S. 37 / Nr. 9 Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (d)

BGE 79 IV 37

9. Urteil des Kassationshofes vom 8. Mai 1953 i. S. Polizeirichteramt der
Stadt Zürich gegen Schirer.

Regeste:
Art. 2 Abs. 1 BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, Art. 3 Abs.
1 und 8 Vollz.Vo. hiezu.
a) Selbst wenn der Ausländer in der Schweiz keine Wohnung mietet, darf er hier
nur mit Bewilligung eine Stelle antreten oder über die achttägige Anmeldefrist
hinaus anderswie erwerbstätig sein (Erw. 1).
b) Erwerbstätigkeit (Erw. 2, 3).
c) Subjektiver Tatbestand unerlaubter Erwerbstätigkeit (Erw. 4).
Art. 2 al. 1 de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, art. 3
al. 1 et 8 de l'ordonnance d'exécution.
a) Même s'il ne loue pas un appartement en Suisse, l'étranger doit avoir une
autorisation pour prendre un emploi ou exercer une activité lucrative après le
délai de huit jours prévu pour la déclaration d'arrivée (consid. 1).
b) Activité lucrative (consid. 2 et 3).
c) Elément subjectif de l'infraction consistant en une activité lucrative
(consid. 4).
Art. 2 cp. 1 della legge concernente la dimora e il domicilio degli stranieri,
art. 3 cp. 1 e 8 dell'ordinanza di esecuzione.
a) Anche se non affitta un appartamento in Isvizzera, lo straniero dev'essere
in possesso d'un permesso per assumere un impiego o esercitare un'attività
lucrativa dopo il termine di otto giorni per la notificazione del suo arrivo
(consid. 1).
b) Attività lucrativa (consid. 2 e 3).
c) Elemento soggettivo dell'infrazione che consiste in un'attività lucrativa
illecita (consid. 4).

A. - Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste am 5. April 1952 den
Österreicher Hermann Schirer

Seite: 38
wegen Übertretung des Art. 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931/8. Oktober 1948 (ANAG) und Art.
3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zu diesem Gesetz (ANAV) mit Fr.
80.-. Es führte aus, er habe vom Juli 1950 bis 6. März 1952 in Zürich gewohnt
und während dieser Zeit unter dem Namen Josef Spitz mit der Zürcher Firma Born
grössere Transitgeschäfte über Lebensmittel verschiedener Herkunft getätigt,
mit der Zürcher Firma Grob ein Pelzgeschäft erledigt und mehrmals bei der
Futura Watch G.m.b.H. in Zürich Uhren gekauft und sie nach Wien senden lassen,
ohne die für diese Erwerbstätigkeit nötige fremdenpolizeiliche Bewilligung zu
haben.
Am 23. Januar 1953 sprach der Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich den
Verzeigten, der gerichtliche Beurteilung verlangt hatte, frei. Zur Begründung
führte er aus, Schirer habe bestritten, in der Schweiz wohnhaft gewesen zu
sein, und der Polizeirichter habe über diesen Punkt keine weiteren Erhebungen
durebgeführt. Da aus dem Polizeirapport überdies nicht zu ersehen sei, worauf
sich die Angabe über die Miete einer Wohnung in Zürich gründe, könne nicht als
erstellt erachtet werden, dass der Verzeigte in Zürich Domizil hatte.
Unbestritten sei, dass dieser in der Schweiz verschiedene Geschäfte getätigt
habe; doch bestünden keine Anhaltspunkte, dass er da für von einer in der
Schweiz niedergelassenen Firma entschädigt worden sei. Somit habe er keine
gegen das Gesetz verstossende Erwerbstätigkeit ausgeübt.
B. - Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit
dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei aufzuheben und die Sache zur
Bestätigung der Bussenverfügung vom 5. April 1952 zurückzuweisen. Es macht
geltend, die Begründung des Einzelrichters verletze Art.:3 ANAG und Art. 3
ANAV, da für die Anwendung dieser Bestimmungen auf die Domizil- und
Entschädigungsfrage nichts ankomme. Schirer sei bedeutend länger als während
der achttägigen Anmeldefrist

Seite: 39
des Art. 2 ANAG in der Schweiz unerlaubterweise erwerbstätig gewesen.
C. - Schirer beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Es sei nicht richtig,
dass nichts darauf ankomme, ob er in der Schweiz Domizil gehabt habe und von
einer schweizerischen Firma entschädigt worden sei. Ein in der Schweiz nicht
domizilierter Ausländer könne hier gar keine Niederlassungsbewilligung
erhalten. Zudem wäre es für die schweizerische Volkswirtschaft unhaltbar, wenn
alle Ausländer, die sich zum Abschluss von Geschäften, zum Einkauf von Waren
usw. mehr als acht Tage in der Schweiz aufhalten, wegen unerlaubter
Erwerbstätigkeit gebüsst werden müssten. Wer kurzfristig in der Schweiz weile,
um für ausländische Rechnung einzukaufen, sei nicht «erwerbstätiger Ausländer»
im Sinne von Art. 3 Abs. 8 ANAV. Übrigens habe der Beschwerdegegner sich
regelmässig vor Ablauf des achten Tages bei In Kreisbüro Zürich 8 angemeldet
mit dem Bemerken, dass er hier länger als acht Tage zu geschäftlichen Zwecken
weile. Hätte er vom neunten Tage an nicht mehr Waren einkaufen dürfen, so
hätte ihn diese Amtsstelle darauf aufmerksam machen müssen. Das habe sie nicht
getan. Eventuell habe er nicht schuldhaft gehandelt. Da ihn das Kreisbüro
nicht darauf aufmerksam gemacht habe, dass er zuerst eine Bewilligung für die
Erwerbstätigkeit abwarten müsse, bevor er mit den geschäftlichen Verhandlungen
weiterfahre, habe er glauben dürfen, er sei seiner Pflicht nachgekommen und
habe alles Erforderliche getan, um seine Geschäfte hier abzuschliessen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Der Ausländer, der zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit eingereist ist, hat
sich binnen acht Tagen, auf jeden Fall jedoch vor Antritt einer Stelle, bei
der Fremdenpolizeibehörde des Aufenthaltsort es zur Regelung der Bedingungen
seiner Anwesenheit anzumelden (Art. 2 Abs. 1 ANAG). Während der Anmeldefrist
darf er ohne Bewilligung

Seite: 40
erwerbstätig sein, wenn er es ohne Stellenantritt tut; nach Ablauf der
Anmeldefrist dagegen ist auch die ohne Stellenantritt sich abwickelnde
Erwerbstätigkeit bewilligungspflichtig (Art. 3 Abs. 8 ANAV). Keinen
fremdenpolizeilichen Beschränkungen unterworfen ist bloss die Erwerbstätigkeit
eines Ausländers, dem die Niederlassung bewilligt worden ist (Art. 3 Abs. 10
ANAV).
Darnach kommt für die Frage, ob der Beschwerdegegner - der keine
Niederlassungsbewilligung besessen hat - auch nach Ablauf der achttägigen
Anmeldefrist ohne Bewilligung in der Schweiz hat Geschäfte abschliessen
dürfen, nichts darauf an, ob er hier in einer Mietwohnung oder, wie vom
Verteidiger im kantonalen Verfahren behauptet worden ist, in einer Pension
gelebt hat. Jeder Ausländer, der sich ohne Niederlassungsbewilligung in der
Schweiz aufhält (hier anwesend ist), bedarf einer Bewilligung, wenn er hier
eine Stelle antreten oder nach Ablauf der achttägigen Anmeldefrist anderswie
erwerbstätig sein will.
2.- Erwerbstätigkeit ist «Stellenantritt sowie jede andere ihrer Art nach
normalerweise auf Erwerb gerichtete Tätigkeit» (Art. 3 Abs. 1 ANAV).
Erwerbstätigkeit setzt somit nicht voraus, dass der Ausländer von einer in der
Schweiz niedergelassenen Person oder Gesellschaft eine Vergütung erhalte. Auch
wer die Vergütung aus dem Ausland bezieht oder den Erwerb in Form eines
Gewinnes aus den auf eigene Rechnung abgeschlossenen Geschäften findet, ist
erwerbstätig, ja Art. 3 Abs. 1 ANAV verlangt nicht einmal den Nachweis, dass
der Ausländer tatsächlich einen Erwerb gehabt habe und woher er ihm
zugeflossen sei, sondern begnügt sich mit dein Nachweis einer Tätigkeit, die
«normalerweise auf Erwerb gerichtet ist, d. h. nach den Erfahrungen des Lebens
um des Erwerbes willen ausgeübt wird.
3.- Ob im Sinne dieser Bestimmung erwerbstätig ist, wer als Inhaber oder
Angestellter eines ausländischen Fabrikations- oder Handelsunternehmens in der
Schweiz

Seite: 41
Einkäufe besorgt, kann dahingestellt bleiben. Dem Beschwerdegegner wird nicht
solche Tätigkeit vorgeworfen, sondern er hat in der Schweiz als selbständiger
Agent Käufe und Verkäufe vermittelt. Das geschieht normalerweise mit
Erwerbsabsicht und ist übrigens auch im vorliegenden Falle in dieser Absicht
geschehen, hat doch der Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren zugegeben, er
sei für seine Bemühungen bezahlt worden.
Da des weitem nicht bestritten ist, dass der Beschwerdegegner diese Tätigkeit
jeweilen auch nach Ablauf der achttägigen Anmeldefrist noch ausgeübt hat, hat
er sich objektiv gegen Art. 3 Abs. 8 ANAV vergangen. Denn die Erwerbstätigkeit
ist ihm nicht bewilligt worden. Der Beschwerdegegner behauptet das übrigens
auch nicht, sondern vertritt lediglich die unzutreffende Ansicht, er habe mit
der Anmeldung beim Kreisbüro Zürich 8 seine Pflicht getan und diese Amtsstelle
hätte ihm seine Tätigkeit ausdrücklich verbieten müssen.
4.- Die Widerhandlung gegen Art. 3 Abs. 8 ANAV fällt unter Art. 23 Abs. 3
ANAG, wonach, ausgenommen in besonders leichten Fällen, in denen von
Bestrafung Umgang genommen werden kann, Busse bis zu 2000 Franken
auszusprechen ist. Es liegt eine Übertretung vor (Art. 24 Abs. 1 ANAG in
Verbindung mit Art. 101

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 101
	1.	Sont imprescriptibles:
		a.	le génocide (art. 264);
		b.	les crimes contre l'humanité (art. 264a, al. 1 et 2);
		c.	les crimes de guerre (art. 264c, al. 1 à 3, 264d, al. 1 et 2, 264e, al. 1 et 2, 264f, 264g, al. 1 et 2, et 264h);
		d.	les crimes commis en vue d'exercer une contrainte ou une extorsion et qui mettent en danger ou menacent de mettre en danger la vie et l'intégrité corporelle d'un grand nombre de personnes, notamment par l'utilisation de moyens d'extermination massifs, par le déclenchement d'une catastrophe ou par une prise d'otage;
		e. [1]	les actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 187, ch. 1 et 1bis), l'atteinte et la contrainte sexuelles (art. 189), le viol (art. 190), les actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191), l'abus de la détresse ou de la dépendance (art. 193) et la tromperie concernant le caractère sexuel d'un acte (art. 193a), lorsqu'ils ont été commis sur des enfants de moins de 12 ans. [2]
	2.	Le juge peut atténuer la peine dans le cas où l'action pénale est prescrite en vertu des art. 97 et 98.
	3.	Les al. 1, let. a, c et d, et 2 sont applicables si l'action pénale ou la peine n'était pas prescrite le 1er janvier 1983 en vertu du droit applicable à cette date. L'al. 1, let. b, est applicable si l'action pénale ou la peine n'était pas prescrite à l'entrée en vigueur de la modification du 18 juin 2010 du présent code, en vertu du droit applicable à cette date. L'al. 1, let. e, est applicable si l'action pénale ou la peine n'était pas prescrite le 30 novembre 2008 en vertu du droit applicable à cette date [3]. [4]
[1] Introduite par le ch. I 1 de la LF du 15 juin 2012 (Imprescriptibilité des actes d'ordre sexuel ou pornographique commis sur des enfants impubères) (RO 2012 5951; FF 2011 5565). Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 16 juin 2023 portant révision du droit pénal en matière sexuelle, en vigueur depuis le 1er juil. 2024 (RO 2024 27; FF 2018 2889; 2022 687, 1011). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 18 juin 2010 (Statut de Rome de la Cour pénale internationale), en vigueur depuis le 1er janv. 2011 (RO 2010 4963; FF 2008 3461). [3] Phrase introduite par le ch. I 1 de la LF du 15 juin 2012 (Imprescriptibilité des actes d'ordre sexuel ou pornographique commis sur des enfants impubères), en vigueur depuis le 1er janv. 2013 (RO 2012 5951; FF 2011 5565). [4] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 18 juin 2010 (Statut de Rome de la Cour pénale internationale), en vigueur depuis le 1er janv. 2011 (RO 2010 4963; FF 2008 3461).

StGB), die gemäss Art. 333 Abs. 3

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 333
	1.	Les dispositions générales du présent code sont applicables aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne contiennent des dispositions sur la matière.
	2.	Dans les autres lois fédérales:
		a.	la réclusion est remplacée par une peine privative de liberté de plus d'un an;
		b.	l'emprisonnement est remplacé par une peine privative de liberté de trois ans au plus ou par une peine pécuniaire;
		c.	l'emprisonnement de moins de six mois est remplacé par la peine pécuniaire, un mois d'emprisonnement valant 30 jours-amende d'au maximum 3000 francs.
	3.	L'infraction passible de l'amende ou des arrêts, ou de l'amende exclusivement, est une contravention. Les art. 106 et 107 sont applicables. Est réservé l'art. 8 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif [1]. L'infraction passible, en vertu d'une autre loi fédérale entrée en vigueur avant 1942, d'une peine d'emprisonnement ne dépassant pas trois mois est également une contravention.
	4.	Sont réservées les durées des peines qui dérogent à l'al. 2, les montants des amendes qui dérogent à l'art. 106, ainsi que l'art. 41.
	5.	Si une autre loi fédérale prévoit l'amende pour un crime ou un délit, l'art. 34 est applicable. Les règles sur la fixation de l'amende qui dérogent à cet article ne sont pas applicables. Est réservé l'art. 8 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif. Si l'amende est limitée à un montant inférieur à 1 080 000 francs, cette limitation est supprimée; au-delà, elle est maintenue. En pareil cas, le nombre maximum de jours-amende équivaut au montant maximum de l'amende encourue jusqu'alors divisé par 3000.
	6.	... [2]
	6bis.	Si une infraction est punie soit d'une peine privative de liberté soit d'une peine pécuniaire d'un nombre minimal de jours-amende, cette limite inférieure vaut aussi pour la durée minimale en jours de la peine privative de liberté. [3]
	7.	Les contraventions prévues par d'autres lois fédérales sont punissables même quand elles ont été commises par négligence, à moins qu'il ne ressorte de la disposition applicable que la contravention est réprimée seulement si elle a été commise intentionnellement.
[1] RS 313.0 [2] Abrogé par le ch. I 5 de la LF du 17 déc. 2021 sur l'adaptation du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié, avec effet au 1er juil. 2023 (RO 2023 254; FF 2018 2889). [3] Introduit par le ch. I 1 de la LF du 17 déc. 2021 sur l'harmonisation des peines, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 259; FF 2018 2889).

StGB Strafe sogar
nach sich zöge, wenn der Beschwerdegegner bloss fahrlässig gehandelt hätte. In
erster Linie wird jedoch die Vorinstanz, die zum subjektiven Tatbestand nicht
Stellung genommen hat, zu prüfen haben, ob die zum Vorsatz gehörenden
Tatsachen vorgelegen haben, insbesondere ob der Beschwerdegegner sich bewusst
gewesen ist, dass er keine Bewilligung der kantonalen Fremdenpolizei besessen
hat.
Falls das bejaht wird, stellt sich die Frage, ob der Beschwerdegegner im Sinne
des Art. 20

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 20
		L'autorité d'instruction ou le juge ordonne une expertise s'il existe une raison sérieuse de douter de la responsabilité de l'auteur.

StGB aus zureichenden Gründen angenommen hat, er sei zur Tat
berechtigt, d. h. er dürfe ohne Bewilligung erwerbstätig sein. Die Vorinstanz
wird zur Beantwortung dieser Frage feststellen

Seite: 42
müssen, ob richtig ist, dass der Beschwerdegegner, wie vom Verteidiger schon
im kantonalen Verfahren behauptet worden ist, die Anmeldungen beim Kreisbüro 8
mit der Bemerkung «zu geschäftlichen Zwecken versehen hat, und ob die Behörde
ihm auf das hin die Anwesenheit in der Schweiz bedingungslos bewilligt oder
wie sie allenfalls die Bedingungen seiner Anwesenheit (s. Art. 2 Abs. 1 ANAG)
umschrieben hat.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters
des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. Januar 1953 aufgehoben und die Sache zur
Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.