BGE-79-I-321 - 1953-01-01 - DTF - Diritto costituzionale - Die Adoption eines Ausländers durch einen in der Schweiz wohnhaften Schweizer untersteht inbezug...

RS 211.435.1 OAPuE Ordinanza dell' 8 dicembre 2017 sulla realizzazione di atti pubblici e autenticazioni in forma elettronica (OAPuE)

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S. 321 / Nr. 56 Rechtsgleichheit {Rechtsverweigerung} (d)

BGE 79 I 321

56. Urteil vom 22. Dezember 1953 i. S. Thenen gegen Staatsrat des Kantons
Wallis.

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Regeste:
Die Adoption eines Ausländers durch einen in der Schweiz wohnhaften Schweizer
untersteht inbezug auf Verfahren und Zulässigkeitsvoraussetzungen dem
schweizerischen Recht. Wie hat die Behörde, der die Erteilung der nach Art.
267 erforderlichen Ermächtigung obliegt, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass
der Heimatstaat des Angenommenen die Adoption nicht anerkennen könnte? Art. 8
NAG, 264 ff. ZGB, 4 BV.
Touchant les conditions de forme et de fond, l'adoption d'un étranger par un
Suisse domicilié en Suisse est soumise au droit suisse. Comment l'autorité
dont dépend l'autorisation visée par l'art. 267 CC doit-elle tenir compte du
fait que l'Etat d'origine de l'adopté ne peut reconnaître l'adoption? Art. 8
LRDC, 264 ss. CC, 4 Cst.
L'adozione di uno straniero da parte d'uno Svizzero domiciliato in Isvizzera è
sottoposta, per quanto attiene alle condizioni di forma e di merito, al
diritto svizzero. Come l'autorità da cui dipende l'autorizzazione contemplata
dall'art. 267 CC deve tenere conto del fatto che lo Stato d'origine
dell'adottato non può riconoscere l'adozione? Art. 8 LR, 264 e seg. CC, 4 CF.

A. - Die seit Jahren von ihrem Ehemann getrennt lebende Italienerin Luigia
Testori geb. Locatelli kam im Jahre 1946 in die Schweiz und trat in Neuenburg
eine Stelle an. Sie lernte dort einen italienischen Arbeiter kennen, hatte mit
ihm ein Liebesverhältnis und gebar am 21. Juli 1948 in Belfaux (Kt. Freiburg)
ein Kind Pierrette,

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das sie, als sie bald darauf nach Italien zurückkehrte, im «Asile Les Bois» in
Belfaux zurückliess. Dieses übergab das Kind im Herbst 1948 den kinderlosen
Ehegatten Theodor und Margrit Thenen-Imsand, geb. 1898 und 1903, in Münster
(Kt. Wallis) zur Pflege, wo es sich seither befindet. Nachdem die Ehegatten
Testori-Locatelli am 28. August 1952 ihre Zustimmung zur Adoption ihres Kindes
Pierrette durch ein vom «Asile Les Bois» zu bezeichnendes schweizerisches
Ehepaar erteilt hatten, nahmen es die Ehegatten Thenen-Imsand durch
öffentliche Urkunde vom 26. Juni 1953 als Kind an und kamen gleichen Tags um
die behördliche Ermächtigung im Sinne von Art. 267 ZGB ein.
Der dafür zuständige Staatsrat des Kantons Wallis zog in Erwägung, dass die
Adoption nach Art. 8 NAG dem Rechte des Heimatortes des Annehmenden, hier also
dem schweizerischen Rechte, unterstellt sei. Dessen Voraussetzungen seien im
vorliegenden Falle erfüllt. Da nun aber die Adoption das Bürgerrecht des
Kindes nicht ändere, müssten auch die Voraussetzungen des heimatlichen Rechtes
des Kindes erfüllt sein, damit die Adoption ihre Wirkungen auch im Heimatstaat
entfalten könne, ansonst dessen Behörden die Adoption nicht anerkennen und dem
Kind keine Ausweispapiere auf seinen neuen Namen ausstellen würden. Dazu
komme, dass es nicht empfehlenswert sei, das Kind einem «doppelten
Rechtszustand» zu unterstellen, sondern vielmehr in seinem Interesse liege,
dass die Adoption überall, besonders in seinem Heimatstaat, anerkannt werde.
Nach dem italienischen Recht sei die Adoption Personen unter dem 50.
Altersjahr in der Regel untersagt (Art. 291 Codice civile) und dem Verfahren
und der Prüfung des Appellationsgerichtshofes unterstellt (Art. 311 ff. Codice
civile). Auf Grund dieser Erwägungen beschloss der Staatsrat am 4. September
1953:
«Die Eheleute Theodor Thenen und Margrit Imsand sind ermächtigt, Pierrette
Testori an Kindesstatt anzunehmen und die von Herrn Anton Imsand, Notar,
eingereichte Adoptionsurkunde wird genehmigt.

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Die Genehmigung der Adoption durch die italienische Gerichtsbehörde bleibt
vorbehalten und bis und so lange sie nicht erteilt wird, entfaltet
vorliegender Beschluss keine Wirkung.»
B. - Gegen diesen Entscheid führen die Ehegatten Thenen-Imsand
staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben und den Staatsrat
des Kantons Wallis anzuweisen, die Ermächtigung zur Adoption ohne
einschränkende Bedingung zu erteilen. Sie machen geltend, im angefochtenen
Beschluss liege eine klare Verletzung von Art. 8 NAG und damit von Art. 4 BV,
und bringen zur Begründung dieser Rüge vor:
Art. 8 NAG erkläre, für die Adoption seien das materielle Recht und die
Behörden der Heimat des Annehmenden massgebend und zuständig. Damit habe der
Gesetzgeber die allfällige Unvereinbarkeit der beiden Heimatrechte der
Adoptionsparteien und die Schaffung eines «doppelten Rechtszustandes» bewusst
in Kauf genommen, weshalb darin kein Nachteil im Sinne von Art. 267 Abs. 2 ZGB
liegen könne. Dass Art. 8 NAG in diesem Sinne strikte anzuwenden sei, ergebe
sich auch aus BGE 75 II 179 ff. Der angefochtene Entscheid wäre übrigens
selbst dann, wenn der Nachteil des «doppelten Rechtszustandes» berücksichtigt
werden dürfte, willkürlich, da im vorliegenden Falle das Kind offensichtlich
ein grosses Interesse an der Adoption habe und der Vorteil derselben jenen
Nachteil bei weitem überwiege. Der angefochtene Entscheid erscheine umso
willkürlicher, als er sich nicht einmal auf einen sichern, sondern bloss auf
einen möglichen Nachteil stütze, denn die Frage, ob und unter welchen
Voraussetzungen eine in der Schweiz vorgenommene Adoption in Italien anerkannt
werde, sei nach der italienischen Rechtsprechung und Rechtslehre nicht
eindeutig zu beantworten (wird näher ausgeführt).
C. - Der Staatsrat des Kantons Wallis beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Die schweizerischen Behörden hätten stets anerkannt, dass die strikte
Anwendung von Art. 8 NAG mit erheblichen Unzukömmlichkeiten

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verbunden sei und dass es daher im Interesse der Beteiligten liege, soweit
möglich auch das Heimatrecht des Angenommenen zu berücksichtigen. Dieser habe
ein grosses Interesse daran, dass sein neuer Name überall und besonders im
Heimatstaat, der ihm seine Ausweispapiere auszustellen habe, anerkannt werde.
In Italien werde aber eine Adoption nur anerkannt, wenn sie vom zuständigen
Appellationsgerichtshof genehmigt sei, weshalb diese Genehmigung im
vorliegenden Falle vorbehalten worden sei. Zur Zeit genüge der
Adoptionsvertrag dem Erfordernis von Art. 267 ZGB Abs. 2 in fine nicht.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Das Bundesgesetz vom 25. Juni 1891 über die zivilrechtlichen Verhältnisse
der Niedergelassenen und Aufenthalter (NAG), dessen Vorschriften auf die in
der Schweiz wohnhaften Ausländer entsprechend anwendbar sind (Art. 32),
bestimmt in Art. 8 u.a., dass die Frage der Adoption dem Recht und der
Gerichtsbarkeit der Heimat unterliegt (Abs. 1) und dass als Heimat in diesem
Falle der Heimatkanton der adoptierenden Person gilt (Abs. 2). Danach kann es
nicht zweifelhaft sein, dass die Adoption eines Ausländers durch einen in der
Schweiz wohnhaften Schweizer an dessen Wohnsitz in der Schweiz in der hier
geltenden Form (Art. 267 Abs. 1 ZGB) zu erfolgen hat und zulässig (und gültig)
ist, wenn die Voraussetzungen des schweizerischen Rechtes (Art. 264 -266 , 267
Abs. 2 ZGB) erfüllt sind. Das kann, da die Kindesannahme dem Angenommenen
nicht die Staatsangehörigkeit des Annehmenden verleiht, freilich zur Folge
haben, dass der Heimatstaat des Angenommenen die Adoption nicht anerkennt.
Hieraus können dem Angenommenen Schwierigkeiten erwachsen, wenn er sich in die
Heimat begibt oder von dort Ausweisschriften benötigt. Im Hinblick hierauf
wird die Auffassung vertreten, dass bei der Adoption auch noch das Heimatrecht
des Anzunehmenden berücksichtigt werden sollte (BBl 1928 II 307/8; STAUFFER,
N. 4 zu Art. 8 NAG;

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SILBERNAGEL, N. 11 der Vorbem. zu Art. 264 ff . ZGB; EGGER, N. 1 zu Art. 265
ZGB; SCHNITZER, Handbuch des internat. Privatrechts Bd. I S. 417). Diese
Berücksichtigung wird indessen lediglich in dem Sinne gefordert, dass die
Adoption nur vorzunehmen und behördlich zu bewilligen sei, wenn sie auch nach
dem Heimatrecht des Anzunehmenden zulässig ist, d.h. wenn auch die von diesem
Recht aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind. Dagegen wird nirgends der
Standpunkt vertreten, dass die nach Art. 267 Abs. 1 ZGB erforderliche, von der
Behörde am Wohnsitz des Annehmenden zu erteilende Ermächtigung oder deren
Wirkung davon abhängig zu machen sei, dass vor oder nach der Durchführung des
Adoptionsverfahrens in der Schweiz ein solches im Heimatstaat des
Anzunehmenden durchgeführt oder die Adoption durch eine Behörde dieses Staates
genehmigt werde. Das liefe darauf hinaus, dass für die Adoption eines
Ausländers durch einen in der Schweiz wohnhaften Schweizer inbezug auf
Verfahren und Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht schweizerisches, sondern
ausländisches Recht massgebend wäre, was sich mit Wortlaut und Sinn von Art. 8
NAG nicht vereinbaren lässt.
2.- Die Beschwerdeführer, in der Schweiz wohnhafte Schweizer, wollen ein
italienisches Kind adoptieren. Der Staatsrat des Kantons Wallis hat die nach
Art. 267 Abs. 1 ZGB erforderliche Ermächtigung erteilt, jedoch angeordnet,
dass diese bis zur Genehmigung der Adoption durch die italienische
Gerichtsbehörde keine Wirkung entfalte. Ob diesem Vorbehalt die Auffassung zu
Grunde liegt, die Genehmigung durch die italienische Gerichtsbehörde sei
Gültigkeitserfordernis der Adoption, oder ob der Staatsrat davon ausging, dass
die Adoption ohne diese Genehmigung für das Kind nachteilig und daher nur bei
Vorliegen derselben zu bewilligen sei, geht aus dem angefochtenen Entscheid
und der Beschwerdeantwort nicht klar hervor, kann aber dahingestellt bleiben.
Die Adoption eines ausländischen Kindes durch in der Schweiz wohnhafte
Schweizer bedarf nach Art. 267 Abs. 1 ZGB und Art. 8 NAG nur der

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Genehmigung (Ermächtigung) durch die Behörde am Wohnsitz des Annehmenden; die
Auffassung, dass überdies die Genehmigung einer Behörde des Heimatstaates des
Anzunehmenden notwendig sei, ist, wie bereits in Erw. 1 ausgeführt wurde, mit
diesen Bestimmungen unvereinbar. Der Umstand, dass das Heimatrecht des
Anzunehmenden die Adoption andern Voraussetzungen unterwirft als das
schweizerische Recht, steht der Vornahme und Genehmigung der Adoption in der
Schweiz an sich nicht entgegen, sondern kann nur unter dem Gesichtspunkt des
Nachteils im Sinne von Art. 267 Abs. 2 ZGB in Betracht fallen. Als solcher
darf jedenfalls ohne Willkür gegebenenfalls auch ein Rechtsnachteil, wie es
die Nichtanerkennung der Adoption im Heimatstaat des Angenommenen ist,
betrachtet werden. Das bedeutet aber nicht, dass die schweizerische Behörde
dann, wenn diese Anerkennung als zweifelhaft erscheint, den Beteiligten im
Ermächtigungsentscheid einfach die Auflage machen darf, die Genehmigung oder
Anerkennung der Adoption durch eine Behörde des Heimatstaates zu erwirken,
zumal wenn gar nicht feststeht, ob eine solche Ergänzung des schweizerischen
Adoptionsverfahrens im Ausland überhaupt möglich ist. Die schweizerische
Behörde hat vielmehr selbst zu prüfen, ob die Anerkennung der Adoption im
Heimatstaat zu erwarten ist. Bejaht sie diese Frage, so hat sie die
Ermächtigung ohne weiteres zu erteilen, und zwar auch dann, wenn die
Anerkennung im Heimatstaat die Genehmigung durch eine dortige Behörde
voraussetzt; die Erwirkung dieser Genehmigung ist den Beteiligten zu
überlassen. Erscheint die Anerkennung im Heimatstaat dagegen als
ausgeschlossen oder doch zweifelhaft, so fragt sich weiter, ob der hierin
liegende sichere oder mögliche Nachteil nicht durch die dem Anzunehmenden aus
der Adoption erwachsenden Vorteile überwogen wird, in welchem Falle die
Adoption für ihn im Ganzen doch vorteilhaft und daher zu genehmigen ist.
Darin, dass der Staatsrat die Beschwerdeführer an eine ausländische Behörde
verwiesen und seinen Entscheid von

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deren Stellungnahme abhängig gemacht hat, liegt nach dem Gesagten eine
Rechtsverweigerung. Der angefochtene Entscheid ist daher wegen Verletzung von
Art. 4 BV aufzuheben. Kommt der Staatsrat bei neuer Prüfung zum Schluss, die
vorliegende Adoption werde in Italien voraussichtlich anerkannt, so hat er die
nachgesuchte Ermächtigung zu erteilen. Kommt er zum gegenteiligen Ergebnis
oder ist die Frage zweifelhaft, so hat er die dem Kind aus der Adoption
erwachsenden Vorteile und die aus der allfälligen Nichtanerkennung der
Adoption in Italien sich möglicherweise ergebenden Nachteile gegeneinander
abzuwägen und danach seinen Entscheid zu treffen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid des Staatsrates des
Kantons Wallis vom 4. September 1953 aufgehoben wird.

RS 210 CC Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 Art. 267 [1]
	1.	L'adottato acquista lo stato giuridico di figlio dell'adottante.
	2.	I vincoli di filiazione anteriori sono sciolti.
	3.	Il vincolo di filiazione non è sciolto nei riguardi del:
		1.	coniuge dell'adottante;
		2.	partner registrato dell'adottante;
		3.	convivente di fatto dell'adottante.

[1] Nuovo testo giusta la cifra I della LF del 17 giu. 2016 (Adozione), in vigore dal 1° gen. 2018 (RU 2017 3699; FF 2015 793).

RS 101 Cost. Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Art. 4 Lingue nazionali
		Le lingue nazionali sono il tedesco, il francese, l'italiano e il romancio.

RS 210 CC Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 Art. 266 [1]
	1.	Una persona maggiorenne può essere adottata se:
		1.	è durevolmente bisognosa di aiuto per infermità fisica, mentale o psichica e gli aspiranti all'adozione hanno provveduto alla sua cura per almeno un anno;
		2.	durante la sua minore età, gli aspiranti all'adozione hanno provveduto, per almeno un anno, alla sua cura ed educazione; o
		3.	esistono altri motivi gravi ed essa ha vissuto, per almeno un anno, in comunione domestica con gli aspiranti all'adozione.
	2.	Per altro si applicano per analogia le disposizioni sull'adozione dei minorenni; è eccettuata la disposizione sul consenso dei genitori.

[1] Nuovo testo giusta la cifra I della LF del 17 giu. 2016 (Adozione), in vigore dal 1° gen. 2018 (RU 2017 3699; FF 2015 793).