die Suchbemühungen im hier praktizierten Sinne einzuschränken.

6.7 Ein Haupthindernis bei der Anstellung einer geeigneten Arbeitskraft bilden - wie erwähnt - die verlangten Sprachkenntnisse. Gegenüber der kantonalen Arbeitsmarktbehörde gab der Beschwerdeführer am 9. Juni 2009 an, zwei fachlich geeignete Kandidaten abgelehnt zu haben, weil sie nicht über die gewünschten Kenntnisse der kroatischen, serbischen und bosnischen Sprache verfügten. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Falle eines türkischen Staatsangehörigen, der sich als Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie in einer Gemeinschaftspraxis betätigen wollte, hierzu festgehalten, eine zu starke Gewichtung des Aspekts der Kommunikationsmöglichkeit in der Muttersprache von Patientinnen und Patienten widerspräche den verstärkten Bestrebungen des Gesetzgebers zur Förderung der Integration der ausländischen Wohnbevölkerung (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C 7445/2007 vom 16. Januar 2009 E. 8.2). Die Bedeutung der Sprache als Arbeitsinstrument in der Psychotherapie wird nicht verkannt. Dessen ungeachtet können Kenntnisse bestimmter Fremdsprachen, anders als eine spezifische psychologische bzw. psychotherapeutische Aus- und Weiterbildung, nicht als ein prägendes Merkmal der zu
besetzenden Stelle oder als eine dem gängigen Berufsbild entsprechende Anforderung angesehen werden. Die Weisungen zum Ausländerbereich (konkret die BFM-Weisungen Ziff. 4.7.8 zum Gesundheitswesen) sehen derartige Kriterien bei der Prüfung eines Beschäftigungsgesuches denn nirgends vor. Verlangt werden - wenn schon - Deutschkenntnisse (so in der Alternativmedizin oder bei den Operationspflegefachkräften, vgl. Ziff. 4.7.8.1.2.B bzw. 4.7.8.2.2 der BFM-Weisungen), was sich mit den heutigen ausländerrechtlichen Rahmenbedingungen deckt (vgl. Art. 4 AuG oder die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern [VIntA, SR 142.205]). Davon abgesehen führte das Mitberücksichtigen sprachlicher Kompetenzen in Berufen des Gesundheitsbereiches faktisch zu einer unerwünschten Aushöhlung der arbeitsmarktlichen Zulassungsvorschriften (siehe dazu die Erläuterungen in der Vernehmlassung). Restbeeinträchtigungen in Form sprachlicher Barrieren lassen sich von daher kaum vermeiden, sind aus präjudiziellen wie auch ganz grundsätzlichen Überlegungen (Gefahr des Überangebots an ärztlichen Dienstleistungen) indessen in Kauf zu nehmen. Der vom Parteivertreter eingereichte Artikel aus der Schweizerischen Ärztezeitung
(...) enthält Handlungsanregungen für die Behandlung von Patientinnen und Patienten mit Migrationshintergrund. Gegebenenfalls ist auf solche Alternativen zurückzugreifen, um die angesprochenen Verständigungsprobleme zu mildern. Zu ergänzen wäre, dass auch die mehrfach zitierten Weisungen im Gesundheitswesen in jedem Fall auf dem Nachweis von erfolglosen Rekrutierungsbemühungen im Inland und im EU/EFTA-Raum beharren. Wie dargetan (siehe E. 6.5 und E. 6.6), sind die belegten Suchbemühungen in casu aber unabhängig von den Sprachkenntnissen der in Frage kommenden Kandidatinnen und Kandidaten ungenügend. Dass T. sich von ihrem Werdegang und ihren Sprachkenntnissen her bestens in die Praxis des Beschwerdeführers einfügen würde, soll nicht in Abrede gestellt werden. Für die Beurteilung der Streitsache ist dies jedoch nicht erheblich. Die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid scheitert somit schon an den Erfordernissen von Art. 21 AuG.

6.8 Bei dieser Sachlage braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, ob die Arbeitnehmerin die persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 23 AuG erfüllt.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 49 - Le recourant peut invoquer:
^a	la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation;
^b	la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents;
^c	l'inopportunité: ce grief ne peut être invoqué lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 62 - 1 L'autorité de recours peut modifier la décision attaquée à l'avantage d'une partie.
¹	L'autorité de recours peut modifier la décision attaquée à l'avantage d'une partie.
²	Elle peut modifier au détriment d'une partie la décision attaquée, lorsque celle-ci viole le droit fédéral ou repose sur une constatation inexacte ou incomplète des faits: pour inopportunité, la décision attaquée ne peut être modifiée au détriment d'une partie, sauf si la modification profite à la partie adverse.
³	Si l'autorité de recours envisage de modifier, au détriment d'une partie, la décision attaquée, elle l'informe de son intention et lui donne l'occasion de s'exprimer.
⁴	Les motifs invoqués à l'appui du recours ne lient en aucun cas l'autorité de recours.

SR 142.201 Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA) OASA Art. 83 Décision préalable des autorités du marché du travail - (art. 40, al. 2, LEI)
¹	Avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente (art. 88, al. 1) décide si, les conditions sont remplies:
^a	pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI;
^b	pour qu'un individu ou une entreprise domicilié à l'étranger ou dont le siège est à l'étranger puisse fournir des prestations de service transfrontières au sens de l'art. 26 LEI;
^c	pour que les personnes titulaires d'une autorisation de séjour puissent entreprendre une activité lucrative indépendante au sens de l'art. 38, al. 3, LEI.
²	Elle décide en outre si une autorisation de séjour de courte durée peut être prolongée ou renouvelée et, pour les titulaires d'une autorisation de séjour de courte durée et les requérants d'asile, si un changement d'emploi peut être autorisé.215
³	La décision préalable des autorités du marché du travail peut être assortie de conditions, notamment concernant le type et la durée d'une activité lucrative de durée limitée en Suisse.
⁴	D'entente avec le SEM, il est possible de donner, en lieu et place de décisions, une approbation de principe pour certaines catégories de personnes et de demandes, dans des cas concrets selon l'al. 1, let. c, et l'al. 2.

SR 142.201 Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA) OASA Art. 85 Autorisations soumises à approbation et décisions préalables - (art. 30, al. 2, et 99 LEI)
¹	Le SEM a la compétence d'approuver l'octroi et le renouvellement des autorisations de courte durée et de séjour, l'octroi de l'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail (art. 83).
²	Le DFJP détermine dans une ordonnance les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités du marché du travail doivent être soumises à la procédure d'approbation.223
³	Les autorités cantonales compétentes du marché du travail (art. 83) et en matière d'étranger (art. 88, al. 1) peuvent soumettre pour approbation une décision au SEM afin qu'il vérifie si les conditions prévues par le droit fédéral sont remplies.224

SR 142.201 Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA) OASA Art. 86 Procédure d'approbation - 1 Le SEM peut refuser son approbation, la limiter dans le temps ou l'assortir de conditions et de charges.225
¹	Le SEM peut refuser son approbation, la limiter dans le temps ou l'assortir de conditions et de charges.225
²	Il refuse d'approuver:
^a	l'octroi de l'autorisation initiale et le renouvellement lorsque les conditions d'admission ne sont plus remplies ou lorsque des motifs de révocation au sens de l'art. 62 LEI existent contre une personne;
^b	l'octroi de l'autorisation d'établissement au sens de l'art. 34 LEI lorsque les conditions s'y référant ne sont pas remplies;
^c	le renouvellement d'une autorisation de séjour lorsque:
^c1	la personne concernée n'a pas le centre de ses intérêts en Suisse,
^c2	les conditions d'admission ne sont plus remplies,
^c3	des motifs de révocation au sens de l'art. 62 LEI existent, ou lorsque
^c4	la personne concernée ne s'en tient plus aux motifs de séjour indiqués dans sa demande, sans que la modification du but du séjour ait été ultérieurement autorisée.
³	Le SEM délivre l'autorisation d'entrée (art. 5) dans les cas où il a approuvé l'autorisation initiale de séjour ou de courte durée. Sont exceptées les autorisations visées à l'art. 85, al. 2.
⁴	L'approbation du SEM demeure valable en cas de changement de canton.
⁵	Le titre de séjour ne peut être établi que lorsque le SEM a donné son approbation.226

SR 142.201 Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA) OASA Art. 91 Abrogation du droit en vigueur - Sont abrogés:
¹	le règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers259;
²	l'ordonnance du 20 avril 1983 sur la procédure d'approbation en droit des étrangers260;
³	l'ordonnance du 20 janvier 1971 concernant la déclaration du départ des étrangers261;
⁴	l'ordonnance du 19 janvier 1965 concernant l'assurance de l'autorisation de séjour pour prise d'emploi262;
⁵	l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers263.