Urteilskopf

83 III 138

37. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. November 1957 i.S. E. und A. Dubs und Konsorten gegen Gassmann und Konsorten.
Regeste (de):

• Bauhandwerkerpfandrecht. Geltendmachung im Konkurs des Grundeigentümers. Klage nach Art. 841

  SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
  1	Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
  2	Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
  3	Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.

  ZGB.


• 1. Auf Grund einer vor der Konkurseröffnung erfolgten vorläufigen Eintragung (Vormerkung gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1

  SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 961 - 1 Des inscriptions provisoires peuvent être prises:
  1	Des inscriptions provisoires peuvent être prises:
  1	par celui qui allègue un droit réel;
  2	par celui que la loi autorise à compléter sa légitimation.
  2	Elles ont lieu du consentement des intéressés ou en vertu d'une décision judiciaire; elles ont pour effet que le droit, s'il est constaté plus tard, devient opposable aux tiers dès la date de l'inscription provisoire.
  3	Le juge statue sur la requête et autorise l'inscription provisoire si le droit allégué lui paraît exister; il détermine exactement la durée et les effets de l'inscription et fixe, le cas échéant, un délai dans lequel le requérant fera valoir son droit en justice.684

  ZGB, Art. 22 Abs. 4

  SR 211.432.1 Ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier (ORF) ORF Art. 22 Immatriculation des droits distincts et permanents et des mines - 1 Les droits suivants sont immatriculés comme immeubles au registre foncier sur demande écrite de l'ayant droit:
  1	Les droits suivants sont immatriculés comme immeubles au registre foncier sur demande écrite de l'ayant droit:
  a	les droits distincts et permanents sur les immeubles, soit:
  a1	les servitudes cessibles constituées pour 30 ans au moins ou pour une durée indéterminée telles que les droits de superficie et les droits à une source (art. 943, al. 1, ch. 2, CC),
  a2	les concessions de droits d'eau octroyées pour 30 ans au moins (art. 59 de la loi du 22 déc. 1916 sur les forces hydrauliques19);
  b	les mines.
  2	Pour procéder à l'immatriculation, il y a lieu d'ouvrir un feuillet au grand livre et de dresser l'état descriptif en désignant l'immeuble grevé et en indiquant, le cas échéant, la durée du droit.
  3	Lorsqu'il s'agit d'une concession de droits d'eau, le feuillet du grand livre contient en outre une référence à la partie du cours d'eau concernée ainsi que, le cas échéant, au registre des droits d'eau prévu à l'art. 31 de la loi du 22 déc. 1916 sur les forces hydrauliques.

  GBV) kann die Forderung als grundpfandgesichert im Lastenverzeichnis zugelassen werden, ohne dass es noch der förmlichen Errichtung des Pfandrechts durch definitive Grundbucheintragung bedürfte (Erw. 3).


• 2. Kommen die derart kollozierten Bauhandwerker bei der Verwertung des Pfandgrundstückes zu Verlust, so kann ihrer Klage gegen vorgehende Grundpfandgläubiger auf Deckung des Ausfalles nach Art. 841

  SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
  1	Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
  2	Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
  3	Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.

  ZGB nicht entgegengehalten werden, ihr vor dem Konkurse vorläufig eingetragenes Pfandrecht sei in der Folgezeit nicht definitiv eingetragen worden (Erw. 4).


• 3. Die übrigen Einreden gegen den gültigen Bestand des Pfandrechts bleiben den Beklagten gewahrt, namentlich auch hinsichtlich der rechtzeitigen und rechtwirksamen Vormerkung der Ansprüche der Kläger (Erw. 5).

Regeste (fr):

• Hypothèque d'artisan. Faillite du propriétaire de l'immeuble. Action fondée sur l'art. 841 CC.


• 1. Sur la base d'une inscription provisoire (annotation selon les art. 961 al. 1 ch. 1 CC et 22 al. 4 ORF) opérée avant l'ouverture de la faillite, la créance peut être admise à l'état des charges en qualité de créance garantie par gage immobilier, sans qu'il soit encore nécessaire de constituer formellement le droit de gage par une inscription définitive au registre foncier (consid. 3).


• 2. Lorsque les artisans dont les créances sont colloquées ainsi subissent une perte lors de la réalisation de leur gage et actionnent les créanciers hypothécaires de rang antérieur en vertu de l'art. 841 CC, ceux-ci ne peuvent exciper de ce que le droit de gage inscrit provisoirement avant la faillite n'a pas été, par la suite, l'objet d'une inscription définitive (consid. 4).


• 3. Les défendeurs conservent les autres exceptions dirigées contre la validité du droit de gage, notamment celles par lesquelles ils contestent que les droits des demandeurs aient été annotés en temps utile et valablement (consid. 5).

Regesto (it):

• Ipoteca degli artigiani ed imprenditori. Fallimento del proprietario dell'immobile. Azione fondata sull'art. 841 CC.


• 1. Il credito può essere ammesso nell'elenco oneri in qualità di credito garantito da pegno immobiliare sulla base di un'iscrizione provvisoria (annotazione a norma degli art. 961 cp. 1 num. 1 CC e 22 cp. 4 RRF) operata prima dell'apertura del fallimento, senza che sia necessario costituire formalmente il diritto di pegno mediante un'iscrizione definitiva a registro fondiario (consid. 3).


• 2. Se gli artigiani od imprenditori, i cui credit sono stati collocati nel modo anzidetto, subiscono una perdita nella realizzazione del pegno e agiscono contro i creditori pignoratizi anteriori a norma dell'art. 841 CC, questi non possono far valere che il diritto di pegno iscritto provvisoriamente prima del fallimento non ha formato in seguito oggetto di un'iscrizione definitiva (consid. 4).


• 3. I convenuti conservano le altre eccezioni dirette contro la validità del diritto di pegno, segnatamente quelle con le quali contestano che i diritti degli attori siano stati annotati in tempo utile e validamente (consid. 5).

Sachverhalt ab Seite 139

BGE 83 III 138 S. 139

A.- Die Kläger und Berufungskläger waren mit der Ausführung des Umbaues des Hauses "Zum grossen Otter" in Zürich beschäftigt, der im Frühjahr 1954 beendigt wurde. Zwei von ihnen (die Kläger Nr. 7 und 8) erwirkten im Februar und März 1954 vorsorglich (superprovisorisch) die Vormerkung von Bauhandwerkerpfandrechten, und nach gerichtlicher Bestätigung dieser Vormerkungen erhoben sie binnen der ihnen dazu angesetzten Frist Klage auf Anerkennung ihrer Ansprüche gegen den Grundeigentümer. Nach dessen am 5. Mai 1954 erfolgten Tode gelangte die Verlassenschaft indessen am 2. Juni 1954 zur konkursamtlichen Liquidation. Infolgedessen wurden die beiden Prozesse gemäss Art. 207

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 207 - 1 Sauf dans les cas d'urgence, les procès civils auxquels le failli est partie et qui influent sur l'état de la masse en faillite sont suspendus. Ils ne peuvent être continués, en cas de liquidation ordinaire, qu'après les dix jours qui suivent la seconde assemblée des créanciers et, en cas de liquidation sommaire, qu'après les 20 jours qui suivent le dépôt de l'état de collocation.
1	Sauf dans les cas d'urgence, les procès civils auxquels le failli est partie et qui influent sur l'état de la masse en faillite sont suspendus. Ils ne peuvent être continués, en cas de liquidation ordinaire, qu'après les dix jours qui suivent la seconde assemblée des créanciers et, en cas de liquidation sommaire, qu'après les 20 jours qui suivent le dépôt de l'état de collocation.
2	Les procédures administratives peuvent être suspendues aux mêmes conditions que les procès civils.
3	Les délais de prescription et de péremption ne courent pas pendant les suspensions d'instance.
4	La présente disposition ne s'applique pas aux actions en dommages-intérêts pour cause d'injures et de lésions corporelles ni aux procédures relevant du droit de la famille.

SchKG eingestellt und die Forderungen und Pfandrechte der beiden Kläger gemäss Art. 63 Abs. 1 der Konkursverordnung in dem als Bestandteil
BGE 83 III 138 S. 140

des Kollokationsplanes aufgelegten Lastenverzeichnis pro memoria vorgemerkt. Die zweite Gläubigerversammlung beschloss, die Masse habe in diese Prozesse nicht einzutreten, und es verlangte auch kein einzelner Konkursgläubiger die Beklagtenrolle gemäss Art. 260

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
1	Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
2	Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3	Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.473

SchKG an Stelle der Masse zu übernehmen. Daher vermerkte das Konkursamt am 5. Oktober 1954 im Lastenverzeichnis, die Ansprüche der Kläger Nr. 7 und 8 seien nun definitiv geworden, und am 15. Oktober 1954 schrieb der Richter die beiden Prozesse infolge des Verzichtes der Masse und des Nichteintrittes einzelner Konkursgläubiger als erledigt ab.

B.- Die andern Kläger erlangten ebenfalls superprovisorische Vormerkungen der von ihnen geltend gemachten Bauhandwerkerpfandrechte. Die gerichtliche Bestätigung der Vormerkungen erfolgte zu ihren Gunsten am 10. Juni 1954, also erst nach Eröffnung des Nachlasskonkurses. (Inbezug auf zwei Kläger, Nr. 3 und 5, hätten die superprovisorischen Vormerkungen nach den Angaben des angefochtenen Urteils erst nach Eröffnung des Nachlasskonkurses, am 3. und 19. Juni 1954, stattgefunden; das letztere Datum würde sogar demjenigen der gerichtlichen Bestätigung der Vormerkung nachfolgen, was als widerspruchsvoll erscheint). Im Lastenverzeichnis wurden die Forderungen aller dieser Kläger als durch Bauhandwerkerpfandrecht gesichert anerkannt, welche Verfügungen unangefochten blieben.
C.- Das Pfandgrundstück gelangte am 16. November 1954 zur Versteigerung. Der Zuschlagspreis von Fr. 700'000. - deckte die Forderung des Beklagten 1, Heinrich Gassmann, mit Nachpfandrecht an einem Schuldbrief im 3. Range ganz und die Schuldbriefforderungen des Beklagten 2, David Zangwil, im 5. Rang teilweise. Sämtliche Bauhandwerkerforderungen blieben ungedeckt. Die als vorläufige Eintragungen zu ihren Gunsten vorgemerkten Pfandrechte wurden am 30. November 1954 im Grundbuche gelöscht.
BGE 83 III 138 S. 141

D.- Binnen der vom Konkursamt gemäss Art. 117

SR 281.42 Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI) ORFI Art. 117 - 1 Lorsque, dans la répartition, des artisans ou entrepreneurs subissent une perte sur leur créance garantie par gage (art. 837, al. 1, ch. 3, CC161), l'office leur fixe un délai de dix jours pour ouvrir action au for de la poursuite s'ils entendent se faire indemniser sur la part de collocation revenant aux créanciers gagistes de rang antérieur (art. 841, al. 1, CC).
1	Lorsque, dans la répartition, des artisans ou entrepreneurs subissent une perte sur leur créance garantie par gage (art. 837, al. 1, ch. 3, CC161), l'office leur fixe un délai de dix jours pour ouvrir action au for de la poursuite s'ils entendent se faire indemniser sur la part de collocation revenant aux créanciers gagistes de rang antérieur (art. 841, al. 1, CC).
2	Si le procès est intenté dans le délai fixé, la distribution en ce qui concerne la part de collocation litigieuse sera suspendue jusqu'à solution amiable ou judiciaire de la contestation. Si la demande est admise, l'office remettra au demandeur sur la part de collocation du créancier gagiste défendeur la somme allouée par le jugement.
3	Si la vente a fait passer à la charge de l'adjudicataire le droit de gage grevant l'immeuble au profit du créancier gagiste défendeur, le demandeur sera mis au bénéfice de ce droit de gage jusqu'à concurrence de la somme fixée par le jugement. A cet effet, le préposé sera tenu de faire procéder d'office aux inscriptions nécessaires au registre foncier et sur les titres de gage.
4	Si le procès n'a pas été intenté dans le délai fixé, l'office procède à la distribution des deniers sans tenir compte des prétentions des artisans ou entrepreneurs qui ont subi une perte.

VZG eingeräumten Frist klagten 14 Bauhandwerker gegen die beiden Beklagten auf Deckung des Pfandausfalles im Sinne von Art. 841

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1	Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2	Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3	Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.

ZGB. Nach Wegfall des Klägers Nr. 10 und Eintritt der Erben des Beklagten Nr. 1 in den Prozess wies das Bezirksgericht die beiden Klagen ohne materielle Prüfung ab, weil die Kläger mangels definitiver Eintragung ihrer Pfandrechte zu einer Klage nach Art. 841

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1	Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2	Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3	Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.

ZGB nicht legitimiert seien; dazu genüge die vorläufige, nun gelöschte Eintragung nicht. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die verbliebenen Kläger ausser Nr. 12 appellierten, bestätigte das erstinstanzliche Urteil am 8. März 1957.
E.- Die vor Obergericht aufgetretenen Kläger haben Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und "die Sache zur Abnahme der Beweise und zur materiellen Erledigung des Prozesses an die Vorinstanz zurückzuweisen".
F.- Die Erben des Beklagten Nr. 1 beantragen Abweisung der Berufung. Der Antrag des Beklagten Nr. 2 geht dahin, die Berufung sei mangels Streitwertangabe von der Hand zu weisen, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2.- (Prozessuales).

3. Das angefochtene Urteil spricht den Klägern die Befugnis, vorgehende Pfandgläubiger auf Deckung des Pfandausfalles nach Art. 841

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1	Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2	Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3	Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.

ZGB zu belangen, von vornherein deshalb ab, weil sie mangels definitiver Eintragung im Grundbuch keine gültigen Bauhandwerkerpfandrechte erworben hätten. Die Vormerkung vorläufiger Eintragungen habe das Pfandrecht zwar zu sichern, nicht aber zu begründen vermocht; hiezu wäre es nach Ansicht der Vorinstanz nötig gewesen, sie durch definitive Eintragungen zu ersetzen. Die Kläger hätten es versäumt, dafür besorgt zu sein. Den Klägern Nr. 7 und 8 sei bei Bewilligung der Vormerkungen eine Monatsfrist nach Beendigung der Hauptprozesse hiefür eingeräumt worden; somit hätten
BGE 83 III 138 S. 142

sie die definitive Eintragung spätestens am 15. November 1954 (einen Monat nach der Prozessabschreibung) beim Grundbuchamte nachsuchen müssen. Auch den andern Klägern sei die Anmeldung der Pfandrechte zu definitiver Eintragung obgelegen, sobald die zu ihren Gunsten erfolgte Kollokation rechtskräftig war, also vom 10. September 1954 an. Diese Erwägungen gehen zunächst richtig davon aus, dass Art. 837

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 837 - 1 Peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale:
1	Peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale:
1	le vendeur d'un immeuble, sur cet immeuble en garantie de la créance;
2	les cohéritiers et autres indivis, sur les immeubles ayant appartenu à la communauté, en garantie des créances résultant du partage;
3	les artisans et entrepreneurs employés à la construction ou à la destruction de bâtiments ou d'autres ouvrages, au montage d'échafaudages, à la sécurisation d'une excavation ou à d'autres travaux semblables, sur l'immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement, que leur débiteur soit le propriétaire foncier, un artisan ou un entrepreneur, un locataire, un fermier ou une autre personne ayant un droit sur l'immeuble.
2	Si le débiteur de la créance est un locataire, un fermier ou une autre personne ayant un droit sur l'immeuble, les artisans et entrepreneurs n'ont le droit de requérir l'inscription d'une hypothèque légale que si le propriétaire foncier a donné son accord à l'exécution des travaux.
3	L'ayant droit ne peut renoncer d'avance à ces hypothèques légales.

ZGB u.a. den Bauhandwerkern (gemäss Abs. 1 Ziff. 3 daselbst) kein von Gesetzes wegen bestehendes Pfandrecht gibt, sondern einen gesetzlichen Anspruch auf ein Pfandrecht zugesteht, das erst durch Eintragung im Grundbuch gemäss Art. 799 Abs. 1

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 799 - 1 Le gage immobilier est constitué par l'inscription au registre foncier; demeurent réservées les exceptions prévues par la loi.
1	Le gage immobilier est constitué par l'inscription au registre foncier; demeurent réservées les exceptions prévues par la loi.
2	L'acte constitutif du gage immobilier n'est valable que s'il est passé en la forme authentique.640

ZGB entsteht (BGE 40 II 452, BGE 81 II 279). Das angefochtene Urteil verkennt jedoch die Wirkungen der vor der Konkurseröffnung erfolgten vorläufigen Eintragung eines solchen Pfandrechtes in Verbindung mit der auf die Vormerkung gestützten Kollokation durch Zulassung im Lastenverzeichnis (Art. 125 Abs. 2

SR 281.42 Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI) ORFI Art. 125 - 1 Afin de constater, conformément à l'art. 58, al. 2 OAOF166, les droits réels existant sur les immeubles du failli (droits de gage, servitudes, charges foncières, droits de préemption, d'emption et de réméré, baux à ferme et à loyer, etc.), il sera dressé pour chaque immeuble un état spécial de toutes les créances garanties par l'immeuble, ainsi que de toutes les charges réelles qui devront être déléguées à l'adjudicataire de l'immeuble, à l'exclusion toutefois des charges qui prennent naissance et sont transférées en vertu de la loi elle-même; cet état contiendra aussi la désignation exacte des objets (immeubles et accessoires) auxquels se rapporte chaque charge.
1	Afin de constater, conformément à l'art. 58, al. 2 OAOF166, les droits réels existant sur les immeubles du failli (droits de gage, servitudes, charges foncières, droits de préemption, d'emption et de réméré, baux à ferme et à loyer, etc.), il sera dressé pour chaque immeuble un état spécial de toutes les créances garanties par l'immeuble, ainsi que de toutes les charges réelles qui devront être déléguées à l'adjudicataire de l'immeuble, à l'exclusion toutefois des charges qui prennent naissance et sont transférées en vertu de la loi elle-même; cet état contiendra aussi la désignation exacte des objets (immeubles et accessoires) auxquels se rapporte chaque charge.
2	Ces états des charges forment partie intégrante de l'état de collocation. Au lieu d'énumérer les créances garanties par gage, l'état de collocation se référera à cet égard aux états spéciaux.

VZG). Art. 22 Abs. 4 der Grundbuchverordnung lässt die vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten ausdrücklich zu. Er geht dabei freilich über den Wortlaut des Gesetzes (Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 961 - 1 Des inscriptions provisoires peuvent être prises:
1	Des inscriptions provisoires peuvent être prises:
1	par celui qui allègue un droit réel;
2	par celui que la loi autorise à compléter sa légitimation.
2	Elles ont lieu du consentement des intéressés ou en vertu d'une décision judiciaire; elles ont pour effet que le droit, s'il est constaté plus tard, devient opposable aux tiers dès la date de l'inscription provisoire.
3	Le juge statue sur la requête et autorise l'inscription provisoire si le droit allégué lui paraît exister; il détermine exactement la durée et les effets de l'inscription et fixe, le cas échéant, un délai dans lequel le requérant fera valoir son droit en justice.684

ZGB) hinaus, da man es nach dem Gesagten nicht mit dinglichen Rechten zu tun hat, die bereits ohne Eintragung bestünden. Aber die Verordnung trägt mit jener Vorschrift dem Zweck des Bauhandwerkerpfandrechtes zutreffend Rechnung und ermöglicht dessen Sicherung; die Zulässigkeit einer solchen Massnahme wurde längst auch von der Rechtsprechung bejaht (vgl. BGE 39 II 139, BGE 40 II 458/9). Mit der vorläufigen Eintragung lässt sich nun nicht nur die Eintragungsfrist des Art. 839 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 839 - 1 L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
1	L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
2	L'inscription doit être obtenue au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
3	Elle n'a lieu que si le montant du gage est établi par la reconnaissance du propriétaire ou par le juge; elle ne peut être requise si le propriétaire fournit des sûretés suffisantes au créancier.
4	Si l'immeuble fait incontestablement partie du patrimoine administratif et que la dette ne résulte pas de ses obligations contractuelles, le propriétaire répond envers les artisans et les entrepreneurs des créances reconnues ou constatées par jugement, conformément aux règles sur le cautionnement simple, pour autant que les créanciers aient fait valoir leur créance par écrit au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux en se prévalant du cautionnement légal.
5	Si l'appartenance de l'immeuble au patrimoine administratif est contestée, l'artisan ou l'entrepreneur peut requérir une inscription provisoire de son droit de gage au registre foncier au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
6	S'il est constaté sur la base d'un jugement que l'immeuble fait partie du patrimoine administratif, l'inscription provisoire du gage est radiée. Pour autant que les conditions prévues à l'al. 4 soient remplies, le cautionnement légal la remplace. Le délai est réputé sauvegardé par l'inscription provisoire du droit de gage.

ZGB wahren; sie sichert das Bauhandwerkerpfandrecht auch im Fall eines nachfolgenden Konkurses des Grundeigentümers. Auf dieser Grundlage kann das Pfandrecht, wiewohl es nicht durch definitive Grundbucheintragung förmlich errichtet wurde, im Konkurse zu voller Geltung kommen. Denn bei Bejahung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen ist es, so
BGE 83 III 138 S. 143

wie es vorläufig eingetragen wurde, als dinglich bestehend zu kollozieren, und gemäss der rechtskräftig in diesem Sinn erfolgten Kollokation nimmt alsdann die Forderung mit entsprechendem Pfandprivileg an der Verteilung des Pfanderlöses teil. Keineswegs darf die Gültigkeit der Kollokation an die Bedingung einer nach Eintritt ihrer Rechtskraft beim Grundbuchamte nachzusuchenden definitiven Eintragung geknüpft werden (vgl. Art. 59 Abs. 2 der Konkursverordnung). Es wäre denn auch sinnlos, eine Pfandrechtskollokation, die sich nur auf die vor dem Konkurs vorgemerkte vorläufige Eintragung zu stützen braucht, dann hinterher in ihrer Gültigkeit von einer grundbuchlichen Massnahme abhängig zu machen, die eben, weil vor der Kollokation mangels eines Rechtstitels gar nicht möglich, nicht Voraussetzung der Kollokation sein kann. Daraus folgt, dass das vor dem Konkurs vorläufig eingetragene Pfandrecht im Konkurs beim Vorliegen der übrigen Voraussetzungen als dingliches Recht anzuerkennen ist, ohne dass es noch der förmlichen Errichtung durch definitive Grundbucheintragung bedarf. Mit Recht hat daher das Konkursamt die rechtskräftig kollozierten Pfandrechte der Kläger als für die Konkursabwicklung endgültig anerkannt betrachtet. Als der Richter am 10. Juni 1954 die Vormerkungen zu Gunsten der Kläger (ausser Nr. 7 und 8, die bereits früher Vormerkungen erwirkt hatten) bewilligte, bemass er deren Geltungsdauer denn auch für den Fall der Konkursdurchführung einfach bis zur rechtskräftigen Kollozierung ihrer Ansprüche, in der zutreffenden Erwägung, mit der Validierung durch Zulassung der Pfandrechte im Lastenverzeichnis werden die Vormerkungen ihren Zweck erfüllt haben, ohne dass es noch einer definitiven Grundbucheintragung bedürfe. Ähnlich verhält es sich mit der Berücksichtigung der Bauhandwerkerpfandrechte der Kläger Nr. 7 und 8. Deren Zulassung im Lastenverzeichnis beruht nicht auf selbständiger Kollokationsverfügung, sondern auf dem
BGE 83 III 138 S. 144

Ausgang der von ihnen gegen den Grundeigentümer angehobenen Prozesse. Wären diese durch ein für die Kläger obsiegliches Urteil (gegen die Masse selbst oder gegen einzelne Konkursgläubiger, die an deren Stelle auf Grund einer Abtretung nach Art. 260

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
1	Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
2	Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3	Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.473

SchKG eingetreten wären) beendigt worden, so hätten die pro memoria vorgemerkten grundpfandgesicherten Forderungen gemäss dem Urteil definitiv zugelassen werden müssen. Gleich verhielt es sich beim Verzicht der Masse (und der einzelnen Konkursgläubiger), der zur Abschreibung der beiden Prozesse führte. Das Konkursamt hat denn auch dieses Urteilssurrogat im Lastenverzeichnis zutreffend durch den Vermerk berücksichtigt, die betreffenden Forderungen und Pfandrechte seien nun definitiv geworden. Hiebei wurde ebenfalls mit Recht keine definitive Eintragung im Grundbuch veranlasst. In grundbuchlicher Hinsicht genügte eben zur gerichtlichen Zusprechung des Pfandrechtes oder zur entsprechenden Anerkennung der Klage durch die Masse die vor der Konkurseröffnung vorgemerkte vorläufige Eintragung, die durch rechtzeitige Klageanhebung prosequiert worden war. Dem Obergericht kann darin nicht beigestimmt werden, die Kläger Nr. 7 und 8 hätten binnen Monatsfrist seit der Abschreibung der Prozesse, also bis zum 15. November 1954 (einen Tag vor der Steigerung), die definitive Grundbucheintragung verlangen sollen, da der Richter die vorläufige Eintragung mit Wirkung bis einen Monat nach Prozessbeendigung bewilligt hatte. Diese Befristung war zweifellos nicht für den Fall eines Konkurses gemeint; jedenfalls vermochte sie die vollgültige Validierung der vorläufigen Eintragung durch den der Konkursmasse gegenüber wie ein Urteil wirksamen Prozessausgang und durch die ihr entsprechende definitive Zulassung im Lastenverzeichnis nicht zu hindern.
Eine definitive Eintragung im Grundbuch müsste vollends als sinnlose Förmlichkeit erscheinen, da die Forderungen der Kläger nach dem Lastenverzeichnis in ihrem ganzen Betrage fällig, also keinesfalls einem Erwerber
BGE 83 III 138 S. 145

des Pfandgrundstückes zu überbinden waren. Lägen aber Garantierückhalte vor, so hätte mit einer Anmeldung der betreffenden erst später fällig werdenden Forderungen, soweit sie durch den Zuschlagspreis gedeckt worden wären, füglich bis nach der Versteigerung zugewartet werden können. Das Konkursamt (die Konkursverwaltung) hätte alsdann diese Überbünde gleichzeitig mit dem Eigentumsübergang auf den Ersteigerer anmelden können, analog Art. 68 Abs. 2

SR 281.42 Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI) ORFI Art. 68 - 1 En même temps que l'inscription du transfert de propriété au registre foncier l'office requerra la radiation:
1	En même temps que l'inscription du transfert de propriété au registre foncier l'office requerra la radiation:
a	des cases libres ainsi que des titres de gage créés au nom du propriétaire lui-même dont le débiteur n'a pas disposé (art. 815 CC83). Si des titres semblables ont été donnés en nantissement et si, la créance garantie par nantissement étant exigible, la dette hypothécaire correspondante n'a pas été déléguée à l'adjudicataire, les titres devront également être cancelés ou amortis dans la mesure où ils ne sont pas couverts par le prix d'adjudication;
b	des droits de gage et autres charges qui n'ont pas pu être délégués à l'adjudicataire;
c	de la restriction du droit d'aliéner annotée ensuite de la saisie (art. 15, al. 1, let. a, ci-dessus).
2	En outre, si des charges (servitudes, etc.) non inscrites au registre foncier ont été constatées dans la procédure d'épuration de l'état des charges, l'inscription devra en être requise.

VZG (vgl. im übrigen Art. 128 Abs. 2

SR 281.42 Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI) ORFI Art. 128 - 1 Lorsque, d'après les inscriptions au registre foncier ou à la suite de la sommation publiée (art. 123 ci-dessus), des droits de gage ou d'autres droits réels sur l'immeuble sont revendiqués, la vente (aux enchères ou de gré à gré) ne peut, même en cas d'urgence, avoir lieu qu'après que la procédure de collocation, relativement à ces droits, a été observée et que les procès auxquels elle a pu donner lieu ont été définitivement liquidés.167
1	Lorsque, d'après les inscriptions au registre foncier ou à la suite de la sommation publiée (art. 123 ci-dessus), des droits de gage ou d'autres droits réels sur l'immeuble sont revendiqués, la vente (aux enchères ou de gré à gré) ne peut, même en cas d'urgence, avoir lieu qu'après que la procédure de collocation, relativement à ces droits, a été observée et que les procès auxquels elle a pu donner lieu ont été définitivement liquidés.167
2	Exceptionnellement les autorités de surveillance peuvent permettre de vendre déjà auparavant, lorsque cela n'est de nature à léser les intérêts de personne. Dans ce cas, les conditions de vente mentionneront le procès pendant et une inscription provisoire sera annotée au registre foncier (art. 961 CC168).

VZG, wonach bei einer Verwertung während hängigen Streites über eine dingliche Last ein Hinweis auf den Prozess in den Steigerungsbedingungen nebst einer vorläufigen Eintragung im Grundbuch genügt, um das streitige Recht dem Ersteigerer wie auch spätern Erwerbern des Grundstücks gegenüber zu wahren).
4. Die zur Validierung im Konkurs hinreichende vor dessen Eröffnung vorgemerkte vorläufige Eintragung ist nun ohne weiteres auch als genügende grundbuchliche Massnahme anzuerkennen, um den Bauhandwerker bei einem Pfandausfall als Pfandberechtigten zur Klage nach Art. 841

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1	Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2	Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3	Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.

ZGB zu legitimieren. Dieser Prozess spielt sich zwar nicht notwendig im Rahmen des Konkurses ab. Die Klage kann innert der ordentlichen Verjährungsfrist angehoben werden, auch wenn die Bauhandwerker von der ihnen durch Art. 117

SR 281.42 Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI) ORFI Art. 117 - 1 Lorsque, dans la répartition, des artisans ou entrepreneurs subissent une perte sur leur créance garantie par gage (art. 837, al. 1, ch. 3, CC161), l'office leur fixe un délai de dix jours pour ouvrir action au for de la poursuite s'ils entendent se faire indemniser sur la part de collocation revenant aux créanciers gagistes de rang antérieur (art. 841, al. 1, CC).
1	Lorsque, dans la répartition, des artisans ou entrepreneurs subissent une perte sur leur créance garantie par gage (art. 837, al. 1, ch. 3, CC161), l'office leur fixe un délai de dix jours pour ouvrir action au for de la poursuite s'ils entendent se faire indemniser sur la part de collocation revenant aux créanciers gagistes de rang antérieur (art. 841, al. 1, CC).
2	Si le procès est intenté dans le délai fixé, la distribution en ce qui concerne la part de collocation litigieuse sera suspendue jusqu'à solution amiable ou judiciaire de la contestation. Si la demande est admise, l'office remettra au demandeur sur la part de collocation du créancier gagiste défendeur la somme allouée par le jugement.
3	Si la vente a fait passer à la charge de l'adjudicataire le droit de gage grevant l'immeuble au profit du créancier gagiste défendeur, le demandeur sera mis au bénéfice de ce droit de gage jusqu'à concurrence de la somme fixée par le jugement. A cet effet, le préposé sera tenu de faire procéder d'office aux inscriptions nécessaires au registre foncier et sur les titres de gage.
4	Si le procès n'a pas été intenté dans le délai fixé, l'office procède à la distribution des deniers sans tenir compte des prétentions des artisans ou entrepreneurs qui ont subi une perte.

VZG gebotenen Vergünstigung keinen Gebrauch gemacht haben (BGE 53 II 471). Allein die Grundlage der Klage bildet eben der im Konkurs erlittene Pfandausfall, der ihnen unter den nähern Voraussetzungen des Art. 841

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1	Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2	Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3	Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.

ZGB von vorgehenden Pfandgläubigern zu ersetzen ist. Dieses auf dem Ergebnis der Zwangsvollstreckung beruhende Anfechtungsrecht hat in grundbuchrechtlicher Beziehung nur zur Voraussetzung, dass eine Grundbucheinschreibung vorhanden war, die es ermöglichte, die Forderung des Bauhandwerkers samt dem dafür beanspruchten Pfandrechte im Konkurse zur Vollstreckung zuzulassen. Diese Eigenschaft kommt aber, wie dargetan, der vor dem Konkurse vorgemerkten vorläufigen
BGE 83 III 138 S. 146

Eintragung zu, ohne dass es einer nachfolgenden definitiven Eintragung bedürfte, die mangels eines Rechtstitels vor der rechtskräftigen Kollokation oder Prozessbeendigung gar nicht möglich und nachher gänzlich überflüssig, wenn nicht gar während des Konkurses und bis zur Verwertung des Grundstückes überhaupt unzulässig ist (vgl. HOMBERGER, N. 37 zu Art. 960

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 960 - 1 Les restrictions apportées au droit d'aliéner certains immeubles peuvent être annotées, lorsqu'elles résultent:
1	Les restrictions apportées au droit d'aliéner certains immeubles peuvent être annotées, lorsqu'elles résultent:
1	d'une décision officielle, rendue pour la conservation de droits litigieux ou de prétentions exécutoires;
2	d'une saisie;
3	d'actes juridiques dont la loi autorise l'annotation, tels que la substitution fidéicommissaire.
2	Ces restrictions deviennent, par l'effet de leur annotation, opposables à tout droit postérieurement acquis sur l'immeuble.

ZGB).
5. Trifft somit der von der Vorinstanz angenommene Klageabweisungsgrund nicht zu, so ist die Sache zur Prüfung der anderen Anspruchsgrundlagen in tatbeständlicher und rechtlicher Hinsicht an die Vorinstanz zurückzuweisen. Beachtlich sind dabei vorweg die Einreden der Beklagten bezüglich der für den Konkurs wirksamen Vormerkung als solcher (wie sie bei den Klägern Nr. 3 und 5 fehlt, falls die vorsorgliche Vormerkung, gemäss den Datumsangaben des angefochtenen Urteils, erst nach der Konkurseröffnung erfolgt sein sollte). Denn weder die Bewilligung der Vormerkungen noch der Ausgang der von den Klägern Nr. 7 und 8 angehobenen Prozesse noch die Kollokation der andern Kläger durch Zulassung der angemeldeten grundpfandgesicherten Forderungen im Lastenverzeichnis hat materielle Rechtskraftwirkung gegenüber den Beklagten, die als vorgehende Pfandgläubiger keine Veranlassung (wenn überhaupt eine Befugnis) hatten, die den Klägern zuerkannten Pfandrechte im Hinblick auf deren Teilnahme am Konkurs als solche anzufechten (vgl. BGE 53 II 472ff. Erw. 3; HAEFLIGER, Le rang et le privilège de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, thèse 1957, S. 30 ff.).
Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. März 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.