BGE-79-IV-106

S. 106 / Nr. 26 Strafgesetzbuch (d)

BGE 79 IV 106

26. Urteil des Kassationshofes vom 2. Oktober i. S. Nüssli gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons St.Gallen

Regeste:
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB.
a) Recht und Pflicht des Richters, den Vollzug einer bedingt aufgeschobenen
Strafe anzuordnen oder eine Ersatzmassnahme zu treffen, sind nicht befristet
(Erw. 2).
b) Voraussetzungen von Ersatzmassnahmen, insbesondere bei Nichtbefolgung einer
Weisung (Erw. 1 und 3).
c) Im Verfahren auf Anordnung des Vollzugs oder einer Ersatzmassnahme hat der
Richter einem vorsätzlichen Verbrechen oder Vergehen, das der Verurteilte
während der Probezeit begangen hat, selbst dann Rechnung zu tragen, wenn
deswegen kein Strafverfahren eröffnet worden ist (Erw. 3).
d) Die zusätzliche Probezeit braucht nicht an die ursprüngliche anzuschliessen
(Erw. 4).

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Art. 41, ch. 3, al. 1 et 2 CP.
a) Le droit et le devoir du juge d'ordonner l'exécution d'une peine avec
sursis ou de remplacer cette exécution par certaines mesures ne sont soumis à
aucun délai (consid. 2).
b) Conditions des mesures remplaçant l'exécution, en particulier en cas
d'infraction à une règle de conduite (consid. 1 et 3).
c) En ordonnant l'exécution de la peine ou en remplaçant cette exécution par
d'autres mesures, le juge doit tenir compte d'un crime ou d'un délit commis
intentionnellement par le condamné pendant le délai d'épreuve, même lors
qu'aucune procédure pénale n'a été ouverte à raison de cette infraction
(consid. 3).
d) Lorsque le juge prolonge le délai d'épreuve, il n'a pas besoin de faire
partir ce nouveau délai du jour où l'ancien expirait (consid. 4).
Art. 41 ciffra 3 cp. 1 e 2 CP.
a) Il diritto e il dovere del giudice di ordinare l'esecuzione della pena
sospesa condizionatamente o di sostituire quest'esecuzione con altri
provvedimenti non soggiaciono ad un termine (consid. 2).
b) Condizioni alle quali possono essere presi dei provvedimenti che
sostituiscono l'esecuzione della pena, in modo particolare nel caso in cui il
condannato trasgredisce una norma di condotta (consid. 1 e 3).
c) Ordinando l'esecuzione della pena o la sua sostituzione con altri
provvedimenti il giudice deve tener conto d'un crimine o delitto commesso dal
condannato durante il periodo di prova, anche se per questo reato non sia
ancora stato aperto il procedimento penale (consid. 3).
d) Se il giudice prolunga il periodo di prova, il periodo supplementare non
deve necessariamente cominciare il giorno in cui prese fine il periodo
anteriore (consid. 4).

A. - Der selbständig erwerbende Schreiner Josef Nüssli, der monatlich etwa Fr.
300.- verdient, wurde in seinem im April 1945 angehobenen Ehescheidungsprozess
vorsorglich verpflichtet, seiner Ehefrau an den Unterhalt Seiner Kinder Rutli,
geb. 1942, und Heidy, geb. 1944, monatlich Fr. 90.- zu bezahlen Im
Scheidungsurteil vom 16. April 1946, in dem die Kinder der Mutter zugesprochen
wurden, setzte das Bezirksgericht Hinwil die Beitragspflicht auf monatlich Fr.
40.- für jedes Kind herab. Da Nüssli nur einmal, im Jahre 1945, Fr. 45. und
dann böswillig nichts mehr leistete und da er sich auch der ihn nach
Verdienstersatzordnung treffenden Beitragspflicht entzog sowie Beiträge seines
Arbeiters der Erwerbsausgleichskasse nicht ablieferte, verurteilte ihn das
Kantonsgericht von

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St. Gallen am 4. Mai 1948 in Anwendung der Art. 217 StGB, Art. 34 Abs. 1 al. 2
und 3 der Verdienstersatzordnung und Art. 18 Abs. 1 al. 2 und 3 der
Ausführungsverordnung zur Lohnersatzordnung zu einem Monat Gefängnis. Es schob
den Vollzug der Strafe bedingt auf, stellte den Verurteilten für drei Jahre
unter Probe und wies ihn gemäss Art. 41 Ziff. 2 StGB an, «die rückständigen
Unterhaltsbeiträge im Rahmen seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
abzuzahlen».
B. - Im August 1951 teilte das schweizerische Zentralpolizeibüro der
Strafregisterbehörde des Kantons St. Gallen mit, dass Nüssli zu keiner
weiteren Strafe verurteilt worden sei, und ersuchte sie, durch die zuständige
Behörde prüfen zu lassen, ob er sich bewährt habe und der Eintrag im
Strafregister zu löschen sei. Das Bezirksgericht Neutoggenburg traf die
nötigen Erhebungen, worauf am 29. April 1953 die Staatsanwaltschaft des
Kantons St. Gallen dem Kantonsgericht beantragte, das Urteil löschen zu
lassen.
Am 4. Mai 1953 verlängerte indessen das Kantonsgericht die Probezeit «um
eineinhalb Jahr, ab Datum des heutigen Entscheides» und wies Nüssli an, «an
die ihm mit Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 16. April 1946 überbundenen
Unterhaltsrenten monatliche Mindestbeträge von Fr. 30. zu entrichten».
Zur Begründung führte es aus: Während der am:3. Mai 1951 abgelaufenen
Probezeit sei der Verurteilte nicht mehr straffällig geworden, und sein
Verhalten sei zufriedenstellend gewesen. An Zahlungen habe er während der
Probezeit nichts geleistet, weder die Untersuchungs- und Gerichtskosten, noch
den bei der Erwerbsausgleichskasse ausstehenden Betrag von Fr. 77.90, noch die
rückständigen oder laufenden Unterhaltsbeiträge an die Kinder. Im Urteil vom
4. Mai 1948 sei ihm auf Grund der von ihm selber genannten Zahlen betreffend
die Höhe seines durchschnittlichen Einkommens und seine täglich für das Essen
aufgewendeten Beträge zugemutet worden, sich einzuschränken, um seinen
Verpflichtungen wenigstens zum

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Teil nachkommen zu können. Mindestens teilweise sei die Nichterfüllung der
Unterhaltspflichten als böswillig erschienen. Während der Probezeit hätten
keine wesentlich veränderten Verhältnisse vorgelegen. Der Verurteilte habe
trotzdem nichts getan, um die Erwartung des Richters zu erfüllen. Bei wirklich
gutem Willen wäre es ihm möglich gewesen, wenigstens einen kleinen Beitrag für
seine Kinder zu erübrigen. Aus seinem Verhalten sei nun aber nicht ein Minimum
von gutem Willen und nicht der bescheidenste Ansatz zu einem Versuch, etwas zu
leisten, zu ersehen. Damit habe er das in ihn gesetzte Vertrauen getäuscht.
Die Tatsache, dass er finanziell beschränkte Möglichkeiten habe und ihm keine
förmliche Mahnung erteilt wurde, rechtfertige es immerhin, zur Zeit von der
Anordnung des Strafvollzuges noch abzusehen und gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2
StGB die Probezeit um die Hälfte ihrer Dauer zu verlängern. Dass sie schon im
Mai 1951 abgelaufen sei, hindere die Verlängerung nicht, da es
verfahrensmässig unmöglich wäre, nach Ablauf der Probezeit die notwendigen
Erhebungen durchzuführen und trotzdem noch während der Probezeit die
Verlängerung anzuordnen. Ebenso leuchte ein, dass die neue Probezeit mit dem
Tage des Entscheides, nicht mit dem Ende der abgelaufenen Probezeit zu laufen
beginne, da der Verurteilte in der Zwischenzeit nicht unter der Drohung der
allenfalls zu vollziehenden Strafe gestanden habe.
C. - Nüssli führt gegen den Entscheid vom 4. Mai 1953 Nichtigkeitsbeschwerde
mit dem Antrag, er sei aufzuheben und das Urteil vom 4. Mai 1948 im
Strafregister zu löschen.
In der nach Art. 273 Abs. 2 BStP verbesserten Beschwerdeschrift macht er
geltend, da gemäss Art. 73 Ziff. 1 StGB am:3. Mai 1953
Vollstreckungsverjährung eingetreten sei, dürfe Art. 41 Ziff. 3 StGB nicht
mehr angewendet werden. Das dürfte selbst dann nicht mehr geschehen, wenn man
annehmen wollte, die Vollstreckungsverjährung sei durch die Amtshandlungen im
Verfahren auf Löschung des Strafregistereintrages unterbrochen worden. Es
könne

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nicht der Sinn des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB sein, dass die Probezeit Jahre
nach ihrem Ablauf noch verlängert werden dürfe. Man hätte Gelegenheit gehabt,
die nötigen Erhebungen alsbald nach Eingang der Meldung des
Zentralpolizeibüros vom August 1951 zu treffen. Aus BGE 76 IV 11 sei zu
schliessen, dass die Untersuchung unmittelbar anschliessend zu erfolgen habe.
Könnte der Strafvollzug ohne zeitliche Grenze angeordnet werden, so wäre sein
bedingter Aufschub nicht mehr eine Rechtswohltat oder ein Erziehungsmittel.
D. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hat innert der ihr
gesetzten Frist keine Gegenbemerkungen eingereicht.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB sieht die Verwarnung des Verurteilten, die
Auferlegung weiterer Bedingungen und die Verlängerung der Probezeit nur vor
als Ersatzmassnahmen für die Anordnung des bedingt aufgeschobenen
Strafvollzuges; sie sind nur zulässig, wenn an sich die Voraussetzungen des
Vollzuges erfüllt sind, der Richter diesen aber, weil ein besonders leichter
Fall vorliegt, für unangemessen hält. Wäre die Anordnung des Strafvollzuges
infolge Zeitablaufs oder aus anderen Gründen nicht zulässig, so hätte das
Kantonsgericht daher weder die Probezeit verlängern noch dem Beschwerdeführer
eine neue Weisung erteilen dürfen.
2.- Der Beschwerdeführer irrt sich, wenn er meint, die
Vollstreckungsverjährung stände dem Vollzug der Strafe im Wege. Gemäss Art. 74
StGB beginnt in Fällen, in denen der Vollzug der Strafe bedingt aufgeschoben
ist, die Verjährungsfrist nicht mit der Rechtskraft des Urteils, sondern erst
mit dem Tage zu laufen, an dem die Vollstreckung angeordnet wird.
Wie das Bundesgericht auf Grund der Entstehungsgeschichte des Art. 74 StGB
entschieden hat, sind Recht und Pflicht des Richters, wegen Täuschung des
Vertrauens den

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Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe anzuordnen, auch nicht durch eine
der Vollstreckungsverjährung analoge, aber mit der Rechtskraft des Urteils
beginnende Frist begrenzt (BGE 78 IV 8, 225).
Dass in dem in BGE 76 IV 11 ff. veröffentlichten Urteil des Kassationshofes
vom 16. März 1950 i. S. Rudolf, in welchem diese Frage noch offen gelassen
worden war, eine Befristung wenigstens in dem Sinne anerkannt worden sei, dass
jedenfalls die Erhebungen über die Täuschung des Vertrauens unmittelbar
anschliessend an die Probezeit stattzufinden hätten, ist ebenfalls nicht
richtig. In diesem Urteil ist lediglich ausgeführt worden, den Behörden müsse
vernünftigerweise gestattet werden, wenigstens die Probezeit ablaufen zu
lassen, ehe sie wegen Täuschung des Vertrauens das Verfahren auf Anordnung des
Strafvollzuges einleiten, und auch nach Ablauf der Probezeit sei im
beurteilten Falle nicht ungebührlich lange Zeit verstrichen, sodass es als
stossend empfunden werden könnte, dass der Verurteilte die Strafe verbüssen
müsse. Dass die Strafe nicht mehr vollzogen werden dürfte, wenn der Richter
auf stossende Weise mit der Anordnung des Vollzuges zugewartet hätte, ist
damit nicht gesagt worden; diese Frage hat sich nicht gestellt. In dem in BGE
78 IV 8 veröffentlichten Urteil sodann, in dem das Bundesgericht verneint hat,
dass das Gesetz dem Richter für die Anordnung des Strafvollzuges eine
zeitliche Grenze setze, hat durch die abschliessende Erwägung, dass die
abgelaufene Zeit die Vollstreckung nicht als stossend erscheinen lasse,
lediglich zusätzlich gesagt werden wollen, dass die gegenteilige Ansicht des
Verurteilten nicht standhalte und daher darauf selbst dann nichts ankäme, wenn
der Richter im Verfahren nach Art. 41 Ziff. 3 StGB zu prüfen hätte, ob
Zeitablauf den Strafvollzug stossend oder nicht stossend mache.
Es besteht auch heute kein Grund, dieser Frage für den Richter irgendwelche
Bedeutung zuzuerkennen. Ob die Billigkeit verlange, dass er eine bedingt
aufgeschobene

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Strafe nicht mehr jederzeit nach Ablauf der Probezeit vollstreckbar erkläre,
war eine Frage, die die gesetzgebenden Behörden zu entscheiden hatten. Nachdem
sie eine Befristung abgelehnt haben (vgl. BGE 78 IV 8), kann nicht der Richter
eine solche dadurch einführen, dass er je nach Umständen die Anordnung des
Vollzugs oder die Verlängerung der Probezeit wegen Zeitablaufs als stossend
erklärt.
3.- Wegen Nichtbefolgung einer richterlichen Weisung darf der Strafvollzug nur
angeordnet werden, wenn der Verurteilte der Weisung trotz förmlicher Mahnung
des Richters zuwidergehandelt hat (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB). Folglich
setzen auch die für leichte Fälle vorgesehenen Ersatzmassnahmen des Art. 41
Ziff. 3 Abs. 2 eine solche Mahnung voraus, wenn sie wegen Nichtbefolgung einer
Weisung angeordnet werden sollen. Da der Beschwerdeführer nicht gemahnt worden
ist, lässt sich der angefochtene Entscheid nicht damit begründen, dass er
entgegen der Weisung die rückständigen Unterhaltsbeiträge nicht bezahlt habe.
Die Vorinstanz hat indessen festgestellt, dass der Beschwerdeführer auch die
laufenden Unterhaltsbeiträge nicht bezahlt hat, obschon seine finanziellen
Verhältnisse gleich geblieben sind, wie in der dem Urteil vom 4. Mai 1948
vorausgegangenen Zeit. Damit steht fest, dass er unabhängig von der Weisung
das auf ihn gesetzte Vertrauen, dass er durch den bedingten Aufschub des
Strafvollzuges zu Wohlverhalten bewogen werde, insbesondere keine weiteren
strafbaren Handlungen begehe, getäuscht hat. Denn die laufenden Beiträge hatte
er auch ohne richterliche Weisung zu bezahlen. Dass er es nicht getan hat,
kann, wie er übrigens nicht bestreitet, nur auf bösem Willen beruhen, da er
überhaupt nichts geleistet hat, auch nicht rückständige Beiträge. Nach
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann sich der Unterhaltspflichtige
im Strafverfahren sowenig wie in der Betreibung darauf berufen, dass sein
Einkommen seinen Notbedarf nicht übersteige; es

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ist ihm unter dem Gesichtspunkt des Art. 217 StGB zuzumuten, dass er von
seinem Einkommen dem Unterhaltsberechtigten soviel zukommen lasse, als dieser
davon in der Betreibung für die Unterhaltsforderung pfänden lassen könnte (BGE
74 IV 156). Der Beschwerdeführer hätte sich daher einschränken und seinen
Kindern von seinem Einkommen, wenn nicht den ganzen Unterhaltsbeitrag,
regelmässig einen Teil zukommen lassen sollen. Durch die Nichtleistung hat er
sich weiterhin fortgesetzt der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im
Sinne des Art. 217 StGB schuldig gemacht. Dass deswegen kein neues
Strafverfahren gegen ihn eröffnet worden ist, hindert nicht, dass der Richter,
der über den Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe zu erkennen hat, das
begangene Vergehen selber feststelle, es vorfrageweise strafrechtlich würdige
und ihm als Täuschung des richterlichen Vertrauens Rechnung trage.
Der Verlängerung der Probezeit und der Auferlegung neuer Bedingungen hat daher
nichts im Wege gestanden, nachdem die Vorinstanz - ob zu Recht oder zu
Unrecht, muss mangels einer Beschwerde der Staatsanwaltschaft dahingestellt
bleiben - das Verhalten des Beschwerdeführers als «besonders leichten Fall»
gewürdigt hat.
4.- Die Vorinstanz lässt die anderthalbjährige Frist, um die sie die
ursprüngliche Probezeit verlängert hat, von der Ausfällung des die
Verlängerung verfügenden Entscheides an laufen. Das widerspricht Art. 41 Ziff.
3 Abs. 2 StGB nicht. Von einer Verlängerung (prolongation, prolungamento) im
engsten Sinne kann zwar nicht gesprochen werden, wenn die zugesetzte Frist
nicht an die alte sich unmittelbar anschliesst. Es ginge jedoch gegen den Sinn
der Bestimmung, dem Begriff nicht einen weiteren Inhalt zu geben. Da das
Verfahren, in dem entschieden wird, ob der Verurteilte das richterliche
Vertrauen getäuscht hat, oft erst nach Ablauf der Probe zeit eingeleitet
werden kann und eine Weile dauert, könnte eine an die frühere Probezeit
unmittelbar anschliessende Verlängerung leicht dazu führen,

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dass der Verurteilte nach Eröffnung des Entscheides nur noch kurze Zeit oder,
wie im vorliegenden Falle, überhaupt nicht mehr unter Bewährungsprobe stände.
Die Verlängerung würde dann jeden vernünftigen Sinns entbehren.
Denn sie könnte aus subjektiven Gründen unmöglich dazu führen, dass der
Verurteilte für sein Verhalten vor Erlass des Verlängerungsentscheides in
einem neuen Verfahren nach Art. 41 Ziff. 3 Rede und Antwort zu stehen hätte.
«Verlängert» im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ist die Probezeit, wenn
der Verurteilte länger unter Probe gestellt wird, als es im Urteil über den
bedingten Strafaufschub geschehen ist; dass die zusätzliche Bewährungsfrist
unmittelbar an die ursprüngliche anschliesse, ist nicht nötig.
Demnach erkennt der Kassationshof
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.