BGE-78-II-435 - 1952-01-01 - ATF - Droit civil - Formzwang im Grundstückverkehr (Art. 216 OR, 657 ZGB).Zusatzvereinbarung zum Kaufvertrag...

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations)

Art. 216

Les ventes d'immeubles ne sont valables que si elles sont faites par acte authentique.

Les promesses de vente et les pactes de préemption, d'emption et de réméré portant sur un immeuble ne sont valables que s'ils ont été passés en la forme authentique. [1]

Les pactes de préemption qui ne fixent pas le prix à l'avance sont valables en la forme écrite. [2]

[1] Nouvelle teneur selon le ch. II de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1er janv. 1994 (RO 1993 1404; FF 1988 III 889).
[2] Nouvelle teneur selon le ch. II de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1er janv. 1994 (RO 1993 1404; FF 1988 III 889).

S. 435 / Nr. 75 Obligationenrecht (d)

BGE 78 II 435

75. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Oktober 1952 i S. Prohaus A.-G. gegen
Jules E. Meier A.-G.

Regeste:
Formzwang im Grundstückverkehr (Art. 216 OR, 657 ZGB).
Zusatzvereinbarung zum Kaufvertrag, enthaltend eine Provisionsabrede für den
Fall des Weiterverkaufs. Formbedürftigkeit verneint.
De la forme en matiére de transferts immobiliers (art. 216 CO et 657 CC).
Convention accessoire au contrat de vente et stipulant le paiement d'une
commission en cas de revente. Sa validité n'est pas subordonnée à
l'observation d'une forme particulière.
Osservanza della forma in materia di tra passi immobiliari (art. 216 CO, 657
CC).
Convenzione supplementare al contratto di vendita, la quale prevede il
pagamento d'una commissione in caso di rivendita. La sua validità non è
subordinata all'osservanza d'una forma speciale.

A. - Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 7. März 1950 kaufte die
Beklagte von der Klägerin für Überbauungszwecke die Liegenschaften Kat.-Nr.
964 und 1112 an der Culmannstrasse/Fliederstrasse in Zürich zum

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Preise von Fr. 130000.-. In Ziffer 7 der «weiteren Bestimmungen» wahrten sich
beide Parteien das Recht zu entschädigungslosem Rücktritt vom Vertrage für den
Fall, dass die auf den Kaufsgrundstücken und einer Reihe von Nachbarparzellen
geplante Überbauung scheitern sollte. Unter der gegenteiligen Voraussetzung
versprach die Beklagte in einer vom gleichen Tage datierten, aber nicht
öffentlich beurkundeten schriftlichen «Vereinbarung», der Klägerin bei
sämtlichen Neubauten folgende Arbeiten zu übertragen:
a) die Erstvermietung gegen ein festes Honorar von 4% der
Nettojahresmietzinsen, das auch bei direkter Vermietung durch die Beklagte
ohne Mitwirkung der Klägerin zu zahlen war
b) die Verwaltung bis zum Verkauf gegen eine Vergütung von 3% aller Zahlungen
der Mieter
c) den Alleinverkauf zu den von der Bauherrin festgesetzten Preisen gegen eine
Verkaufsprovision von 1 1/2% des Kaufpreises, unter Zusicherung einer
Provision von 1% des Kaufpreises für den Fall eines direkten Verkaufs durch
die Beklagte ohne Mitwirkung der Klägerin.
B. - Die vorgesehene Überbauung kam zustande. Bereits am 28. Dezember 1950
verkaufte die Beklagte drei von insgesamt sechs Häusern der Turintra A.-G.,
wobei sie sich auf Grund eines Werkvertrages zur Fertigstellung der damals
erst begonnenen Bauten verpflichtete. Die mit der «Vereinbarung» vom 7. März
1950 übernommenen Obliegenheiten wurden von der Beklagten mit gewissen
Änderungen der Turintra A.-G. auferlegt. Die Erstvermietung der Häuser
erfolgte dann abmachungsgemäss durch die Klägerin, die von der Turintra A. -G.
auch einen Verwaltungsauftrag erhielt. Gegenüber der Beklagten stellte sich
jedoch die Klägerin auf den Standpunkt, der Hausverkauf an die Turintra A.-G.
sei provisionspflichtig. Die Beklagte wandte ein, sie habe das
Alleinverkaufsrecht und die Provisionsgarantie

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zugunsten der Klägerin der Turintra A.-G. überbunden. Vergleichsbemühungen
zwischen den Parteien führten nicht zum Ziel.
C. - Daraufhin belangte die Klägerin im Dezember 1951 die Beklagte auf
Bezahlung der garantierten Provision von 1% auf dem von der Turintra A.-G.
erlegten Landpreis zuzüglich Baukostensumme, im Betrage von Fr. 18400.- nebst
5% Zins ab 18. Juli 1951. Die Beklagte widersetzte sich und machte in erster
Linie die Formnichtigkeit der Provisionszusicherung geltend.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 3. April
1952 ab.
D. - Die Klägerin legte Berufung an das Bundesgericht ein. Sie beantragt
Gutheissung der Klage. Die Beklagte schliesst auf Bestätigung des kantonalen
Entscheides.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 216 OR bedürfen Kaufverträge, die ein Grundstück zum Gegenstand
haben, zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Dasselbe gilt gemäss
Art. 657 ZGB allgemein für Verträge auf Eigentumsübertragung an Grundstücken.
In der vorgeschriebenen Form haben die Parteien am 7. März 1950 einen Vertrag
über Veräusserung und Erwerb der nachträglich überbauten Liegenschaften an der
Culmannstrasse; Fliederstrasse in Zürich geschlossen. Streitig ist, ob das in
der «Vereinbarung» vom 7. März 1950 gesondert festgelegte
Provisionsversprechen, auf das sich die Klage stützt, nach Entstehung und
Inhalt zum Kaufvertrag gehörte und deswegen mit diesem hätte öffentlich
beurkundet werden müssen. Die Vorinstanz bejaht das.
2.- Durch den Kaufvertrag verpflichtet sich der Verkäufer, dem Käufer den
Kaufsgegenstand zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen, und
der Käufer, dein Verkäufer den Kaufpreis zu bezahlen (Art. 184 OR). Damit ist
der notwendige Vertragsinhalt umschrieben. Provisionsabreden im Hinblick auf
einen

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Weiterverkauf der Sache zählen an sich nicht dazu. Hievon geht grundsätzlich
auch die Vorinstanz aus. Sie spricht aber der «Vereinbarung» vom 7. März 1950
den selbständigen Charakter ab und sieht darin «eine Erschwerung der
Vertragspflichten der Käuferin durch indirekte Erhöhung des Kaufpreises».
Träfe das zu, so wäre allerdings der Formzwang gegeben. Entgegen der
Auffassung der Beklagten handelt es sich aber hier nicht um eine verbindliche
Tatsachenfeststellung, sondern um die vom Bundesgericht frei überprüfbare
Auslegung der Verträge und Parteiäusserungen.
a) Gewiss stehen Kaufvertrag und «Vereinbarung» vom 7. März 1950 in engem
Zusammenhang. Was hiezu die Vorinstanz ausführt, ist richtig, rechtfertigt
aber nicht die gezogene Folgerung, es müsse die Provisionsabrede «als ein
Bestandteil des Kaufvertrages betrachtet werden, mit dem sie ein untrennbares
Ganzes bildet». Das Handelsgericht weist auf die eigenen Zugeständnisse der
Klägerin hin, sie habe der Beklagten die beiden Grundstücke nur mit Rücksicht
auf die ihr in der Zusatzvereinbarung zugesicherten Verdienstmöglichkeiten so
billig verkauft, wie es geschehen sei; die Beklagte habe durch Zusicherung
dieser Verdienstmöglichkeiten Bargeldaufwendungen beim Abschluss des
Kaufvertrages ersparen wollen; die Zusicherung der Verkaufsprovision auch bei
Direktverkauf zeige, dass die Beklagte der Klägerin unter allen Umständen
neben dem Kaufpreis noch etwas habe zukommen lassen wollen. Allein diese
Angaben beleuchten lediglich die Beweggründe zum Vertragsschluss. Sie beweisen
nur, dass sich die Klägerin durch die erwähnten Zusicherungen bestimmen liess,
zum Kaufvertrag, so wie er lautet, Hand zu bieten. Deswegen wird die Einigung
über solche Zusicherungen noch nicht zur blossen Nebenabrede innerhalb des
Kaufvertrages. Die Tatsache, dass der Abschluss eines formlosen Vertrages zur
Bedingung für den Abschluss eines anderen formbedürftigen Vertrages gemacht
wird, hindert nicht, dass jener für sich besteht, und erlaubt noch keineswegs

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die Annahme, er unterliege den für diesen massgeblichen Formerfordernissen.
b) Die von der Vorinstanz herangezogene, der in der Schweiz herrschenden Lehre
folgende Rechtsprechung geht dahin, dass der Formzwang beim Grundstückkauf
ausser den essentialia negotii auch «sämtliche im Einzelfall wesentlichen
Vertragsbestimmungen» erfasse, wobei als wesentlich jene Vertragspunkte
gelten, «die den Parteien gleich wichtig sind wie die essentialia, von denen
also anzunehmen ist, ... dass eine Partei den Vertrag ohne Einigung darüber
nicht abschliessen würde oder nicht abgeschlossen hätte» (BGE 68 II 233 /4).
Indessen bezieht sich diese Darlegung des Wesentlichen eben auf
«Vertragspunkte», d.h. auf Bestimmungen im Rahmen des Kaufvertrages, nicht auf
sonstige (obwohl für die Bildung des Abschlusswillens ausschlaggebende)
Übereinkünfte. Das zitierte Präjudiz hat denn auch, mit der Zusicherung einer
in gewisser Weise beschränkten Gesamtüberbauung des teilweise verkauften
Landes, eine wirkliche «Nebenabrede» zum Gegenstand, welche die rechtliche
Situation der Kaufsache beeinflusste und dergestalt unmittelbar den
Geschäftsinhalt betraf.
Vorliegend aber stellt die «Vereinbarung» vom 7. März 1950 ein selbständiges,
aus Mäklervertrag (lit. a und c) und Auftrag (lit. b) zusammengesetztes
Abkommen dar. Dass es von der Verwirklichung der auf den Kaufsgrundstücken
vorgesehenen Überbauung abhängig gemacht war, ändert nichts daran. Die darin
von der Beklagten versprochenen Leistungen bedeuten keine Erhöhung des
Kaufpreises; sie sind nicht Gegenleistung für die Übertragung des Eigentums,
sondern Entgelt für die von der Klägerin. zu erbringenden Dienste. Darum
dürfte es, wie die Berufung zutreffend bemerkt, in der Tat niemandem
einfallen, für die Berechnung der Handänderungs- und Grundstückgewinnsteuer
jene (künftigen und der Höhe nach gänzlich ungewissen) Leistungen der
Beklagten einzubeziehen. Dass die Beklagte die Provisionen gemäss lit. a und c
der «Vereinbarung»

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auch bei direkter Vermietung oder direktem Verkauf zu schulden erklärte, führt
nicht zu abweichender Würdigung. Derartige Garantien sind in sogenannten
«Alleinverkaufsverträgen» üblich und sollen den Mäkler davor schützen, dass er
Mühe und Auslagen umsonst auf sich nehme.
c) Denkbar wäre freilich, dass die «Vereinbarung» vom 7. März 1950 nicht ernst
gemeint war, sondern einzig zur Verschleierung einer Erhöhung des
verurkundeten Kaufpreises diente. Aber es fehlt jeder Anhalt dafür, dass die
Parteien diese Absicht hegten. Dann ist auch belanglos, dass anfänglich die
Bestimmungen der «Vereinbarung» in den Kaufvertrag eingefügt waren und
ungeklärt blieb, weshalb sie hinterher abgetrennt wurden. Zweifellos hätten
die Parteien es beim ursprünglichen Entwurf belassen und dadurch die
öffentliche Beurkundung auf die Provisionszusicherungen ausdehnen können.
Jedoch stand ihnen angesichts der Verschiedenheit der Gegenstände frei, die
Einhaltung der gesetzlichen Form auf das sachlich Notwendige zu beschränken.
Es ist nicht so, dass eine irgendwie in Aussicht genommene (Neben-) Abrede bei
der öffentlichen Beurkundung einfach übergangen worden wäre, was als Indiz für
den Willen, sie vom Vertragsinhalt schliesslich doch auszunehmen, gedeutet
werden könnte. Vielmehr haben die Parteien die Regelung der Mäkler- und
Auftragstätigkeit der Klägerin bewusst ausgeschieden, um sie in Ergänzung zu
dem öffentlich beurkundeten Kaufvertrag» am nämlichen Tage in der
«Vereinbarung» niederzulegen, und damit dargetan, dass sie diese als eigenen,
daher formlos gültigen und bindenden Vertrag verstanden.
3.- Ist nach dem Gesagten die «Vereinbarung» vom 7. März 1950 wirksam, so
entfällt die Frage, ob die Geltendmachung des angeblichen Formmangels durch
die Beklagte rechtsmissbräuchlich sei. Dagegen wird nun zu den übrigen, bisher
nicht erörterten Einreden der Beklagten im Tatsächlichen und Rechtlichen
Stellung zu nehmen sein. Damit die Vorinstanz das nachhole, ist der Prozess an
sie zurückzuweisen.

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Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die
Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 657
	1.	Les contrats ayant pour objet le transfert de la propriété ne sont valables que s'ils sont reçus en la forme authentique.
	2.	Les dispositions pour cause de mort et le contrat de mariage demeurent soumis aux formes qui leur sont propres.