BGE-79-II-289 - 1953-01-01 - ATF - Droit civil - Art. 181 und 176 OR.Bedeutung des Hinweises auf eine Bilanz in der öffentlichen Anzeige an die...

S. 289 / Nr. 50 Obligationenrecht (d)

BGE 79 II 289

50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. April 1953 i. S.
VOP-Stadtplan A.-G. gegen Hegner.

Regeste:
Art. 181 und 176 OR.
Bedeutung des Hinweises auf eine Bilanz in der öffentlichen Anzeige an die
Gläubiger bei Übernahme eines Geschäftes mit Aktiven und Passiven.
Übernahme von in der öffentlichen Verlautbarung erkennbar ausgeschlossenen
Verpflichtungen durch Einzelkundgebung gegenüber dem betreffenden Gläubiger.
Art. 181 et 176 CO.
Portée de la référence à un bilan dans l'annonce publique aux créanciers faite
en vue de la reprise d'une affaire avec l'actif et le passif.
Manifestation particulière de volonté à l'égard d'un créancier, impliquant la
reprise d'obligations que l'annonce publique excluait d'une manière
reconnaissable.
Art. 181 e 176 CO.
Portata del riferimento ad un bilancio nell'avviso pubblico ai creditori in
vista dell'assunzione d'un'azienda con l'attivo e il passivo.
Manifestazione particolare di volontà nei confronti d'un creditore, la quale
implica l'assunzione di obbligazioni che l'avviso pubblico escludeva in modo
riconoscibile.

Sachverhalt.
Am 13. Juni 1949 schloss Ernst Lüthi mit Emil Hegner «namens der in Gründung
begriffenen VOP-Stadtplan A. -G.» einen Dienstvertrag für die Dauer von
zunächst 2 Jahren ab. Darin wurde vereinbart, dass Hegner ein

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Monatsgehalt von Fr. 900.- beziehen solle, vorgängig jedoch eine
«Interesseneinlage» von Fr. 10,000.- in die Einzelfirma Lüthi zu leisten habe.
Letzteres geschah. Hegner trat seine Stelle auf Anfang Juli 1949 an. Am 12.
Oktober 1949 wurde dann die VOP-Stadtplan A.-G. gegründet. Sie übernahm durch
Vertrag vom gleichen Tage das Geschäft Lüthis mit Aktiven und Passiven in
bestimmter Höhe. Weiter sah Ziff. 6 des Abkommens vor, dass die A.-G. an
«laufenden Verbindlichkeiten» den Dienstvertrag mit Hegner ab 1. Oktober 1949
übernehme, dagegen allfällige Guthaben Hegners «aus früherer Tätigkeit oder
aus anderen Rechtsgründen von Ernst Lüthi persönlich beglichen» würden.
Wenig später, am 22. November 1949, wurde Hegner fristlos entlassen. Gestützt
auf den Anstellungsvertrag vom 13. Juni 1949 belangte er die A.-G. u. a. auf
Erstattung der Interesseneinlage von Fr. 10,000. und auf Bezahlung
rückständigen Lohnes für die Monate Juli bis September 1949 im Betrage von Fr.
2700. - Das Obergericht des Kantons Zürich schützte diese Ansprüche mit Urteil
vom 26. Juni 1952. Auf Berufung der Beklagten hin bestätigt das Bundesgericht
den kantonalen Entscheid.
Aus den Erwägungen
4.- Gemäss Art. 181 OR wird, wer ein Geschäft mit Aktiven und Passiven
übernimmt, den Gläubigern aus den damit verbundenen Schulden «ohne weiteres «,
also von Gesetzes wegen verpflichtet, sobald die Übernahme den Gläubigern
mitgeteilt oder in öffentlichen Blättern ausgekündigt worden ist.
a) Die erste Voraussetzung, die Übernahme eines Geschäftes mit Aktiven und
Passiven, ist verwirklicht durch den Übernahmevertrag vom 12. Oktober 1949.
Daran ändert nichts, dass nicht alle Passiven der Firma Lüthi einbezogen
wurden, sondern nur jene laut Bilanz vom 1. Oktober 1949 und dazu gewisse
«laufende Verbindlichkeiten», welche in der Bilanz naturgemäss nicht

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zum Ausdruck kommen. Nach schweizerischer Lehre und Rechtsprechung steht die
Zurückbehaltung einzelner Aktiven oder die Ausscheidung einzelner Passiven der
Geschäftsübernahme im Sinne des Art. 181 OR nicht entgegen (vgl. BGE 60 II 104
/5; FICK in SJZ 20 S. 221 ff und dortige Literaturvermerke). Eine andere,
später zu erörternde Frage ist, wann eine derartige Beschränkung im
Einzelfalle vorliege und welche Bedeutung sie habe.
Gegeben ist auch die zweite Voraussetzung, die Kundmachung der
Geschäftsübernahme an die Gläubiger, jedenfalls in der allgemeinen Form einer
Veröffentlichung der neu gegründeten A.-G. im Handelsamtsblatt vom 20. Oktober
1949.
b) Für die Gläubiger ist hinsichtlich des Umfanges der Geschäftsübernahme, d.
h. des Bestandes und Ausmasses übernommener Aktiven und Passiven, nicht der
interne Übernahmevertrag massgeblich, sondern die an sie gerichtete Mitteilung
oder die öffentliche Verlautbarung (BGE 60 II 104 /5). Vom Bezirksgericht
wurde das zutreffend festgehalten.
Das Obergericht geht einen anderen Weg. Es stellt an den Anfang seiner
Überlegungen die erwähnte Ziff. 6 des Übernahmevertrages vom 12. Oktober 1949,
gelangt auslegend zum Schluss, die Bestimmung umfasse die gesamten
Verpflichtungen des Vertrages Lüthi/Kläger vom 13. Juni 1949 und behaftet die
Beklagte dabei, da sie nicht durch falsche Bekanntmachung nach aussen in
Wirklichkeit übernommene Schulden abwälzen könne und eine ausdrückliche
Ablehnung einzelner Verpflichtungen fehle. Nun ist aber, wie vorstehend
betont, gegenüber Dritten jener interne und unveröffentlichte Vertrag vom 12.
Oktober 1949 an sich nicht geeignet zur Ermittlung dessen, was nach Art. 181
OR übernommen wurde, und es kann ihm auch nicht etwa der Charakter einer
besonderen Mitteilung an den Kläger zugeschrieben werden. Der Übernahmevertrag
wurde abgeschlossen zwischen Lüthi und den Gründern der A. -G., ohne
Beteiligung oder

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Mitwirkung des Klägers, derer es nicht bedurfte. Seine Bekanntgabe nach aussen
war nicht vorgesehen und hat auch nicht stattgefunden. Schon deswegen kann er
nicht die Funktion erfüllt haben, welche einer Mitteilung der
Geschäftsübernahme nach Art. 181 OR zukommt, noch kann er als Angebot des
Übernehmers zum Abschluss einer gewöhnlichen Schuldübernahme mit dem
Gläubiger. hier dem Kläger, aufgefasst werden. Der Kläger selber hat vom
Vorhandensein des internen Vertrages längere Zeit nicht einmal gewusst,
sondern es erst aus den Akten des Strafprozesses gegen Lüthi erfahren.
c) Die Kundgabe im Handelsamtsblatt vom 20. Oktober 1949 lautet dahin, die am
12. Oktober 1949 neu gegründete A.-G. übernehme von Ernst Lüthi «dessen...
VOP-Stadtplangeschäft mit Aktiven und Passiven gemäss Bilanz vom 1. Oktober
1949, wonach die Aktiven Fr. 63,107.05 und die Passiven Fr. 6957.05 betragen,
zum Preise von Fr. 56,250.-».
Grundsätzlich kann in einer solchen Veröffentlichung (entgegen der von FICK,
SJZ 20 S. 225, und von WIELAND. Handelsrecht I S. 283, vertretenen Ansicht)
keine Beschränkung der Schuldübernahme erblickt werden. Es deckt sich mit dem
Vertrauensprinzip, dass auf die Übernahmeerklärung abgestellt sind. Jede
Ungewissheit, ob sie eine Einschränkung enthalte, und jede Mehrdeutigkeit geht
zu Lasten des Übernehmers. Die Rechtssicherheit gebietet, allen Versuchen zu
versteckter Beschränkung zu wehren. Bei einer Geschäftsübernahme mit Aktiven
und Passiven spricht die Vermutung für Gesamtübergang. Der blosse Hinweis auf
eine Bilanz liebt sie nicht auf, weil eben der Gläubiger darunter in guten
Treuen die Endbilanz des übernommenen Geschäftes verstehen und deren
Richtigkeit und Vollständigkeit von Rechts wegen unterstellen darf. Dasselbe
gilt für die Verweisung auf ein Schuldenverzeichnis, das der Übernahme
zugrunde liege: es sei denn, dass eigens gesagt werde, der Geschäftserwerber
übernehme «nur im beschränkten Ausmass» des

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Schuldenverzeichnisses, in welchem Falle dem Gläubiger wohl zumutbar ist, sich
zu erkundigen, ob sein Guthaben eingeschlossen sei. Wenn also die Beklagte
wissen liess, sie übernehme das Geschäft Lüthis gemäss einer (zudem noch aus
der Zeit vor ihrer Gründung datierten) Bilanz, welche Aktiven und Passiven in
bezifferter Höhe ausweise, so liegt darin für den Dritten weder eine
ausdrückliche und unmissverständliche noch überhaupt eine erkennbare
Beschränkung.
Ein Vorbehalt drängt sich nur da auf, wo die offene Forderung eines einzelnen
Gläubigers allein schon die mitgeteilte Passivensumme übersteigt. Für ihn wird
sich, bei Aufwendung der vom Mitteilungsempfänger nach Treu und Glauben zu
erwartenden Sorgfalt, sofort ergeben, dass sein Guthaben nicht oder doch nicht
vollständig inbegriffen sein kann, die «Bilanz» mithin nicht Schlussbilanz des
übernommenen Geschäftes ist, sondern auf einer Ausscheidung übernommener von
nicht übernommenen Verpflichtungen beruht. Gerade so verhält es sich hier. Dem
Kläger ist die unvollständige Schuldübernahme beim Lesen der Veröffentlichung
im Handelsamtsblatt nicht entgangen, wie sein Brief vom 24. Oktober 1949 an
Lüthi beweist. Für ihn war das damals so klar, dass er auch später, als er die
Angelegenheit mit Schreiben vom 16. November 1949 dem
Verwaltungsratspräsidenten von Tscharner vortrug, rechtliche Schritte nicht
gegen die Gesellschaft, sondern (wie schon im Brief vom 24. Oktober 1949)
gegen Lüthi androhte, was allerdings nach seiner Meinung auch der A.-G.
Unannehmlichkeiten verursachen musste. Entsprechend ist die Antwort von
Tscharners vom 18. November 1949 gehalten, die im übrigen eine reine
Empfangsbestätigung war. Bei dieser Sachlage kann der Kläger nicht den
Standpunkt verfechten, die Beklagte habe durch ihre Anzeige im
Handelsamtsblatt die umstrittenen Forderungen aus dem Vertrag mit Lüthi vom
13. Juni 1949 übernommen.
5.- Indessen bleibt zu prüfen, ob nicht die beiden

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Schulden auf Grund einer Einzelkundgebung an den Kläger von der Beklagten
übernommen worden sind.
a) Eine schriftliche oder mündliche Zusage der Beklagten an den Kläger,
abweichend von der Anzeige im Handelsamtsblatt die Verpflichtung zur
Erstattung der Interesseneinlage und zur Zahlung rückständigen Lohnes im
Rahmen des Geschäftserwerbs übernehmen zu wollen, ist nie ergangen. Nach Ziff.
6 des internen Vertrages mit Lüthi sollten von ihm persönlich Guthaben des
Klägers aus früherer Tätigkeit (sc. vor dem 1. Oktober 1949) oder aus andern
Rechtsgründen (sc. als dem Dienstvertrag) beglichen werden. Dass Lüthi später
als Verwaltungsrat oder Prokurist der A.-G. je deren Haftung dem Kläger
zugesichert hätte, ist nicht erwiesen. Was aber Lüthi oder der die
Gesellschaftsgründung im Rechtlichen vorbereitende Dr. Beuttner während des
Monats September 1949 geäussert haben, ist in diesem Zusammenhange belanglos,
weil als Aufhebung oder Änderung der öffentlichen Auskündung nur bei oder nach
der Gründung abgegebene Erklärungen in Betracht kommen. Zwar verzeichnet die
Vorinstanz aus dieser Periode den von der Angestellten Hodel bezeugten
Ausspruch Lüthis, Hegner bekomme sein Geld von der A. -G. Jedoch ist nirgends
behauptet oder dargetan, dass Frau Hodel darüber den Kläger verständigt habe.
b) Dagegen sind Willenskundgebungen der Beklagten, den Vertrag vom 13. Juni
1949 in seiner Gesamtheit zu übernehmen, in Gestalt positiver Handlungen zu
bejahen.
c) Fragen lässt sich einzig noch, ob der umschriebene Vorgang als
Sondermitteilung an den Kläger gemäss Art. 181 OR zu werten sei oder als
Abschluss einer mit dem Geschäftserwerb zusammenhängenden gewöhnlichen
Schuldübernahme. Naheliegender und angebrachter ist letzteres. Begrifflich
wäre freilich auch die andere Anschauung nicht unmöglich. Die Mitteilung nach
Art. 181 OR kann in irgendwie geeigneter Weise erfolgen und ist

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an keine Form gebunden (BGE 75 II 303 /4). Eine Einzelkundgabe wird in der
Regel anstelle öffentlicher Verlautbarung ergehen. Immerhin ist sie auch neben
einer solchen denkbar. Wenn aber die öffentliche Anzeige gegenüber einem
Gläubiger den für ihn erkennbaren und von ihm erkannten Ausschluss von
Verpflichtungen enthält, muss ausnahmsweise, um Missbräuchen zu steuern,
verlangt werden, dass eine widersprechende Einzelmitteilung ausdrücklich
erfolge.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 181 - 1 Celui qui acquiert un patrimoine ou une entreprise avec actif et passif devient responsable des dettes envers les créanciers, dès que l'acquisition a été portée par lui à leur connaissance ou qu'il l'a publiée dans les journaux.
¹	Celui qui acquiert un patrimoine ou une entreprise avec actif et passif devient responsable des dettes envers les créanciers, dès que l'acquisition a été portée par lui à leur connaissance ou qu'il l'a publiée dans les journaux.
²	Toutefois, l'ancien débiteur reste solidairement obligé pendant trois ans avec le nouveau; ce délai court, pour les créances exigibles, dès l'avis ou la publication, et, pour les autres créances, dès la date de leur exigibilité.69
³	Les effets d'un semblable transfert de passif sont d'ailleurs les mêmes que ceux du contrat de reprise de dette proprement dit.
⁴	La cession d'un patrimoine ou d'une entreprise appartenant à des sociétés commerciales, à des sociétés coopératives, à des associations, à des fondations ou à des entreprises individuelles qui sont inscrites au registre du commerce, est régie par les dispositions de la loi du 3 octobre 2003 sur la fusion70.71

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 176 - 1 Le remplacement de l'ancien débiteur et sa libération s'opèrent par un contrat entre le reprenant et le créancier.
¹	Le remplacement de l'ancien débiteur et sa libération s'opèrent par un contrat entre le reprenant et le créancier.
²	L'offre de conclure ce contrat peut résulter de la communication faite au créancier par le reprenant ou, avec l'autorisation de celui-ci, par l'ancien débiteur, de la convention intervenue entre eux.
³	Le consentement du créancier peut être exprès ou résulter des circonstances; il se présume lorsque, sans faire de réserves, le créancier accepte un paiement ou consent à quelque autre acte accompli par le reprenant à titre de débiteur.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 181 - 1 Celui qui acquiert un patrimoine ou une entreprise avec actif et passif devient responsable des dettes envers les créanciers, dès que l'acquisition a été portée par lui à leur connaissance ou qu'il l'a publiée dans les journaux.
¹	Celui qui acquiert un patrimoine ou une entreprise avec actif et passif devient responsable des dettes envers les créanciers, dès que l'acquisition a été portée par lui à leur connaissance ou qu'il l'a publiée dans les journaux.
²	Toutefois, l'ancien débiteur reste solidairement obligé pendant trois ans avec le nouveau; ce délai court, pour les créances exigibles, dès l'avis ou la publication, et, pour les autres créances, dès la date de leur exigibilité.69
³	Les effets d'un semblable transfert de passif sont d'ailleurs les mêmes que ceux du contrat de reprise de dette proprement dit.
⁴	La cession d'un patrimoine ou d'une entreprise appartenant à des sociétés commerciales, à des sociétés coopératives, à des associations, à des fondations ou à des entreprises individuelles qui sont inscrites au registre du commerce, est régie par les dispositions de la loi du 3 octobre 2003 sur la fusion70.71

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 181 - 1 Celui qui acquiert un patrimoine ou une entreprise avec actif et passif devient responsable des dettes envers les créanciers, dès que l'acquisition a été portée par lui à leur connaissance ou qu'il l'a publiée dans les journaux.
¹	Celui qui acquiert un patrimoine ou une entreprise avec actif et passif devient responsable des dettes envers les créanciers, dès que l'acquisition a été portée par lui à leur connaissance ou qu'il l'a publiée dans les journaux.
²	Toutefois, l'ancien débiteur reste solidairement obligé pendant trois ans avec le nouveau; ce délai court, pour les créances exigibles, dès l'avis ou la publication, et, pour les autres créances, dès la date de leur exigibilité.69
³	Les effets d'un semblable transfert de passif sont d'ailleurs les mêmes que ceux du contrat de reprise de dette proprement dit.
⁴	La cession d'un patrimoine ou d'une entreprise appartenant à des sociétés commerciales, à des sociétés coopératives, à des associations, à des fondations ou à des entreprises individuelles qui sont inscrites au registre du commerce, est régie par les dispositions de la loi du 3 octobre 2003 sur la fusion70.71

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 181 - 1 Celui qui acquiert un patrimoine ou une entreprise avec actif et passif devient responsable des dettes envers les créanciers, dès que l'acquisition a été portée par lui à leur connaissance ou qu'il l'a publiée dans les journaux.
¹	Celui qui acquiert un patrimoine ou une entreprise avec actif et passif devient responsable des dettes envers les créanciers, dès que l'acquisition a été portée par lui à leur connaissance ou qu'il l'a publiée dans les journaux.
²	Toutefois, l'ancien débiteur reste solidairement obligé pendant trois ans avec le nouveau; ce délai court, pour les créances exigibles, dès l'avis ou la publication, et, pour les autres créances, dès la date de leur exigibilité.69
³	Les effets d'un semblable transfert de passif sont d'ailleurs les mêmes que ceux du contrat de reprise de dette proprement dit.
⁴	La cession d'un patrimoine ou d'une entreprise appartenant à des sociétés commerciales, à des sociétés coopératives, à des associations, à des fondations ou à des entreprises individuelles qui sont inscrites au registre du commerce, est régie par les dispositions de la loi du 3 octobre 2003 sur la fusion70.71