BGE-78-II-318

S. 318 / Nr. 55 Familienrecht (d)

BGE 78 II 318

55. Urteil der Il. Zivilabteilung vom 18. September 1952 i. S. Sacker gegen
Kaufmann.

Regeste:
Ausserehelichee Kindesverhältnis. Voraussetzungen einer Hinfälligerklärung des
urteilsgemässen Unterhaltsbeitrages des ausserehelichen Vaters; «hinreichendes
selbständiges Einkommen,» des Kindes (Art. 320 ZGB).
Filiation illégitime. Conditions dans lesquelles la pension imposée par
jugement au père naturel peut être supprimée; "ressources personnelles
suffisantes" de l'enfant o (art. 320 CC).
Filiazione naturale. Condizioni in cui la pensione imposta per sentenza al
padre naturale può essere soppressa sufficienti o risorse proprie o del figlio
(art. 320 CC).

A. - Mit Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 2. September 1947 wurde der
Beklagte Sacker auf Grund seiner Klageanerkennung als ausserehelicher Vater
des

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Hans Kaufmann (geb. 1947) erklärt und verpflichtet, an diesen monatliche
Unterhaltsbeiträge von Fr. 60.- bis zu dessen zurückgelegtem 18. Altersjahre
zu bezahlen. Seit August 1947 ist der Knabe durch Vermittlung der
Amtsvormundschaft bei einem kinderlosen Ehepaar unentgeltlich in Pflege, das
ihn später, wenn die Voraussetzungen hinsichtlich des Mindestalters für
Adoptiveltern gegeben sein werden, an Kindesstatt annehmen will. Das Ehepaar
erklärte dem Vormund des Knaben schriftlich: «Eine Unterstützung von Seiten
des ausserehelichen Vaters kommt für uns nicht in Frage, denn dann wäre Hansli
nicht mehr unser Kind». Andernfalls wäre es nur recht und billig, wenn der
aussereheliche Vater weiss, wo das Kind ist, für das er zahlt, was für uns
erst recht nicht in Frage kommt. Wir haben das Kind als unser eigen
angenommen, somit ist es selbstverständliche Pflicht, voll und ganz für dessen
Unterhalt aufzukommen. Wir erklären hier ausdrücklich, dass wir den Unterhalt
für Hansli an Stelle der leiblichen Eltern übernehmen. Der Vormund teilte dem
ausserehelichen Vater am 6. August 1948 mit: «Nachdem es uns möglich war, den
Knaben Hans in unentgeltliche Pflege zu einem kinderlosen Ehepaar zu geben,
können wir Sie einstweilen von der Leistung weiterer Alimentenzahlung
entbinden. Sollte sich das Pflegeverhältnis ändern und wir genötigt werden,
wieder Kostgeldzahlungen für Hans leisten zu müssen, haben auch Sie
unverzüglich wieder die gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 2.
September 1947 festgestellten Unterhaltsbeiträge zu entrichten. Diesem unserem
Entgegenkommen zur einstweiligen Einstellung der Zahlung der
Unterhaltsbeiträge kommt keinesfalls die Bedeutung einer Änderung des
Vaterschaftsurteils zu.
B. - Ohne dass im Pflegeverhältnis eine Änderung eingetreten wäre, forderte im
Dezember 1950 die Amtsvormundschaft auf Grund einer entsprechenden Weisung der
Vormundschaftsbehörde den Kindsvater auf, wieder Unterhaltsbeiträge zu
bezahlen. Sacker lehnte dies ab und

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erhob im Januar 1951 beim Bezirksgericht Zürich gegen den Knaben Hans
Kaufmann, verbeiständet durch den Amtsvormund, gestützt auf Art. 320 ZGB Klage
mit den Rechtsbegehren, es sei ab 1. Dezember 1950 seine
Unterhaltsbeitragspflicht aufzuheben, eventuell einstweilen zu sistieren,
subeventuell der Unterhaltsbeitrag nach richterlichem Ermessen herabzusetzen.
C. - Das Bezirksgericht Zürich hob in Gutheissung des Hauptbegehrens die
Beitragspflicht des Klägers mit Wirkung ab 1. Dezember 1950 auf. Es führte
aus, die Frage, ob der Unterhaltsanspruch des ausserehelichen Kindes gegen
seinen natürlichen Vater dahinfalle, wenn sein Unterhalt von einem Dritten,
hiezu nicht Verpflichteten, geleistet werde, sei kontrovers und lasse sich
nicht allgemein beantworten. Es komme darauf an, ob der Dritte seine
Leistungen nur gegenüber dein Kinde oder auch zur Entlastung des
ausserehelichen Vaters erbringen wolle. Im vorliegenden Falle habe man es mit
einer befreienden Schuldübernahme im Sinne von Art. 176 OR durch die
Pflegeeltern zu tun.
Auf Rekurs des Kindes hat das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom
17. März 1952 die Klage des Vaters auf Aufhebung, eventuell Sistierung des
Unterhaltsbeitrags abgewiesen und nur eine Herabsetzung desselben von Fr. 60.-
auf Fr. 50.- ab 1. Dezember 1950 verfügt. Die Begründung geht dahin, da die
Unterhaltspflicht des ausserehelichen Vaters nach dem schweizerischen Recht
(Art. 319 ZGB) nicht von der Bedürftigkeit des Kindes oder der
Leistungsfähigkeit des Vaters abhänge, sondern einzig die Folge der
Vaterschaft sei, habe der Vater Unterhaltsbeiträge auch dann zu leisten, wenn
das Kind seinen Unterhalt von dritter Seite erhalte. Eine Schuldübernahme mit
befreiender Wirkung setze nach Art. 175 Abs. 1 OR einen dahingehenden Vertrag
zwischen Schuldner und Schuldübernehmer voraus; die Erklärung der
Pflegeeltern, dass sie den Unterhalt des Kindes anstelle der leiblichen Eltern
übernähmen, sei aber in casu lediglich dem Vormund

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des Kindes, also dem Gläubiger abgegeben worden. Aber selbst wenn angenommen
werde, diese Erklärung gelte auch als dem Vater abgegeben und dieser habe sie
angenommen, so folge daraus noch nicht ohne weiteres, dass dies in der Absicht
(zum Zwecke), ihn zu entlasten, erfolgt sei; vielmehr hätten die Pflegeeltern
bezweckt, das Kind anzunehmen, und daher sich verpflichtet, für dessen ganzen
Unterhalt aufzukommen und nur um dem Vater gänzlichen Verzicht auf Kunde von
seinem Kinde und auf jegliche Einmischung zumuten zu können, hätten sie
ihrerseits auf seine Beiträge verzichten wollen. Der aussereheliche Vater habe
aber weder auf persönlichen Verkehr mit dem Kinde noch auch nur auf Kenntnis
seines Aufenthaltsortes Anspruch. Die Befreiung des Vaters von seiner
Unterhaltspflicht sei somit von den Pflegeeltern irrtümlich als Voraussetzung
oder Folge eines ungestörten Pflegeverhältnisses betrachtet worden. Im weitem
erfolge nach Art. 176 Abs. 1 OR der Eintritt eines Schuldübernehmers in das
Schuldverhältnis anstelle und mit der Wirkung der Befreiung des bisherigen
Schuldners durch Vertrag des Übernehmers mit dem Gläubiger. Die das Kind
vertretenden vormundschaftlichen Organe hätten aber einer Befreiung des Vaters
von der Unterhaltspflicht nicht zugestimmt. Ein gesetzlicher Übergang des
Unterhaltsanspruchs des Kindes gegenüber dein Vater auf die Pflegeeltern finde
nicht statt, weshalb ein Verzicht derselben auf Beiträge des erstern
unerheblich sei. Dass endlich infolge der Unterhaltsgewährung durch die
Pflegeeltern und deren Verzicht auf ein Kostgeld die Leistungen des
ausserehelichen Vaters nicht mehr für den laufenden Unterhalt des Kindes
benötigt werden, sei gemäss dein Entscheid des Kassationshofes (BGE 71 IV 195)
ohne Belang.
Dem Subeventualantrag des Klägers auf Reduktion des Unterhaltsbeitrags gemäss
Art. 320 ZGB entsprach die Vorinstanz nur, weil sich die Verhältnisse des
Klägers seit 1947 infolge von Heirat und Krankheiten im Sinne

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einer Verminderung seiner Leistungsfähigkeit verändert hatten.
D. - Mit der vorliegenden Berufung erneuert der Kläger seine Klagebegehren und
verlangt eventuell Rückweisung an die Vorinstanz zur Aktenergänzung und
Neuentscheidung.
Für den Beklagt en ist keine Berufungsantwort erstattet worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung
1.- Die Vorinstanzen gehen zutreffend davon aus, dass der Anspruch des
ausserehelichen Kindes gegen seinen Erzeuger gemäss Vaterschaftsurteil zwar
seinen Rechtsgrund in der natürlichen Verwandtschaft zwischen Vater und Kind
bat, in seinem Bestande jedoch obligationenrechtlicher Natur ist. Er ist
bestimmt, einen Teil der Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Kindes,
in die sich die ansserehelichen Eltern teilen, zu decken. Er besteht jedoch
unabhängig davon, ob das Kind nach seinen flnanziellen Verhältnissen oder
denjenigen seiner Mutter tatsächlich auf die Beiträge angewiesen ist oder
nicht, und demgemäss auch unabhängig davon, ob der Unterhalt des Kindes von
der aussereehelichen Mutter ganz bestritten wird oder werden kann oder von
dritter Seite übernommen wird. Als Rechtsgründe einer Änderung bezw.
Beendigung des Beitragsanspruchs kommen, ausser dem Tode des Kindes und dem
Ablauf der Beitragszeit (Art. 319 Abs. 2 ZGB) in Frage, a) rechtsgeschäftliche
Verfügung des Berechtigten, d. h. des Kindes, vertreten durch seinen Vormund
als gesetzlichen Vertreter, über den Anspruch, und b) die gesetzlichen
Änderungs- bezw. Hinfallsgründe des Art. 320 ZGB.
a) (Eine Befreiung des Klägers hat in casu weder zufolge privater
Schuldübernahme seitens der Pflegeeltern noch durch ein anderes Rechtsgeschäft
stattgefunden; Zustimmung zur Vorinstanz.)
b) Weiter fragt es sich, ob der gesetzliche Grund für

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den Wegfall der Beitragspflicht gemäss Art. 320 ZGB vorliegt. Dabei ist zu
beachten, dass diese Bestimmung zwischen zwei Tatbeständen unterscheidet (wie
im französischen und italienischen Text deutlicher in Erscheinung tritt, wo
der Artikel aus zwei selbständigen Sätzen besteht): erhebliche Veränderung der
Verhältnisse begründet nur eine Erhöhung oder Herabsetzung des
Unterhaltsbeitrags; für eine Hinfälligerklärung desselben genügt keine noch so
erhebliche Veränderung der Verhältnisse wenn sie nicht im Erwerb eines nach
der Lebensstellung des Kindes hinreichenden selbständigen Einkommens
(ressources personnelles, risorse proprie) besteht. Was darunter zu verstehen
sei, ist durch das Urteil des Kassationshofs i. S. Kalt (BGE 71 IV 194 f) in
keiner Richtung präjudiziert. Die Befreiung des ausserehelichen Vaters von der
Beitragspflicht findet mit dem Eintritt jener Voraussetzung nicht etwa
automatisch statt, sondern der Beitrag kann hinfällig erklärt werden, nämlich
auf Begehren des Pflichtigen durch den zuständigen Zivilrichter solange dies
nicht geschehen ist, hat der aussereheliche Vater den Unterhaltsbeitrag
weiterzuleisten, gleichgültig ob dieser für den Unterhalt des Kindes gebraucht
werde oder nicht, und macht sich im Falle der Nichtbezahlung nach Art. 217
Abs. 2 StGB straffällig. Zur hier streitigen Frage, ob die erfolgte
unentgeltliche Versorgung des Kindes eine Hinfälligerklärung des
Unterhaltsbeitrags gemäss Art. 320 ZGB rechtfertige oder nicht, hatte sich
daher der Kassationshof nicht auszusprechen und hat es auch nicht getan.
Mit dem Erfordernis eines hinreichenden selbständigen Einkommens ist nicht ein
Hinweis auf den Gegensatz zwischen selbständigem und unselbständigem Erwerb im
Sinne des Steuerrechts gemeint auch ein Lohneinkommen des Kindes genügt.
Verlangt ist eine vom Gutfinden Dritter unabhängige Existenz, sei es kraft
eigener Arbeit, sei es auf Grund eigenen Vermögens (wie Nutzniessung,
Leibrente usw.). Wesentlich ist, dass das Kind einen eigenen festen
Rechtsanspruch besitze wobei immerhin zu

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berücksichtigen ist, dass die eigenen Einkünfte, um nach art. 320 zu genügen,
die Existenz des Kindes nicht lebenslang, sondern nur für die Dauer der
Beitragspflicht des ausserehelichen Vaters, also bis zu seinem vollendeten 18.
Altersjahr zu sichern brauchen.
Einen solchen eigenen Rechtsanspruch hat in casu das Kind druch die
unentgletliche Aufnahme durch die Pflegeeltern nicht erworben. Ihm gegenüber
könnte es sich beid er bezüglichen Willenserklärung derselben nur um ein
Schenkungsversprechen (auf unentgeltliche Zuwendung des gesamten Unterhalts)
handeln., das aber wiederruflich ist (Art. 250 OR). Dass die Fürsorge bis zum
vollendeten 18. Altersjahr dauern soll, ist in der Erklärung nicht
ausdrücklich gesagt. Die Pflegeeltern könnten aber dem begonnenden
Pflegeverhältnis nicht nur aus den Widerrufsgründen nach Schenkungsrecht ein
Ende setzen, sondern wohl auch andern, persönlichen Gründen, z.B. weil sie ihm
gesundheitlich nicht mehr gewachsen wären oder einfach sich anders besonnen
hätten. Selbst wenn sie gewillt sind, an der Zusage festzuhalten, kann ihnen
die Erfüllung aus objektiven Gründen unmöglich werden, sei es dass sie sterben
oder sich ihre finanziellen Verhältnisse verschlechtern. Solche Gewährung des
Unterhalts von dritter Seite, selbst mit der Absicht auf dauernde Leistung und
spätere Adoption, verschafft dem Kinde keinen hinreichend sichern Rechtstitel,
dass von einem eigenen, selbständigen Einkommen gesprochen werden könnte.
2.- Damit ist freilich nicht gesagt, dass die Begründung eines derartigen
unentgeltlichen Pflegeverhältnisses mit der Absicht der sptätern Kindesannahme
grundsätzlich in keinem Falle Anlass zur Aufhebung der Beitragspflicht des
ausserehelichen Vaters geben könne. Es liegt in der Macht des
Anspruchsberechtigten bezw. seines gesetzlichen Vertreters und eventuell der
vormundschaftlichen Behörden, den ausserehelichen Vater von der Zahlung der
Unterhaltsbeiträge zu entbinden. Wie die Erfahrung lehrt,

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gibt es Fälle, wo die Pflegeeltern für die Begründung eines
Pflegekindverhältnisses im Hinblick auf künftige Adoption zur absoluten
Bedingung machen, dass der aussereheliche Vater vom Aufenthalt des Kindes
keine Kenntnis erhalte, welchen Verzicht sie ihm eher zumuten zu dürfen
glauben, wenn er keine Beiträge mehr zu zahlen hat. Es wäre unter Umständen
nicht zu verantworten, wollte man aus dogmatischen Gründen oder in der
Erwägung, dass auch für ein bei Pflegeeltern wohlversorgtes Kind der
Unterhaltsbeitrag vom ausserehelichen Vater noch eine schätzenswerte Reserve
bilden kann, auf dessen Einzug nicht verzichten und damit allenfalls eine
Kindesannahme zum Scheitern bringen, die verglichen mit dem ohnehin in der
Regel geringen und dazu meist prekären Unterhaltsbeitrag für das Kind auf
lange Sicht viel vorteilhafter wäre. Darüber zu entscheiden, ob der Abschluss
des Pflegeverhältnisses den Verzicht auf den Unterhaltsbeitrag des
ausserehelichen Vaters erfordert und rechtfertigt, ist Sache des Vormundes und
der vormundschaftlichen Behörden. Sie sind in der Lage, in Kenntnis der
Personen und Verhältnisse, einerseits des Wertes des Beitragsanspruchs an den
Vater und anderseits der gegenwärtigen und zukünftigen Vorteile der sich
bietenden Versorgung zwecks späterer Adoption, die Interessen des Kindes an
der einen und andern Lösung abzuwägen und die nach menschlicher Voraussicht
beste Gestaltung zu wählen, wobei selbstverständlich nicht nur rein
finanzielle, sonder auch soziale und menschliche Gesichtspunkte ins Gewicht
fallen. Haben die Pflegeeltern nichts dagegen, so wird der Weiterbezug der
Unterhaltsbeiträge vom Vater und ihre Anlage als Sparguthaben das Gegebene
sein. Stellen die Pflegeeltern die Bedingung der gänzlichen Ausschaltung des
Vaters, so kommen verschiedene Lösungen in Betracht. Ob ein gänzlicher Erlass
der Beitragsschuld, der gegenüber dem Schuldner sich als Schenkung zulasten
des Mündels darstellen würde, angesichts des Verbots in Art. 408 ZGB zulässig
wäre, erscheint allerdings

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fraglich. Nicht unter dieses Verbot fallen Lösungen, bei denen die Entlastung
des Vaters auch formell auf Kosten der Pflegeeltern geht: z. B. indem das Kind
seinen Beitragsanspruch den Pflegeeltern zediert und als Gegenleistung die
Unterhaltsforderung gegen über diesen erwirbt, sodass dann der Erlass
zugunsten des Vaters zulasten der Pflegeeltern erfolgt oder mittelst der
(privativen) Schuldübernahme nach Art. 176 OR, wobei die Pflegeeltern als
Übernehmer der Beitragsschuld dem Vater gegenüber als Schlenker auftreten.
Wird der aussereheliche Vater gänzlich befreit so ist ein Zurückgreifen auf
ihn, falls etwa das Pflegeverhältnis ein vorzeitiges Ende nehmen sollte. nicht
mehr möglich, da eine zweite Vaterschaftsklage ausgeschlossen ist. In der
Mehrzahl der Fälle wird daher der Vormund in Würdigung der dem
Pflegeverhältnis anhaftenden Unsicherheitsfaktoren den ausserehelichen Vater
nicht endgültig befreien, um nötignfalls wieder auf ihn zurückgreifen zu
können. Es wird dann an die Schuldübernahme durch die Pflegeeltern die
Resolutivbedingung knüpfen, dass sie dahinfällt, falls jene ihrer
Unterhaltspflicht nicht mehr nachkommen sollten; oder er kann gegenüber dem
Schuldner die Beitragspflicht auf Zusehen hin sistieren (ohne Nachzahlung),
solange die Pflegeeltern für den Unterhalt aufkommen, oder lediglich auf den
Einzug der einzelnen Beiträge verzichten. Damit wird verhindert, dass das
Vaterschaftsurteil seiner Geltung verlustig gehe. Diese bedingte bezw.
befristete Entlastung des ausserehelichen Vaters dürfte in der Regel den
Bestrebungen der Vormünder und den Wünschen der Pflegeeltern, dass jener
ausgeschaltet werde, genügen; denn solange das Pflegeverhältnis seinen Zweck
erfüllt, wird der Vater nicht behelligt, und wenn es einmal nicht mehr der
Fall ist, wird seine Wiederinanspruchnahme jenes ohnehin nicht mehr stören.
Dem ausserehelichen Vater gegenüber wird aber auf alle Fälle eine klare
Stellungnahme am Platze sein; denn er muss wissen, woran er ist, schon im
Hinblick auf Art. 217 StGB.

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Die den vormundschaftlichen Organen in diesem Zusammenhang zufallenden
Entscheidungen stehen freilich unter der Verantwortlichkeit gemäss Art. 426
ff . ZGB. Eine allzu grosse Starrheit in der Tendenz, die Früchte des
erstrittenen Vaterschaftsurteils grundsätzlich nicht preiszugeben und den
ausserehelichen Vater als zusätzliche oder subsidiäre Unterhaltsquelle zu
erhalten, etwa mit Rücksicht darauf, dass die Pflegeeltern sterben oder
verarmen könnten, dürfte aber nicht angebracht sein; denn es darf immer in
Rechnung gestellt werden, dass vor solchen Schicksalswendungen auch der
aussereheliche Vater, ja sogar eheliche Eltern nicht gefeit sind, und dass es
unbegründet wäre, für aussereheliche Pflegekinder grundsätzlich eine doppelte
Sicherheit zu verlangen. Sobald übrigens das Pflegeverhältnis zur
Kindesannahme geführt hat, wird ohnehin der aussereheliche Vater frei, so wie
bei der Adoption eines ehelichen Kindes dessen Eltern von ihrer
Unterhaltspflicht (Art. 272 ZGB) zufolge Übergangs der elterlichen Pflichten
auf den Annehmenden nach Art. 268 Abs. 2 befreit werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich, II. Zivilkammer, vom 17. März 1952 bestätigt.