BGE-78-II-230 - 1952-01-01 - BGE - Zivilrecht - Dienstvertrag, Konkurrenzverbot, Art. 356 ff. OR.Zulässigkeit der Vereinbarung eines entgeltlichen...

S. 230 / Nr. 43 Obligationenrecht (d)

BGE 78 II 230

43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Juni 1952 i. S. F. Hoffmann-La Roche
& Co. A.-G. gegen Warnat.

Regeste:
Dienstvertrag, Konkurrenzverbot, Art. 356 ff . OR.
Zulässigkeit der Vereinbarung eines entgeltlichen Konkurrenz -verbots mit
Befugnis des Dienstherrn, sich durch Verzicht auf die weitere Einhaltung des
Verbots von der Pflicht zur Weiterzahlung des Entgelts zu befreien.
Unzulässigkeit analoger Anwendung des Verbots ungleicher Kündigungsfristen
(Art. 347 Abs. 3 OR) auf das Konkurrenzverbot (Erw. 2).
Unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Dienstpflichtigen
wegen zu kurzer Kündigungsfrist des Konkurrenzverbots? (Erw. 3).
Contrat de travail, interdiction de faire concurrence, art. 356 ss. CO. Est
valable la clause qui, moyennant rétribution, interdit à l'employé de faire
concurrence et réserve à l'employeur le droit de se libérer de la rétribution
en renonçant à l'interdiction pour l'avenir.
On ne peut appliquer par analogie à l'interdiction de faire concurrence

Seite: 231
l'interdiction de convenir de délais de congé différents pour les deux Parties
(art. 347 al. 3 CO) (consid. 2).
Atteinte inéquitable portée à l'avenir économique de l'employé par
l'insuffisance du délai fixé pour dénoncer l'interdiction de faire
concurrence? (consid. 3).
Contratto di lavoro, diretto di concorrenza, art. 356 e seg. CO.
È valevole la clausola che, mediante rimunerazione, vieta all'impiegato di far
concorrenza e riserva al padrone il diritto di liberarsi dalla rimunerazione
rinunciando al divieto per l'avvenire.
Non si può applicare per analogia al divieto di concorrenza il divieto di
stipulare termini di disdetta diversi per le due parti (art. 347, cp. 3 CO)
(consid. 2).
Aggravamento non equo dell'avvenire economico dell'impiegato a motivo
dell'insufficiente termine stabilito per disdire il divieto di concorrenza?
(consid. 3).

A. - Der Kläger Warnat war von 1928 an als Chemiker bei der Beklagten F.
Hoffmann-La Roche & Co. A. -G. in Stellung. Gemäss § 5 des Dienstvertrages war
das Anstellungsverhältnis beidseitig auf 3 Monate kündbar. § 7 des Vertrages
enthielt ein Konkurrenzverbot zu Lasten des Dienstpflichtigen, das im
Einzelnen wie folgt ausgestaltet war:
Die Dauer des Konkurrenzverbotes wurde auf 3 Jahre festgesetzt. Spätestens bei
Beendigung des Dienstverhältnisses hatte der Arbeitgeber zu erklären, ob er
auf der Karenzverpflichtung beharre oder darauf ganz oder teilweise verzichte
(Abs. 1). Während der Dauer der Karenzverpflichtung hatte die Firma als
Entschädigung das zuletzt bezogene Jahresgehalt weiter zu entrichten (Abs. 4).
Jedoch sollte die Firma berechtigt sein, auch nach dem in Abs. 1 bezeichneten
Termin auf die Einhaltung der totalen oder teilweisen Karenzzeit zu
verzichten; in diesem Falle sollte dem Angestellten der Anspruch auf die
Karenzentschädigung noch für die Dauer eines Vierteljahres vom Empfang der
Verzichtserklärung an zustehen (Abs. 6). Einkommen des Angestellten aus einer
von der Konkurrenzklausel nicht betroffenen Tätigkeit sollte auf die
Karenzentschädigung angerechnet werden (Abs. 8).
B. - Mit Schreiben vom 22. Oktober 1948 kündigte die Beklagte dem Kläger auf
den 31. Januar 1949 und

Seite: 232
erklärte, sie halte an der Karenzverpflichtung gemäss § 7 des
Anstellungsvertrages im vollen Umfange fest. Demgemäss zahlte sie dem Kläger
den zuletzt bezogenen Gehalt von Fr. 2478.- im Monat zunächst noch weiter aus.
Am 20. Dezember 1949 teilte sie dann jedoch dem Kläger mit, dass sie mit
Wirkung ab 1. Januar 1950 auf die Einhaltung der Karenz verzichte.
Der Kläger bestritt mit Schreiben vom 23. Januar 1950 die Zulässigkeit eines
solchen nachträglichen Verzichts, nachdem die Beklagte sich einmal für die
uneingeschränkte Einhaltung der Karenzverpflichtung entschieden habe.
Die Beklagte hielt am gegenteiligen Standpunkt fest und stellte mit dem 31.
März 1950 die Auszahlung der Karenzentschädigung ein.
C. - Mit Klage vom 24. August 1950 belangte der Kläger die Beklagte auf
Bezahlung der seit Ende März 1950 aufgelaufenen 4 Karenzentschädigungsraten
von Fr. 9912.- nebst Zinsen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
D. - Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt wies mit Urteil vom 12. März
1951 die Klage ab. Es nahm an, der Vertrag räume zwar der Beklagten das Recht
ein, auch nachträglich auf die Karenzverpflichtung des Klägers zu verzichten
und sich nach Ablauf von drei Monaten seit der Verzichtserklärung von der
Pflicht zur Zahlung der Karenzentschädigung zu befreien. Dagegen erachtete es
die vorgesehene einseitige Kündigungsmöglichkeit zu Gunsten des Dienstherrn
als unvereinbar mit dem in Art. 347 Abs. 3 OR aufgestellten, angesichts des
engen Zusammenhangs mit dem Dienstverhältnis auch für die Karenzverpflichtung
geltenden Verbot ungleicher Kündigungsfristen zu Lasten des Angestellten. Dem
Dienstpflichtigen sei daher ebenfalls die Befugnis zur Kündigung der
Karenzverpflichtung auf 3 Monate zuzuerkennen. Unter dieser Voraussetzung sei
aber der Verzicht der Beklagten zulässig, so dass der Kläger keinen Anspruch
auf Weiterzahlung der Entschädigung habe.

Seite: 233
E. - Das Appellationsgericht Basel-Stadt dagegen schützte die Klage mit Urteil
vom 23. November 1951. Es pflichtete hinsichtlich der Auslegung des Wortlauts
des Vertrages der Auffassung der 1. Instanz bei. Im übrigen ging es davon aus,
dass ein entgeltlicher Karenzvertrag der vorliegenden Art nicht allein nach
den in Art. 356 ff . OR enthaltenen Vorschriften über das nur den Angestellten
belastende Konkurrenzverbot zu beurteilen sei. Ob das dadurch begründete
zweiseitige Verhältnis ähnlich wie die Rechtsbeziehung aus Pensionierung als
Fortsetzung des Dienstvertrags, als dienstvertragsähnliches Verhältnis oder
als Vertrag sui generis zu betrachten sei, liess das Gericht offen, da auf
jeden Fall wegen Gleichheit der ratio eine analoge Anwendung von Art. 347 Abs.
3 OR sich aufdränge. Im Gegensatz zur 1. Instanz folgerte das
Appellationsgericht aus der analogen Anwendbarkeit von Art. 347 Abs. 3 OR
nicht, dass der Vertrag durch ein entsprechendes Kündigungsrecht des
Angestellten zu ergänzen sei. Es kam vielmehr zum Schluss, die
Kündigungsklausel sei auf Grund der Vorschriften über die Teilnichtigkeit
(Art. 20 Abs. 2 OR) zu streichen, so dass es bei der primär vorgesehenen Dauer
des Konkurrenzverbots mit entsprechender Entschädigungspflicht der Beklagten
von drei Jahren bleibe.
F. - Gegen das Urteil des Appellationsgerichts ergriff die Beklagte die
Berufung an das Bundesgericht mit dem erneuten Antrag auf Klageabweisung.
Der Kläger trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen
Entscheides an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Wie beide Vorinstanzen zutreffend angenommen haben und der Kläger selber
nicht mehr ernstlich bestreitet, will § 7 Abs. 6 des Dienstvertrages der
Parteien den nachträglichen Verzicht der Beklagten auf eine zunächst
beanspruchte Konkurrenzenthaltung erlauben. Dagegen fragt sich, ob ein solcher
nachträglicher Verzicht nach Gesetz zulässig sei.

Seite: 234
2. a) Bei der Beurteilung dieser Frage ist davon auszugehen, dass die
Bestimmungen der Art. 356 -360 OR über das mit der Beendigung eines
Dienstverhältnisses einsetzende Konkurrenzverbot grundsätzlich auf alle
Konkurrenzverbote dieser Art, auf unentgeltliche wie auf entgeltliche,
anwendbar sind. Jedes im Rahmen eines Dienstverhältnisses vereinbarte
Konkurrenzverbot ist daher nur zulässig, wenn der Dienstnehmer während des
Dienstverhältnisses Einblick in Geschäftsgeheimnisse oder Kundenkreise des
Dienstherrn erlangt hat und wenn dieser Einblick die Möglichkeit erheblicher
Schädigung des Dienstherrn vermittelt (Art. 356 OR). Ebenso ist auch das
entgeltliche Konkurrenzverbot nur im Uni fang einer nach Zeit, Ort und
Gegenstand angemessenen Begrenzung verbindlich, durch die eine unbillige
Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Dienstpflichtigen
ausgeschlossen wird (Art.:357 OR). Dagegen kann der Umstand, dass der
Dienstherr für die Konkurrenzenthaltung ein Entgelt zu entrichten hat, von
Bedeutung sein bei der Beantwortung der Frage nach dein Vorliegen einer
unbilligen Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Dienstpflichtigen.
Immerhin könnte ein Konkurrenzverbot von unbegrenzt er Dauer selbst bei
Weiterzahlung des vollen Gehalts nicht als zulässig erachtet werden denn ein
solches Verbot liefe auf eine Verwehrung der Berufsausübung hinaus und
verstiesse gegen den Grundgedanken von Art. 27 ZGB, wonach niemand in einem
das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade auf seine persönliche
Freiheit verzichten kann.
b) Die Vorinstanz glaubt nun, dass die Vorschriften von Art. 356 ff . OR für
das entgeltliche Konkurrenzverbot nicht ausreichen. Sie erblickt in einem
solchen, nach dem Vorbild der Sonderbestimmungen des deutschen HGB § 74 f.
über die Wettbewerbsklausel für Handlungsgehilfen, einen besonderen
Karenzvertrag. Bei dessen rechtlicher Beurteilung neigt die Vorinstanz dazu,
ihn ähnlich wie die Rechtsbeziehungen aus Pensionierung geradezu als
Fortsetzung

Seite: 235
des Dienstvertrages oder doch wenigstens als dienstvertragsähnliches
Verhältnis aufzufassen. Dem kann jedoch nicht beigestimmt werden. Mit einer
Pensionierung hat ein Konkurrenzverbot - und ein solches ist ein Karenzvertrag
trotz der Entgeltlichkeit - nichts zu tun. Er ist aber auch keine Fortsetzung
des Dienstverhältnisses, sondern das genaue Gegenteil davon; das selbst dann,
wenn die Entschädigung äusserlich gleich aussieht wie ein Gehalt aus
Dienstvertrag. Für einen solchen ist wesentlich die Verpflichtung zur
Arbeitsleistung. Gerade das fehlt begriffsnotwendig dem als Konkurrenzverbot
bezeichneten Rechtsverhältnis. Bei diesem handelt es sich gegenteils um eine
Unterlassungspflicht. Träfe die Auffassung der Vorinstanz zu, so wären
folgerichtig sowohl die sog. Konkurrenzhauptverträge (die unabhängig von jedem
andern Vertrag geschlossen werden) als auch die Konkurrenzklauseln bei andern
Vertragsarten (z. B. bei Kauf, Miete, Pacht, Gesellschaft) als Dienstverträge
oder mindestens gemäss der Annahme der Vorinstanz als dienst vertragsähnliche
Verhältnisse zu bezeichnen. Das wäre aber gewiss unhaltbar. Ein
Konkurrenzverbot für den ehemaligen Dienstnehmer ist auch deshalb kein
Dienstvertrag, weil dieser ja durch Kündigung beendigt oder wegen Befristung
abgelaufen ist. Das mit der Beendigung des Dienstvertrages entstehende
Rechtsverhältnis «Konkurrenzverbot» hat auch nichts zu tun mit dem Fall der
Verweigerung der Annahme der Dienstleistung bei Fortzahlung des Lohnes gemäss
Art. 332 OR. Das Konkurrenzverbot, gleichgültig ob entgeltlich oder
unentgeltlich, ist weder eine Fortsetzung des Dienstvertrags, noch ein
dienstvertragsähnlichen Verhältnis, sondern ein Vertragsverhältnis eigener
Art.
c) Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass auch bei dieser letzteren
rechtlichen Qualifikation des Geschäftes mit Rücksicht auf seine «wesentlich
zweiseitige Ausgestaltung)) die analoge Anwendung des Art. 347 Abs. 3 OR (das
sog. Verbot ungleicher Kündigungsfristen) «wegen Gleichheit der ratio» geboten
sei.

Seite: 236
Zur Begründung dieses Standpunktes verweist die Vorinstanz u.a. auf die in §
75 a und § 75 d DHGB getroffene Regelung. Diese Bezugnahme auf das deutsche
Recht ist jedoch unbehelflich. Die genannten Vorschriften gelten nur für
Handlungsgehilfen, also für kaufmännische Angestellte; für alle andern
Angestellten, wie z.B. technische Angestellte, Chemiker usw. haben sie keine
Geltung. Sie enthalten auch keinen allgemeinen Rechtsgedanken, der ihre
Anwendung auf alle wirtschaftlich Schwächeren rechtfertigen würde, sondern
sind ausgesprochene Sondervorschriften (BAUMBACH-DUDEN, DHGB, 1951, Vorbem. 1
zu §§ 74 und 75). Um so weniger kann ihre Übertragung auf das hier massgebende
schweizerische Recht in Betracht kommen.
Was die Vorinstanz aber im übrigen zur Stützung ihrer Ansicht vorbringt,
bedürfte - sofern es überhaupt entscheidend wäre - der kritischen Überprüfung.
So ist es z.B. nicht richtig, dass der aus entgeltlichem Konkurrenzverbot
Verpflichtete seine Arbeitskraft den Interessen des Berechtigten zu
reservieren hat. Der Verpflichtete kann jede ausserhalb des Verbots liegende
Tätigkeit ausüben; hievon macht er auch regelmässig Gebrauch, weil er das zum
Lebensunterhalt Nötige verdienen muss, da der Fall der vollen
Weiterausrichtung des bisherigen Lohnes immerhin selten sein dürfte, oder weil
er es überhaupt vorzieht zu arbeiten, statt sich dem Müssiggang hinzugeben.
Auf jeden Fall lässt sich mit derart allgemeinen Wendungen ein Nichtstun nicht
in eine dienstvertragliche Dienstleistung umdeuten. Nach dem Vertrag der
Parteien kann übrigens der unter dem Konkurrenzverbot Stehende andere Arbeit
annehmen. Ist doch in § 7 Abs. 8 der Fall vorgesehen, dass der Kläger eine
durch die Konkurrenzklausel nicht betroffene Stelle annimmt oder eine
konkurrenzfreie, anderweitige gewinnbringende Tätigkeit ausübt, und in diesem
Falle muss er diesen anderweitigen Erwerb sich auf die Karenzentschädigung
anrechnen lassen.
Übertrieben ist es auch, zu sagen, das Konkurrenzverbot

Seite: 237
ergreife bei Karenzverträgen «die ganze Person einer Partei», und diese habe
zur Erfüllung ihrer Verpflichtung «ihre ganze Lebensweise entsprechend
einzurichten». Hiezu ist aber auch manch anderer Dienstnehmer genötigt, ohne
dafür eine besondere Entschädigung zu erhalten, wie z.B. der Pächter, oft
genug auch der Unternehmer, vor allem aber zahlreiche kaufmännische
Angestellte der verschiedensten Stufen.
Wer sich sodann während des Laufs eines Konkurrenzverbots von langer Dauer
beruflich umgestellt hat, wird bei vorzeitigem Dahinfallen desselben sich
überlegen, was für ihn vorteilhafter ist, die Fortsetzung der neuen oder die
Rückkehr zur bisher untersagten früheren Tätigkeit.
Aber selbst wenn es sich wirklich so verhielte, wie die Vorinstanz annimmt, so
wäre das alles für das hier in Frage stehende Problem nicht entscheidend und
vermöchte die analoge Anwendung von Art. 347 Abs. 3 OR nicht. zu
rechtfertigen. Die Vorinstanz lässt nämlich ausser Acht, dass der in dieser
Bestimmung (wie auch in Art. 418 q Abs. 3 OR und Art. 21 Abs. 2 Fabr-Ges.)
niedergelegte Grundsatz der Gleichheit der dienstvertraglichen Kündigungsfrist
(oder richtiger: das Verbot kürzerer Kündigungsfristen zu Gunsten des
Dienstherrn) eine Vorschrift zum Schutz des noch im Dienstverhältnis stehenden
Arbeitnehmers ist, eine das Bestehen des Anstellungsverhältnisses sichernde
Massnahme, getroffen mit Rücksicht auf die bei Eingehung des Dienstvertrags
bestehende wirtschaftliche Abhängigkeit und Unterlegenheit des Arbeitnehmers,
so. weit sich diese auf die Verabredungen über die Beendigung des
Vertragsverhältnisses auswirkt. Etwas anderes dagegen ist der Schutz des
Dienstnehmers gegen aufgedrängte oder unbedacht eingegangene Konkurrenzverbote
für die Zeit nach der Beendigung des Dienstverhältnisses. Hiefür besteht ein
eigenes, dem Zweck angepasstes System von Schutzmassnahmen zur Verhinderung
von Konkurrenzklauseln, welche eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen

Seite: 238
Fortkommens des Dienstpflichtigen darstellen würden. Das ist der Sinn und der
Zweck der Vorschriften der Art. 356 -360 OR. Und diese Vorschriften haben
eindeutig zum Ziel, einerseits dem Dienstherrn die Möglichkeit zu häufig
einfach unerlässlichen Konkurrenzklauseln zu geben, und anderseits den
Dienstnehmer für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses vor
unangemessenen, seine persönliche Freiheit und Existenzmöglichkeit
ungebührlich beschränkenden Konkurrenzverboten zu bewahren.
Jeder der beiden Schutzzwecke - Kündigungsschutz beim bestehenden
Dienstvertrag, Schutz des wirtschaftlichen Fortkommens des durch
Konkurrenzverbot gebundenen ehemaligen Arbeitnehmers hat eine ihn eigene und
angepasste Lösung erhalten. Es geht nicht an, die Schutzvorkehren
auszuwechseln oder sie gar durch Verbindung zu verdoppeln. Es widerspricht der
vom Gesetz getroffenen Ordnung, den Kündigungssschutz (in der besonderen
Erscheinungsform von Art. 347 Abs. 3 OR) auf das ihm fremde Konkurrenzverbot
zu übertragen. Ebenso widerspräche es dem Gesetz, wenn man die Grundgedanken
des Arbeitnehmerschutzes z.B. aus Art. 357 OR auf das Kündigungsrecht
übertragen und etwa in analoger Weise dem Richter gestatten wollte, die
Kündigungsfristen oder Termine oder gar die Dauer eines befristeten laufenden
Dienstvertrages nach dem Vorbild von Art. 357 OR so einzuschränken oder zu
gestalten, dass eine unbillige Erschwerung der wirtschaftlichen Existenz oder
des wirtschaftlichen Fortkommens des Dienstpflichtigen ausgeschlossen würde.
Die Frage der Zulässigkeit der vertraglichen Ausgestaltung eines mit der
Beendigung des Dienstverhältnisses einsetzenden Konkurrenzverbotes ist daher
nach den Sonderbestimmungen der Art. 356 -360 OR und nach den allgemeinen, für
alle Verträge geltenden Regeln zu beurteilen, unter Ausschluss der
Sondervorschriften über laufende Dienstverträge, also insbesondere auch unter
Ausschluss von Art. 347 Abs. 3 OR für eine allfällig vereinbarte

Seite: 239
Möglichkeit des Verzichts des Berechtigten auf das Konkurrenzverbot.
3.- a) Im vorliegenden Fall ist unbestritten und vom Kläger auch in der
Berufung anerkannt worden, dass das streitige Konkurrenzverbot nicht etwa
mangels der gesetzlichen Voraussetzungen nichtig ist. Es verstösst weder gegen
die guten Sitten, noch gegen das Recht der Persönlichkeit, und es wird vom
Kläger auch unter keinem der in Art. 357 OR genannten Gesichtspunkte
angefochten. Er wünscht sogar im Gegenteil, dass es bis zum letztmöglichen
Zeitpunkt gelte. Beanstandet wird von ihm lediglich die in § 7 Abs. 6 des
Vertrages eindeutig vereinbarte Befugnis der Beklagten, nachträglich auf das
bereits laufende Konkurrenzverbot zu verzichten, in welchem Falle dem Kläger
nach den getroffenen Vereinbarungen noch während drei Monaten der Anspruch auf
die Karenzentschädigung zusteht. Ob eine solche Abrede zulässig ist, muss nach
dem oben Ausgeführten unter dem Gesichtspunkt des Art. 357 OR geprüft werden,
nämlich daraufhin, ob sie sich nicht als eine unbillige Erschwerung des
wirtschaftlichen Fortkommens des Verpflichteten auswirke.
b) Dabei erhebt sich zunächst die Frage, ob jegliche Verabredung einer
Verzichtsmöglichkeit (Kündigung) zu Gunsten des ehemaligen Dienstherrn an sich
schon als unbillige Erschwerung bezeichnet und darum ausgeschlossen werden
müsse. Das ist mit Sicherheit zu verneinen beim unentgeltlichen
Konkurrenzverbot; bei diesem kann der Berechtigte jederzeit auf die Einhaltung
des Konkurrenzverbots verzichten, da die dem ehemaligen Angestellten durch das
Verbot auferlegte Beschränkung der Bewegungsfreiheit wegfällt, seine Stellung
also dadurch erleichtert wird. Ebenso steht ausser Zweifel, dass beim
entgeltlichen Konkurrenzverbot der daraus Berechtigte ohne entsprechende
Vereinbarung nicht kündigen kann, weder fristlos noch unter Einhaltung einer
Kündigungsfrist. Er kann auch nicht durch Verzicht auf das Verbot sich von der
Pflicht zur Leistung des vereinbarten Entgelts befreien.

Seite: 240
Das eine wie das andere ergibt sich aus dem Wesen des entgeltlichen
Konkurrenzverbots als eines zweiseitig verpflichtenden Vertrages.
Dagegen ist nicht einzusehen, weshalb es den Parteien verwehrt sein sollte,
beim entgeltlichen Konkurrenzverbot zu Gunsten des ehemaligen Dienstherrn eine
Kündigungsmöglichkeit vorzusehen, was bei jedem anderen gegenseitigen Vertrag
gemäss dem das OR beherrschenden Grundsatz der Vertragsfreiheit (unter
Vorbehalt allfälliger, hier jedoch nicht bestehender Sonderbestimmungen)
zulässig ist. Es besteht vielmehr ein guter Grund, gerade beim entgeltlichen
Konkurrenzverbot - in allen Fällen und auch bei dem nach Beendigung eines
Dienstvertrags einsetzenden - eine solche vertraglich vereinbarte vorzeitige
Beendigung zu gestatten. Das Konkurrenzverbot wird doch allgemein als eine
Beschwerung des Dienstpflichtigen betrachtet. Eine vorzeitige Aufhebung
desselben, welche die darin liegende Beschränkung in der Freiheit der
Berufsausübung beseitigt, muss also in der Regel dem Verpflichteten willkommen
sein. Wollte man mit der Vorinstanz eine Kündigung nicht zulassen, so würde
dies dazu führen, dass eben kein Dienstherr mehr auf ein Verbot verzichtet,
wenn er gleichwohl die Entschädigung bis zum Ende der vorgesehenen Höchstdauer
bezahlen müsste. Damit wäre aber den Dienstpflichtigen nicht gedient.
Aber der Kläger und die Vorinstanz wenden ein, dass eine solche Kündigung
eines laufenden, entgeltlichen Konkurrenzverbotes für den daraus
Verpflichteten nachteilig sei, weil dieser sich zum vorneherein auf die
Höchstdauer des Verbots eingestellt und vielleicht sogar beruflich umgestellt
habe. Allein wenn die Möglichkeit vorzeitiger Aufhebung ausdrücklich
vorgesehen ist, so darf der zur Konkurrenzenthaltung Verpflichtete sich nicht
darauf verlassen, dass das Verbot bis zum Ablauf der vorgesehenen Höchstdauer
aufrecht erhalten bleibe. Seine Lage unterscheidet sich in nichts von
derjenigen des Dienstpflichtigen während des Bestehens des
Anstellungsverhältnisses. Auch

Seite: 241
dieser muss in seinen Dispositionen stets mit der Möglichkeit einer Kündigung
rechnen, soweit er nicht im Genuss eines für mehrere Jahre fest
abgeschlossenen Anstellungsvertrages ist. Auch eine allfällige (hier übrigens
nicht vorgenommene) berufliche Umstellung vermöchte die Zulässigkeit der
Kündigung nicht zu beeinträchtigen. Erweist sich die Umstellung als
vorteilhafter im Vergleich mit der Wiederaufnahme der nunmehr wieder
gestatteten ursprünglichen Beschäftigung, so wird der Dienstpflichtige eben
bei dieser neuen Tätigkeit bleiben im andern Fall wird er den Wegfall des
Verbots zu seinem Vorteil ausnützen und wieder zur früheren Tätigkeit
zurückkehren.
c) Eine unbillige Beschwerung des vom Konkurrenzverbot Betroffenen könnte sich
allenfalls dann ergeben, wenn die vorgesehene Kündigungsfrist zu kurz bemessen
wäre, so dass er sich unvermittelt vor die Notwendigkeit gestellt sähe,
infolge Wegfalls des bisherigen Einkommens aus der Karenzentschädigung eine
begonnene, aber noch nicht fertig durchgeführte berufliche Umstellung
plötzlich abzubrechen und raschestens eine Erwerbstätigkeit zu suchen. In
solchem Falle könnte sich fragen, ob nicht Anlass bestünde, die so in
Erscheinung tretende Beschwerung des Verpflichteten durch angemessene
Erstreckung der Kündigungsfrist zu beheben, mit der Folge, dass die
Entschädigungspflicht des Kündigenden (wenn es sich dabei wie hier um eine
wiederkehrende Leistung handelt) noch bis zum Ablauf der erstreckten Frist
weiterdauern würde.
Ob eine solche Erstreckung der Kündigungsfrist im Rahmen des Art. 357 OR
rechtlich zulässig wäre, kann indessen im vorliegenden Falle dahingestellt
bleiben, da eine derartige Massnahme nicht als geboten erschiene.
Der Vertrag der Parteien räumt der Beklagten das Recht ein, jederzeit auf die
Einhaltung des Konkurrenzverbots durch den Kläger zu verzichten, mit der
Folge, dass der ehemalige Angestellte seine Bewegungsfreiheit sofort
zurückgewinnt, aber noch während drei Monaten seit der

Seite: 242
Verzichtserklärung den Anspruch auf die Ausrichtung der Karenzentschädigung
behält. Diese Regelung ist also für ihn noch günstiger, als wenn eine
eigentliche Kündigungsfrist vorgesehen wäre, während welcher er noch an das
Verbot gebunden bliebe. Die Beklagte hat nun am 20. Dezember 1949 mit Wirkung
ab 1. Januar 1950 im vollen Umfang auf die Einhaltung des Konkurrenzverbots
durch den Kläger verzichtet und diesem noch bis Ende März 1950 die
Karenzentschädigung ausbezahlt, wie der Vertrag dies für einen Fall dieser Art
vorsah. Der Kläger hatte also noch gute drei Monate Zeit, sich über seine
künftige berufliche Tätigkeit schlüssig zu machen. Die ihm zur Verfügung
stehende Zeitspanne war genau gleich gross, wie er sie gehabt hätte, wenn die
Beklagte schon bei der vertragsgemässen Kündigung des Dienstverhältnisses auf
drei Monate ihn vom Konkurrenzverbot entbunden hätte, wozu sie nach § 7 Abs. 1
des Dienstvertrages berechtigt gewesen wäre. Aus welchem Grunde bei
nachträglichem Verzicht der Beklagten die Frist von drei Monaten unzulänglich
sein sollte, ist nicht einzusehen. Was im einen Falle zulässig ist, muss es
auch im andern sein.
Die Vereinbarung der Möglichkeit des Verzichts auf das laufende
Konkurrenzverbot verbunden mit der Weiterzahlung der Entschädigung während
drei Monaten bedeutet somit keine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen
Fortkommens des Klägers im Sinne von Art. 357 OR. Das führt zur Abweisung der
Klage.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgericht Basel-Stadt
vom 23. November 1951 wird aufgehoben und die Klage wird abgewiesen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 27 - 1 Auf die Rechts- und Handlungsfähigkeit kann niemand ganz oder zum Teil verzichten.
¹	Auf die Rechts- und Handlungsfähigkeit kann niemand ganz oder zum Teil verzichten.
²	Niemand kann sich seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken.