Urteilskopf

90 I 302

46. Auszug aus dem Urteil vom 30. Oktober 1964 i.S. Trösch gegen Rekurskommission des Kantons Bern.
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Regeste (fr):

Regesto (it):


Erwägungen ab Seite 303

BGE 90 I 302 S. 303

Aus den Erwägungen:


3. Der Beschwerdeführer ist nur für fünf Jahre dienstuntauglich erklärt worden. Ob seine Untauglichkeit länger andauert, ist heute noch ungewiss. Damit fehlt es vorläufig an einer wesentlichen Voraussetzung für die dauernde Befreiung von der Ersatzpflicht, der Unmöglichkeit nämlich, je wieder Militärdienst leisten zu können. Eine dauernde Ersatzbefreiung kommt erst dann allenfalls in Frage, wenn die Diensttauglichkeit endgültig beurteilt und auf Dauer verneint wird. Auf das Hauptbegehren des Beschwerdeführers, er sei vom Militärpflichtersatz vollständig zu befreien, kann zur Zeit nicht eingetreten werden. Gegenstand seiner Beschwerde ist somit einzig die Befreiung von der Ersatzpflicht bis zum 31. August 1966.

4. Für die Beurteilung der Ersatzbefreiung bis 1966 ist entscheidend, ob die Rückfallgefahr, deretwegen der Beschwerdeführer für fünf Jahre dienstuntauglich erklärt worden ist, durch den von ihm geleisteten Militärdienst verursacht worden ist Prof. Dr. med. G. Riva führt in seinem zweiten, vom Bundesgericht eingeholten Gutachten aus, der Beschwerdeführer sei in der Zeit von Ende Juli 1959 bis Ende August 1964 Träger einer aktiven, zuerst behandlungs- und dann überwachungsbedürftigen Lungentuberkulose gewesen. Die Behandlungs- und Überwachungsbedürftigkeit, die seine Dienstuntauglichkeit bewirkt habe, sei "in erheblichem Ausmass durch den geleisteten Dienst bedingt" gewesen. Die vom Experten genannten fünf Jahre (1959-1964) umfassen einmal die Dauer der dienstlich bedingten akuten Erkrankung bis und mit der Nachkur vom Sommer 1961, mit deren Abschluss der dienstliche Schub behoben war. Für diese drei Jahre der Behandlungsbedürftigkeit ist der Beschwerdeführer bereits von jeder Ersatzpflicht befreit.
BGE 90 I 302 S. 304


Eine Ersatzbefreiung ist nach den Darlegungen des Experten, der eine Verursachung der Rückfallgefahr durch den Militärdienst bis 1964 bejaht, auch für die Zeit der sogenannten Überwachungsbedürftigkeit, die Jahre 1961/62, 1962/63 und 1963/64 gerechtfertigt. Einer derartigen Befreiung hat im übrigen die eidgenössische Steuerverwaltung in ihrer Vernehmlassung zugestimmt.

5. Der Experte erklärt weiter, seit Ende August 1964 könne der Beschwerdeführer als geheilt betrachtet werden. Er hält es für angezeigt, die Frage der Diensttauglichkeit sofort neu zu überprüfen. Gestützt darauf verlangt die eidgenössische Steuerverwaltung, die Ersatzbefreiung ab Ende August 1964 sei zu verweigern, weil die dienstliche Verschlimmerung des vorbestandenen tuberkulösen Leidens im August 1964 behoben gewesen sei. Sie scheint damit die dienstliche Bedingtheit der Rückfallgefahr auf das Jahr 1964 begrenzen zu wollen, ohne einen neuen Entscheid der U.C. abzuwarten. Der Experte und die eidgenössische Steuerverwaltung übersehen, dass die Karenzfrist, für die ein Wehrmann, der eine primo-sekundäre oder eine sekundär-tertiäre Lungentuberkulose durchgemacht hat, dienstuntauglich erklärt werden muss, nach Z. 250/16 lit. a und b IBW mindestens fünf oder sechs bis acht Jahre beträgt. Darin liegt eine gesetzliche Vermutung, die besagt, die Rückfallgefahr, die eine vorübergehende Dienstuntauglichkeit bewirkt, bestehe während der in der IBW genannten Mindestdauer. Eine Überprüfung der Dienstuntauglichkeit des Beschwerdeführers vor dem Ablauf der minimalen Karenzfrist von fünf Jahren hat unter diesen Umständen keinen Sinn. Von 1962 an beruht die Dienstuntauglichkeit des Beschwerdeführers ausschliesslich auf der Rückfallgefahr, und diese ist nach dem Gutachten in erheblichem Ausmass durch den geleisteten Dienst bedingt. Damit ist die Untauglichkeit des Beschwerdeführers eine Folge des Militärdienstes im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b
SR 321.0 MStG Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (MStG)

Art. 4  
  Im Falle aktiven Dienstes unterstehen dem Militärstrafrecht überdies, wenn und soweit der Bundesrat die Unterstellung beschliesst:
1.   Zivilpersonen, die sich schuldig machen:
2.   Zivilpersonen, die sich der in den Artikeln 73, 78, 115-118, 121-123, 128, 129-131, 134-136, 149-151c, 160, 161-165 und 167-169 genannten Handlungen schuldig machen, wenn sich diese gegen Angehörige der Armee [1] und militärische Stellen richten oder der Armee dienende Sachen zum Gegenstand haben;
3.   Zivilpersonen, die vorsätzlich die in den Artikeln 166, 169a, 170 und 171 genannten Handlungen begehen;
4.   internierte Angehörige der Armee aus kriegführenden Staaten, die ihren bewaffneten Streitkräften, ihren Milizen und Freiwilligenkorps einschliesslich organisierter Widerstandsbewegungen angehören, internierte Zivilpersonen sowie militärisch betreute Flüchtlinge;
5.   die Beamten, Angestellten oder Arbeiter:
u10.   der Befreiung von Gefangenen (Art. 177);
u15.   der Militärverwaltung des Bundes und der Kantone mit Einschluss der Militäranstalten und Militärwerkstätten,
u16.   von lebenswichtigen Einrichtungen und Betrieben, insbesondere von Wasserversorgungen, Wasserwerken, Elektrizitätswerken, Gaswerken und Spitälern.
u2.   eines Verbrechens oder Vergehens gegen eine Wache (Art. 65),
u3.   der Befehlsanmassung (Art. 69),
u4.   des militärischen Landesverrats (Art. 87) oder der landesverräterischen Nachrichtenverbreitung (Art. 89),
u5.   einer feindlichen Unternehmung gegen einen Kriegführenden oder gegen fremde Truppen (Art. 92),
u6.   der Verletzung von vertraglichen Leistungspflichten (Art. 97),
u7.   einer Störung der militärischen Sicherheit (Art. 98-105, 107),
u8.   der Bestechung (Art. 141),
u9.   der ungetreuen Geschäftsführung (Art. 144),
 
[1] Ausdruck gemäss Ziff. I des BG vom 3. Okt. 2003, in Kraft seit 1. März 2004 (AS 2004 921; BBl 2002 7859). Diese Änd. ist im ganzen Erlass berücksichtigt.
 MStG. Der Umstand, dass sie wegen der gesetzlichen Vermutung der

BGE 90 I 302 S. 305


IBW länger dauert, als das Gutachten Riva beim Beschwerdeführer eine Überwachungsbedürftigkeit angenommen hat, vermag hieran nichts zu ändern. Denn ohne den dienstlichen Schub wäre es auch nach dem Gutachten überhaupt nicht zu einer Rückfallgefahr und zu einer Dienstuntauglichkeit gekommen. Der Beschwerdeführer hat deshalb Anspruch auf Ersatzbefreiung für die ganze Dauer seiner durch U.C. am 31. August 1961 verfügten Dienstuntauglichkeit, das heisst bis und mit dem Jahre 1966. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.

6. Was die Kostenfrage anbelangt, so erscheinen neben dem Beschwerdeführer als beschwerdebeklagte Parteien die kantonale Militärpflichtersatzverwaltung, beziehungsweise der hinter ihr stehende Kanton, und der zur Vernehmlassung berechtigte Bund, vertreten durch den Bundesrat (Art. 108 Abs. 2
SR 321.0 MStG Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (MStG)

Art. 4  
  Im Falle aktiven Dienstes unterstehen dem Militärstrafrecht überdies, wenn und soweit der Bundesrat die Unterstellung beschliesst:
1.   Zivilpersonen, die sich schuldig machen:
2.   Zivilpersonen, die sich der in den Artikeln 73, 78, 115-118, 121-123, 128, 129-131, 134-136, 149-151c, 160, 161-165 und 167-169 genannten Handlungen schuldig machen, wenn sich diese gegen Angehörige der Armee [1] und militärische Stellen richten oder der Armee dienende Sachen zum Gegenstand haben;
3.   Zivilpersonen, die vorsätzlich die in den Artikeln 166, 169a, 170 und 171 genannten Handlungen begehen;
4.   internierte Angehörige der Armee aus kriegführenden Staaten, die ihren bewaffneten Streitkräften, ihren Milizen und Freiwilligenkorps einschliesslich organisierter Widerstandsbewegungen angehören, internierte Zivilpersonen sowie militärisch betreute Flüchtlinge;
5.   die Beamten, Angestellten oder Arbeiter:
u10.   der Befreiung von Gefangenen (Art. 177);
u15.   der Militärverwaltung des Bundes und der Kantone mit Einschluss der Militäranstalten und Militärwerkstätten,
u16.   von lebenswichtigen Einrichtungen und Betrieben, insbesondere von Wasserversorgungen, Wasserwerken, Elektrizitätswerken, Gaswerken und Spitälern.
u2.   eines Verbrechens oder Vergehens gegen eine Wache (Art. 65),
u3.   der Befehlsanmassung (Art. 69),
u4.   des militärischen Landesverrats (Art. 87) oder der landesverräterischen Nachrichtenverbreitung (Art. 89),
u5.   einer feindlichen Unternehmung gegen einen Kriegführenden oder gegen fremde Truppen (Art. 92),
u6.   der Verletzung von vertraglichen Leistungspflichten (Art. 97),
u7.   einer Störung der militärischen Sicherheit (Art. 98-105, 107),
u8.   der Bestechung (Art. 141),
u9.   der ungetreuen Geschäftsführung (Art. 144),
 
[1] Ausdruck gemäss Ziff. I des BG vom 3. Okt. 2003, in Kraft seit 1. März 2004 (AS 2004 921; BBl 2002 7859). Diese Änd. ist im ganzen Erlass berücksichtigt.
 OG), der sein Recht zur Vernehmlassung an die eidgenössische Steuerverwaltung delegiert hat. Welche von diesen Parteien, der Kanton oder der Bund, allenfalls im Sinne von Art. 156 Abs. 2 OG zur Kostentragung herbeigezogen werden kann, ist grundsätzlich neu zu prüfen, nachdem sich mit dem Inkrafttreten des MStG am 1. Januar 1960 die Stellung des Kantons im Verfahren geändert hat. a) Unter der Herrschaft des MStG vom 28. Juni 1878 ist bei der Kostenregelung der Kanton mit den Kosten belastet worden, wenn der Ersatzpflichtige mit seinen Anträgen durchgedrungen ist. Diese Regelung war nach der damaligen Ordnung gerechtfertigt, weil die Hälfte des Ertrages des Militärpflichtersatzes den mit dem Bezug betrauten Kantonen verblieb und diese somit das Bundesgericht in einer Sache beanspruchten, die ihr eigenes Vermögensinteresse betraf (vgl. Art. 156 Abs. 2 OG). Durch den Erlass des neuen MStG hat sich die Situation grundlegend geändert: Die Kantone dürfen nach Art. 45
SR 321.0 MStG Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (MStG)

Art. 45 [1]  
  Hat der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen, so sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn:
a.   als Strafe eine bedingte Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr, eine bedingte Geldstrafe oder eine Busse in Betracht kommt;
b.   das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind; und
c.   der Täter den Sachverhalt eingestanden hat.
 
[1] Fassung gemäss Ziff. I 3 des BG vom 14. Dez. 2018 über die Änderung der Wiedergutmachungsregelung, in Kraft seit 1. Juli 2019 (AS 2019 1809; BBl 2018 37574925).
 MStG nur noch die ihnen verfassungsmässig zustehende Bezugsprovision für sich behalten, während der ganze Rohertrag dem Bund zufliesst. Die Bezugsprovision beträgt gemäss

BGE 90 I 302 S. 306


Art. 6
SR 101 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999

Art. 6   Individuelle und gesellschaftliche Verantwortung
  Jede Person nimmt Verantwortung für sich selber wahr und trägt nach ihren Kräften zur Bewältigung der Aufgaben in Staat und Gesellschaft bei.
der Übergangsbestimmungen zur BV seit dem 1. Januar 1961 20% des Rohertrages (AS 1958, S. 365). Nach der neuen Ordnung kann der Kanton, der die Abgabe für den Bund erhebt und lediglich eine Bezugsprovision erhält, nicht mehr als Partei betrachtet werden, die in eigenem Vermögensinteresse handelt und deswegen Verfahrenskosten zu tragen hat. b) Der Ausdruck Bezugsprovision ist als Entschädigung für alle Kosten und Obliegenheiten, die den Kantonen in Verbindung mit dem Militärpflichtersatz erwachsen, zu verstehen. Dazu gehören die Kosten des Veranlagungs- und kantonalen Beschwerdeverfahrens. Nicht zu den Obliegenheiten des Kantons gehört aber das Verfahren vor Bundesgericht. c) Unterlegen und in seinen Vermögensinteressen beschwert ist im vorliegenden Fall der von der eidgenössischen Steuerverwaltung vertretene Bund. Er hat die Kosten des Gutachtens, welches den gutgeheissenen Eventualantrag - die Ersatzbefreiung des Beschwerdeführers bis 1966 - betrifft, zu tragen. Die übrigen Gerichtskosten sind angesichts des Nichteintretens auf den Hauptantrag je zur Hälfte vom Beschwerdeführer und vom Bund zu tragen. Da die Beschwerde nur teilweise geschützt wird, ist dem Beschwerdeführer zu Lasten des Bundes eine herabgesetzte Parteientschädigung zuzusprechen, die mit Fr. 200.-- angemessen erscheint.
d) Die den Bund treffenden Kosten sind der eidgenössischen Steuerverwaltung aufzuerlegen. Ihr Antrag, die Kosten seien durch die Kasse des Bundesgerichtes zu übernehmen, käme im Ergebnis auf dasselbe hinaus. Die Belastung der eidgenössischen Steuerverwaltung ist aber vorzuziehen: Auf diese Weise werden die bundesgerichtlichen Kosten zu den Auslagen des Bundes für den Militärpflichtersatz gerechnet, genau gleich wie die Bezugsprovision mit der die Kantone unter anderem für das kantonale Beschwerdeverfahren entschädigt werden.