S. 37 / Nr. 9 Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (d)

BGE 79 IV 37

9. Urteil des Kassationshofes vom 8. Mai 1953 i. S. Polizeirichteramt der
Stadt Zürich gegen Schirer.

Regeste:
Art. 2 Abs. 1 BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, Art. 3 Abs.
1 und 8 Vollz.Vo. hiezu.
a) Selbst wenn der Ausländer in der Schweiz keine Wohnung mietet, darf er hier
nur mit Bewilligung eine Stelle antreten oder über die achttägige Anmeldefrist
hinaus anderswie erwerbstätig sein (Erw. 1).
b) Erwerbstätigkeit (Erw. 2, 3).
c) Subjektiver Tatbestand unerlaubter Erwerbstätigkeit (Erw. 4).
Art. 2 al. 1 de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, art. 3
al. 1 et 8 de l'ordonnance d'exécution.
a) Même s'il ne loue pas un appartement en Suisse, l'étranger doit avoir une
autorisation pour prendre un emploi ou exercer une activité lucrative après le
délai de huit jours prévu pour la déclaration d'arrivée (consid. 1).
b) Activité lucrative (consid. 2 et 3).
c) Elément subjectif de l'infraction consistant en une activité lucrative
(consid. 4).
Art. 2 cp. 1 della legge concernente la dimora e il domicilio degli stranieri,
art. 3 cp. 1 e 8 dell'ordinanza di esecuzione.
a) Anche se non affitta un appartamento in Isvizzera, lo straniero dev'essere
in possesso d'un permesso per assumere un impiego o esercitare un'attività
lucrativa dopo il termine di otto giorni per la notificazione del suo arrivo
(consid. 1).
b) Attività lucrativa (consid. 2 e 3).
c) Elemento soggettivo dell'infrazione che consiste in un'attività lucrativa
illecita (consid. 4).

A. - Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste am 5. April 1952 den
Österreicher Hermann Schirer

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wegen Übertretung des Art. 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931/8. Oktober 1948 (ANAG) und Art.
3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zu diesem Gesetz (ANAV) mit Fr.
80.-. Es führte aus, er habe vom Juli 1950 bis 6. März 1952 in Zürich gewohnt
und während dieser Zeit unter dem Namen Josef Spitz mit der Zürcher Firma Born
grössere Transitgeschäfte über Lebensmittel verschiedener Herkunft getätigt,
mit der Zürcher Firma Grob ein Pelzgeschäft erledigt und mehrmals bei der
Futura Watch G.m.b.H. in Zürich Uhren gekauft und sie nach Wien senden lassen,
ohne die für diese Erwerbstätigkeit nötige fremdenpolizeiliche Bewilligung zu
haben.
Am 23. Januar 1953 sprach der Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich den
Verzeigten, der gerichtliche Beurteilung verlangt hatte, frei. Zur Begründung
führte er aus, Schirer habe bestritten, in der Schweiz wohnhaft gewesen zu
sein, und der Polizeirichter habe über diesen Punkt keine weiteren Erhebungen
durebgeführt. Da aus dem Polizeirapport überdies nicht zu ersehen sei, worauf
sich die Angabe über die Miete einer Wohnung in Zürich gründe, könne nicht als
erstellt erachtet werden, dass der Verzeigte in Zürich Domizil hatte.
Unbestritten sei, dass dieser in der Schweiz verschiedene Geschäfte getätigt
habe; doch bestünden keine Anhaltspunkte, dass er da für von einer in der
Schweiz niedergelassenen Firma entschädigt worden sei. Somit habe er keine
gegen das Gesetz verstossende Erwerbstätigkeit ausgeübt.
B. - Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit
dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei aufzuheben und die Sache zur
Bestätigung der Bussenverfügung vom 5. April 1952 zurückzuweisen. Es macht
geltend, die Begründung des Einzelrichters verletze Art.:3 ANAG und Art. 3
ANAV, da für die Anwendung dieser Bestimmungen auf die Domizil- und
Entschädigungsfrage nichts ankomme. Schirer sei bedeutend länger als während
der achttägigen Anmeldefrist

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des Art. 2 ANAG in der Schweiz unerlaubterweise erwerbstätig gewesen.
C. - Schirer beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Es sei nicht richtig,
dass nichts darauf ankomme, ob er in der Schweiz Domizil gehabt habe und von
einer schweizerischen Firma entschädigt worden sei. Ein in der Schweiz nicht
domizilierter Ausländer könne hier gar keine Niederlassungsbewilligung
erhalten. Zudem wäre es für die schweizerische Volkswirtschaft unhaltbar, wenn
alle Ausländer, die sich zum Abschluss von Geschäften, zum Einkauf von Waren
usw. mehr als acht Tage in der Schweiz aufhalten, wegen unerlaubter
Erwerbstätigkeit gebüsst werden müssten. Wer kurzfristig in der Schweiz weile,
um für ausländische Rechnung einzukaufen, sei nicht «erwerbstätiger Ausländer»
im Sinne von Art. 3 Abs. 8 ANAV. Übrigens habe der Beschwerdegegner sich
regelmässig vor Ablauf des achten Tages bei In Kreisbüro Zürich 8 angemeldet
mit dem Bemerken, dass er hier länger als acht Tage zu geschäftlichen Zwecken
weile. Hätte er vom neunten Tage an nicht mehr Waren einkaufen dürfen, so
hätte ihn diese Amtsstelle darauf aufmerksam machen müssen. Das habe sie nicht
getan. Eventuell habe er nicht schuldhaft gehandelt. Da ihn das Kreisbüro
nicht darauf aufmerksam gemacht habe, dass er zuerst eine Bewilligung für die
Erwerbstätigkeit abwarten müsse, bevor er mit den geschäftlichen Verhandlungen
weiterfahre, habe er glauben dürfen, er sei seiner Pflicht nachgekommen und
habe alles Erforderliche getan, um seine Geschäfte hier abzuschliessen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Der Ausländer, der zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit eingereist ist, hat
sich binnen acht Tagen, auf jeden Fall jedoch vor Antritt einer Stelle, bei
der Fremdenpolizeibehörde des Aufenthaltsort es zur Regelung der Bedingungen
seiner Anwesenheit anzumelden (Art. 2 Abs. 1 ANAG). Während der Anmeldefrist
darf er ohne Bewilligung

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erwerbstätig sein, wenn er es ohne Stellenantritt tut; nach Ablauf der
Anmeldefrist dagegen ist auch die ohne Stellenantritt sich abwickelnde
Erwerbstätigkeit bewilligungspflichtig (Art. 3 Abs. 8 ANAV). Keinen
fremdenpolizeilichen Beschränkungen unterworfen ist bloss die Erwerbstätigkeit
eines Ausländers, dem die Niederlassung bewilligt worden ist (Art. 3 Abs. 10
ANAV).
Darnach kommt für die Frage, ob der Beschwerdegegner - der keine
Niederlassungsbewilligung besessen hat - auch nach Ablauf der achttägigen
Anmeldefrist ohne Bewilligung in der Schweiz hat Geschäfte abschliessen
dürfen, nichts darauf an, ob er hier in einer Mietwohnung oder, wie vom
Verteidiger im kantonalen Verfahren behauptet worden ist, in einer Pension
gelebt hat. Jeder Ausländer, der sich ohne Niederlassungsbewilligung in der
Schweiz aufhält (hier anwesend ist), bedarf einer Bewilligung, wenn er hier
eine Stelle antreten oder nach Ablauf der achttägigen Anmeldefrist anderswie
erwerbstätig sein will.
2.- Erwerbstätigkeit ist «Stellenantritt sowie jede andere ihrer Art nach
normalerweise auf Erwerb gerichtete Tätigkeit» (Art. 3 Abs. 1 ANAV).
Erwerbstätigkeit setzt somit nicht voraus, dass der Ausländer von einer in der
Schweiz niedergelassenen Person oder Gesellschaft eine Vergütung erhalte. Auch
wer die Vergütung aus dem Ausland bezieht oder den Erwerb in Form eines
Gewinnes aus den auf eigene Rechnung abgeschlossenen Geschäften findet, ist
erwerbstätig, ja Art. 3 Abs. 1 ANAV verlangt nicht einmal den Nachweis, dass
der Ausländer tatsächlich einen Erwerb gehabt habe und woher er ihm
zugeflossen sei, sondern begnügt sich mit dein Nachweis einer Tätigkeit, die
«normalerweise auf Erwerb gerichtet ist, d. h. nach den Erfahrungen des Lebens
um des Erwerbes willen ausgeübt wird.
3.- Ob im Sinne dieser Bestimmung erwerbstätig ist, wer als Inhaber oder
Angestellter eines ausländischen Fabrikations- oder Handelsunternehmens in der
Schweiz

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Einkäufe besorgt, kann dahingestellt bleiben. Dem Beschwerdegegner wird nicht
solche Tätigkeit vorgeworfen, sondern er hat in der Schweiz als selbständiger
Agent Käufe und Verkäufe vermittelt. Das geschieht normalerweise mit
Erwerbsabsicht und ist übrigens auch im vorliegenden Falle in dieser Absicht
geschehen, hat doch der Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren zugegeben, er
sei für seine Bemühungen bezahlt worden.
Da des weitem nicht bestritten ist, dass der Beschwerdegegner diese Tätigkeit
jeweilen auch nach Ablauf der achttägigen Anmeldefrist noch ausgeübt hat, hat
er sich objektiv gegen Art. 3 Abs. 8 ANAV vergangen. Denn die Erwerbstätigkeit
ist ihm nicht bewilligt worden. Der Beschwerdegegner behauptet das übrigens
auch nicht, sondern vertritt lediglich die unzutreffende Ansicht, er habe mit
der Anmeldung beim Kreisbüro Zürich 8 seine Pflicht getan und diese Amtsstelle
hätte ihm seine Tätigkeit ausdrücklich verbieten müssen.
4.- Die Widerhandlung gegen Art. 3 Abs. 8 ANAV fällt unter Art. 23 Abs. 3
ANAG, wonach, ausgenommen in besonders leichten Fällen, in denen von
Bestrafung Umgang genommen werden kann, Busse bis zu 2000 Franken
auszusprechen ist. Es liegt eine Übertretung vor (Art. 24 Abs. 1 ANAG in
Verbindung mit Art. 101

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 101
	1.	Keine Verjährung tritt ein für:
		a.	Völkermord (Art. 264);
		b.	Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Art. 264a Abs. 1 und 2);
		c.	Kriegsverbrechen (Art. 264c Abs. 1-3, 264d Abs. 1 und 2, 264e Abs. 1 und 2, 264f, 264g Abs. 1 und 2 und 264h);
		d.	Verbrechen, die als Mittel zu Erpressung oder Nötigung Leib und Leben vieler Menschen in Gefahr brachten oder zu bringen drohten, namentlich unter Verwendung von Massenvernichtungsmitteln, durch Auslösen von Katastrophen oder durch Geiselnahme;
		e. [1]	sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 und 1bis), sexueller Übergriff und sexuelle Nötigung (Art. 189), Vergewaltigung (Art. 190), Missbrauch einer urteilsunfähigen oder zum Widerstand unfähigen Person (Art. 191), Ausnützung einer Notlage oder Abhängigkeit (Art. 193) und Täuschung über den sexuellen Charakter einer Handlung (Art. 193a), wenn sie an Kindern unter 12 Jahren begangen wurden. [2]
	2.	Wäre die Strafverfolgung bei Anwendung der Artikel 97 und 98 verjährt, so kann das Gericht die Strafe mildern.
	3.	Die Absätze 1 Buchstaben a, c und d sowie 2 gelten, wenn die Strafverfolgung oder die Strafe am 1. Januar 1983 nach dem bis zu jenem Zeitpunkt geltenden Recht noch nicht verjährt war. Absatz 1 Buchstabe b gilt, wenn die Strafverfolgung oder die Strafe beim Inkrafttreten der Änderung vom 18. Juni 2010 dieses Gesetzes nach bisherigem Recht noch nicht verjährt war. Absatz 1 Buchstabe e gilt, wenn die Strafverfolgung oder die Strafe am 30. November 2008 nach dem bis zu jenem Zeitpunkt geltenden Recht noch nicht verjährt war. [3] [4]
[1] Eingefügt durch Ziff. I 1 des BG vom 15. Juni 2012 (Unverjährbarkeit sexueller und pornografischer Straftaten an Kindern vor der Pubertät) (AS 2012 5951; BBl 2011 5977). Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 16. Juni 2023 über eine Revision des Sexualstrafrechts, in Kraft seit 1. Juli 2024 (AS 2024 27; BBl 2018 2827; 2022 687, 1011). [2] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 18. Juni 2010 über die Änderung von Bundesgesetzen zur Umsetzung des Römer Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 4963; BBl 2008 3863). [3] Dritter Satz eingefügt durch Ziff. I 1 des BG vom 15. Juni 2012 (Unverjährbarkeit sexueller und pornografischer Straftaten an Kindern vor der Pubertät), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2012 5951; BBl 2011 5977). [4] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 18. Juni 2010 über die Änderung von Bundesgesetzen zur Umsetzung des Römer Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 4963; BBl 2008 3863).

StGB), die gemäss Art. 333 Abs. 3

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 333
	1.	Die allgemeinen Bestimmungen dieses Gesetzes finden auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen.
	2.	In den anderen Bundesgesetzen werden ersetzt:
		a.	Zuchthaus durch Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr;
		b.	Gefängnis durch Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe;
		c.	Gefängnis unter sechs Monaten durch Geldstrafe, wobei einem Monat Freiheitsstrafe 30 Tagessätze Geldstrafe zu höchstens 3000 Franken entsprechen.
	3.	Wird Haft oder Busse oder Busse allein als Höchststrafe angedroht, so liegt eine Übertretung vor. Die Artikel 106 und 107 sind anwendbar. Vorbehalten bleibt Artikel 8 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 [1] über das Verwaltungsstrafrecht. Eine Übertretung ist die Tat auch dann, wenn sie in einem anderen Bundesgesetz, welches vor 1942 in Kraft getreten ist, mit einer Gefängnisstrafe bedroht ist, die drei Monate nicht übersteigt.
	4.	Vorbehalten sind die von Absatz 2 abweichenden Strafdauern und Artikel 41 sowie die von Artikel 106 abweichenden Bussenbeträge.
	5.	Droht ein anderes Bundesgesetz für ein Verbrechen oder Vergehen Busse an, so ist Artikel 34 anwendbar. Von Artikel 34 abweichende Bemessungsregeln sind nicht anwendbar. Vorbehalten bleibt Artikel 8 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht. Ist die Busse auf eine Summe unter 1 080 000 Franken begrenzt, so fällt diese Begrenzung dahin. Ist die angedrohte Busse auf eine Summe über 1 080 000 Franken begrenzt, so wird diese Begrenzung beibehalten. In diesem Fall ergibt der bisher angedrohte Bussenhöchstbetrag geteilt durch 3000 die Höchstzahl der Tagessätze.
	6.	... [2]
	6bis.	Wird eine Tat mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe mit einer Mindestanzahl Tagessätzen bedroht, so gilt diese Untergrenze auch für die Mindestanzahl Tage Freiheitsstrafe. [3]
	7.	Die in andern Bundesgesetzen unter Strafe gestellten Übertretungen sind strafbar, auch wenn sie fahrlässig begangen werden, sofern nicht nach dem Sinne der Vorschrift nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist.
[1] SR 313.0 [2] Aufgehoben durch Ziff. I 5 des BG vom 17. Dez. 2021 über die Anpassung des Nebenstrafrechts an das geänderte Sanktionenrecht, mit Wirkung seit 1. Juli 2023 (AS 2023 254; BBl 2018 2827). [3] Eingefügt durch Ziff. I 1 des BG vom 17. Dez. 2021 über die Harmonisierung der Strafrahmen, in Kraft seit 1. Juli 2023 (AS 2023 259; BBl 2018 2827).

StGB Strafe sogar
nach sich zöge, wenn der Beschwerdegegner bloss fahrlässig gehandelt hätte. In
erster Linie wird jedoch die Vorinstanz, die zum subjektiven Tatbestand nicht
Stellung genommen hat, zu prüfen haben, ob die zum Vorsatz gehörenden
Tatsachen vorgelegen haben, insbesondere ob der Beschwerdegegner sich bewusst
gewesen ist, dass er keine Bewilligung der kantonalen Fremdenpolizei besessen
hat.
Falls das bejaht wird, stellt sich die Frage, ob der Beschwerdegegner im Sinne
des Art. 20

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 20
		Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die sachverständige Begutachtung durch einen Sachverständigen an.

StGB aus zureichenden Gründen angenommen hat, er sei zur Tat
berechtigt, d. h. er dürfe ohne Bewilligung erwerbstätig sein. Die Vorinstanz
wird zur Beantwortung dieser Frage feststellen

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müssen, ob richtig ist, dass der Beschwerdegegner, wie vom Verteidiger schon
im kantonalen Verfahren behauptet worden ist, die Anmeldungen beim Kreisbüro 8
mit der Bemerkung «zu geschäftlichen Zwecken versehen hat, und ob die Behörde
ihm auf das hin die Anwesenheit in der Schweiz bedingungslos bewilligt oder
wie sie allenfalls die Bedingungen seiner Anwesenheit (s. Art. 2 Abs. 1 ANAG)
umschrieben hat.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters
des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. Januar 1953 aufgehoben und die Sache zur
Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.