BGE-78-II-157 - 1952-01-01 - BGE - Zivilrecht - Art. 1043 Abs. 1 OR.Der ausserhalb des Wechsels vereinbarte Protesterlass hat keine wechselmässigen...

S. 157 / Nr. 30 Obligationenrecht (d)

BGE 78 II 157

30. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Januar 1952 i. S.
Rosengarten gegen S.A. des Verreries de Scailmont.

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Regeste:
Art. 1043 Abs. 1 OR.
Der ausserhalb des Wechsels vereinbarte Protesterlass hat keine
wechselmässigen Wirkungen, ist aber gültig als vertragliche Abrede zwischen
den Parteien.
Art. 83 Abs. 2 SchKG.
Identität der Forderung vorausgesetzt, darf der Gläubiger seinen Anspruch im
Aberkennungsprozess anders begründen und auf eine andere Schuldurkunde stützen
als im Betreibungs- und Rechtsöffnungsverfahren.
Art. 1043 al. 1 CO.
La clause «sans protêt» qui n'est pas inscrite sur le titre n'a pas d'effet
cambiaire, mais est valable comme convention entre les parties.
Art. 83 al. 3 LP.
A condition qu'il s'agisse de la même créance, le créancier peut, dans le
procès en libération de dette, justifier son droit autrement et se fonder sur
un autre titre de créance que dans la procédure de poursuite et de mainlevée.
Art. 1043 cp. 1 CO.
La clausola «senza protesto che non è iscritta sul titolo non produce effetto
cambiario, ma è valida come convenzione tra le parti
Art. 83, cp. 3 LEF.
Purché si tratti dello stesso credito, il creditore può giustificare, nella
causa di disconoscimento di debito, il suo diritto in altro-modo e fondarsi su
un titolo di credito diverso da quello invocato nella procedura di esecuzione
e di rigetto dell'opposizione.

In der Zeit von Ende September bis Ende Dezember 1948 lieferte die S.A. des
Verreries de Scailmont der Rosengarten A.G. Glaswaren im Gesamtbetrage von
bFr. 1354433.95. Die hiefür ausgestellten Rechnungen blieben vorerst
unbeglichen. Erst am 29. April 1949 stellte der die Rosengarten A.G.
beherrschende A. Rosengarten persönlich drei Anweisungen auf die
Schweizerische Bankgesellschaft in Zürich aus, über Fr. 44000.- mit Verfall am
31. Mai 1949, Fr. 44000.- mit Verfall am 30. Juni 1949 und Fr. 45000.- mit
Verfall am 31. Juli 1949. Sie wurden indessen von der Bank nicht eingelöst.
Die Gläubigerin liess die erste und die zweite Anweisung formgerecht
protestieren, nicht aber die dritte. Am 29. Juni

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1949 leistete A. Rosengarten eine Abschlagszahlung von Fr. 10000.-.
Mit Zahlungsbefehl vom 23., 31. August 1949 setzte die S.A. des Verreries de
Scailmont die drei Anweisungsbeträge, nebst Zins ab jeweiligem Verfalldatum
und Kosten, abzüglich die empfangenen Fr. 10000.-, in Betreibung. Gegen den
Rechtsvorschlag des Schuldners erwirkt e sie provisorische Rechtsöffnung.
Daraufhin klagte A. Rosengarten fristgerecht auf Aberkennung. Er wurde durch
die Gerichte des Kantons Zürich, durch das Obergericht mit Urteil vom 24.
April 1951, abgewiesen.
Auf Berufung hin bestätigt das Bundesgericht den vorinstanlichen Entscheid,
u.a. mit nahestehenden
Erwägungen..
2.- Zur Sache macht der Kläger in erster Linie geltend, dass mangels Protestes
aus der dritten Anweisung gegen ihn keine Rechte hergeleitet werden könnten.
Die Vorinstanz hat sich mit dem Einwand befasst und ihn verworfen. Wenn auch
richtig sei, wird im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass kein Protest
erging, noch auf der Anweisung ein Protesterlass verzeichnet wurde, so habe
doch der Kläger gegenüber der Beklagten in anderer Form auf Protesterhebung
verzichtet, weshalb er die Unterlassung der Vorkehr nicht entgegenhalten könne
Art. 1034 OR habe nicht zwingenden Charakter, was sich schon aus dem Institut
des Protesterlasses in Art. 1043 OR ergebe.
a) Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass Anweisungen, die im Text der
Urkunde nicht als Wechsel bezeichnet sind, aber ausdrücklich all Ordre lauten
und im übrigen den Erfordernissen des gezogenen Wechsels entsprechen, nach
Art. 1147 OR den gezogenen Wechseln gleichstehen. Dass diese Bestimmung auf
die vorliegenden Anweisungen zutrifft, wird mit Recht nicht bestritten.
b) Das revOR sieht in Art. 1043 Abs. 1 vor, dass der Aussteller sowie jeder
Indossant oder Wechselbürge durch den Vermerk 'ohne Kosten', 'ohne Protest
oder einen

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gleichlautenden "auf den Wechsel gesetzten und unterzeichneten" Vermerk den
Inhaber von der Verpflichtung befreien kann, zum Zwecke der Ausübung des
Rückgriffs Protest mangels Annahme oder mangels Zahlung erheben zu lassen. In
Art. 763 aOR war nicht eigens vorgeschrieben, dass der Protesterlass auf dem
Wechsel selbst anzubringen sei. Deshalb wurde angenommen, das die Befreiung
von der Protestpflicht auch ausserhalb des Wechsels, z.B. in der Korrespondenz
oder sogar mündlich, erklärt werden könne, dann aber nur zugunsten desjenigen
Wechselgläubigers wirke, dem der Protest erlassen wurde (vgl. GOETZINGER,
Kommentar zum aOR, Art. 763 N. 1). Gleich ordnete noch Art. 1022 Abs. 1 des
bundesrätlichen Revisionsentwurfes aus dem Jahre 1928. Erst Art. 1023 im
Revisionsentwurf von 1932 forderte dann, dass der Protesterlass auf den
Wechsel gesetzt und unterzeichnet werden müsse. Bei den parlamentarischen
Beratungen wurde aber nach dieser Richtung keine Abweichung von der bisherigen
Regelung angezeigt, während das in anderer Hinsicht geschah (vgl. etwa
Sten.Bull. NR 1932 S. 491). Und es ist in der Tat nicht einzusehen, warum eine
ausserhalb des Wechsels getroffene Vereinbarung nicht wenigstens unter den
Parteien gültig sein sollte (derselben Ansicht JENNI, Die Rückgriffshaftung
des Wechselindossanten nach schweizerischem Recht S. 50; anderer Meinung,
jedoch ohne Begründung, GERBER, Der Protest im schweizerischen Wechsel- und
Checkrecht S. 74). Der nicht auf der Wechselurkunde vermerkte Protesterlass
hat nur keine wechselmässigen Wirkungen. Er lässt aber nach den allgemeinen
Bestimmungen des Vertragsrechts eine Haftung entstehen. Wenn daher mit
Rücksicht auf die Versicherung eines Rückgriffsschuldners, den Wechsel auch
ohne Protest einlösen zu wollen, der Inhaber die Protesterhebung versäumt, so
kann er dennoch auf Grund jener als Garantieversprechen zu wertenden Zusage
die Einlösung verlangen (vgl. für das analoge deutsche Recht bei STAUB-STRANZ,
Kommentar zum Wechselgesetz, 13. Aufl., Art. 46 Anm. 4).

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c) Damit glaubt sich der Kläger aus prozessualen Überlegungen nicht abfinden
zu müssen. Er bringt vor: Begehrt und provisorisch bewilligt worden sei die
Rechtsöffnung einzig gestützt auf die Anweisung, welche aber dem Inhaber
gemäss Art. 1050 OR zufolge Protestunterlassung keinen Rückgriff erlaube; ein
Brief, der einen ausserhalb des Wechsels gewährten Protesterlass belegen
solle, sei nicht als Rechtsöffnungstitel verwendet worden somit könne nicht im
Aberkennungsverfahren auf eine derartige angebliche Erlasserklärung Bezug
genommen werden, da dies auf eine unzulässige Klageänderung hinausliefe,
«indem anstelle einer Wechselverpflichtung nunmehr ein Garantieversprechen
eingeklagt würde».
Diese Argumentation ist schon deswegen unbehelflich, weil sie das Wesen der
Aberkennungsklage verkennt. Deren Zweck ist es keineswegs, das Urteil, mit dem
provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, als solches überprüfen zu lassen.
Vielmehr stellt die Aberkennungsklage als negative Feststellungsklage
materieller Art die Frage zur Entscheidung, ob im Moment des Erlasses des
Zahlungsbefehls die Betreibungsforderung zu Recht bestand. Daher hindert
nichts, dass ein Gläubiger seinem Anspruch im Aberkennungsprozess eine andere
Begründung gibt als im Betreibungs- und Rechtsöffnungsverfahren, und dass er
sich in jenem auf eine andere Schuldurkunde beruft als in diesem. Bedingung
ist dabei immer nur die Identität der Forderung (vgl. hiezu BGE 57 II 324
ff.). Sie wäre hier selbst dann zu bejahen, wenn die Gläubigerin im
Betreibungsverfahren auf die Anweisung, im Aberkennungsprozess aber auf den
Kaufvertrag abgestellt hätte. Denn es liegt ausser jedem Zweifel, dass die
Anweisungen ausschliesslich zur Abtragung der Kaufpreisschuld ausgestellt
wurden und keine Novation bewirkt en. Dem entspricht, dass ja auch dem
Schuldner grundsätzlich die Befugnis eingeräumt werden muss, seine materiellen
Einwendungen gegenüber der Kaufpreisforderung im Aberkennungsprozess
anzubringen. War aber dergestalt der letzte Rechtsgrund

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der umstrittenen Forderung gleichbleibend stets der Anspruch der Verkäuferin
auf Bezahlung des Preises für die gelieferten Glaswaren, so drängt sich wie in
BGE 57 II 327 der Schluss auf, dass es «ein übertriebener und durch kein
schutzwürdiges Interesse des Schuldners gedeckter Formalismus wäre, wenn eine
Betreibung der Ungenauigkeit des die Forderungsurkunde bezeichnenden
Stichwortes zum Opfer fallen würde, wo der Identitätsbeweis geleistet ist und
auch der Schuldner nicht zweifeln kann, welcher Anspruch gemeint ist». Nun
geht die Beklagte im Aberkennungsprozess gar nicht so weit, die
Kaufpreisforderung schlechtweg heranzuziehen. Sie hält sich nach wie vor an
die Anweisung und bringt diese lediglich in Verbindung mit einem durch den
brieflich zugesagten Protesterlass vermittelten Garantieversprechen. Dass
alsdann erst recht Identität der Forderung im weiten Sinne der Praxis
anzunehmen ist, braucht nicht näher dargetan zu werden.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 1043 - 1 Der Aussteller sowie jeder Indossant oder Wechselbürge kann durch den Vermerk «ohne Kosten», «ohne Protest» oder einen gleichbedeutenden auf den Wechsel gesetzten und unterzeichneten Vermerk den Inhaber von der Verpflichtung befreien, zum Zwecke der Ausübung des Rückgriffs Protest mangels Annahme oder mangels Zahlung erheben zu lassen.
¹	Der Aussteller sowie jeder Indossant oder Wechselbürge kann durch den Vermerk «ohne Kosten», «ohne Protest» oder einen gleichbedeutenden auf den Wechsel gesetzten und unterzeichneten Vermerk den Inhaber von der Verpflichtung befreien, zum Zwecke der Ausübung des Rückgriffs Protest mangels Annahme oder mangels Zahlung erheben zu lassen.
²	Der Vermerk befreit den Inhaber nicht von der Verpflichtung, den Wechsel rechtzeitig vorzulegen und die erforderlichen Nachrichten zu geben. Der Beweis, dass die Frist nicht eingehalten worden ist, liegt demjenigen ob, der sich dem Inhaber gegenüber darauf beruft.
³	Ist der Vermerk vom Aussteller beigefügt, so wirkt er gegenüber allen Wechselverpflichteten; ist er von einem Indossanten oder einem Wechselbürgen beigefügt, so wirkt er nur diesen gegenüber. Lässt der Inhaber ungeachtet des vom Aussteller beigefügten Vermerks Protest erheben, so fallen ihm die Kosten zur Last. Ist der Vermerk von einem Indossanten oder einem Wechselbürgen beigefügt, so sind alle Wechselverpflichteten zum Ersatze der Kosten eines dennoch erhobenen Protestes verpflichtet.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 83 - 1 Der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, kann nach Ablauf der Zahlungsfrist, je nach der Person des Schuldners, die provisorische Pfändung verlangen oder nach Massgabe des Artikels 162 die Aufnahme des Güterverzeichnisses beantragen.
¹	Der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, kann nach Ablauf der Zahlungsfrist, je nach der Person des Schuldners, die provisorische Pfändung verlangen oder nach Massgabe des Artikels 162 die Aufnahme des Güterverzeichnisses beantragen.
²	Der Betriebene kann indessen innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung auf dem Weg des ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen.167
³	Unterlässt er dies oder wird die Aberkennungsklage abgewiesen, so werden die Rechtsöffnung sowie gegebenenfalls die provisorische Pfändung definitiv.168
⁴	Zwischen der Erhebung und der gerichtlichen Erledigung der Aberkennungsklage steht die Frist nach Artikel 165 Absatz 2 still. Das Konkursgericht hebt indessen die Wirkungen des Güterverzeichnisses auf, wenn die Voraussetzungen zu dessen Anordnung nicht mehr gegeben sind.169

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 1034 - 1 Die Verweigerung der Annahme oder der Zahlung muss durch eine öffentliche Urkunde (Protest mangels Annahme oder mangels Zahlung) festgestellt werden.
¹	Die Verweigerung der Annahme oder der Zahlung muss durch eine öffentliche Urkunde (Protest mangels Annahme oder mangels Zahlung) festgestellt werden.
²	Der Protest mangels Annahme muss innerhalb der Frist erhoben werden, die für die Vorlegung zur Annahme gilt. Ist im Falle des Artikels 1014 Absatz 1 der Wechsel am letzten Tage der Frist zum ersten Male vorgelegt worden, so kann der Protest noch am folgenden Tage erhoben werden.
³	Der Protest mangels Zahlung muss bei einem Wechsel, der an einem bestimmten Tag oder bestimmte Zeit nach der Ausstellung oder nach Sicht zahlbar ist, an einem der beiden auf den Zahlungstag folgenden Werktage erhoben werden. Bei einem Sichtwechsel muss der Protest mangels Zahlung in den gleichen Fristen erhoben werden, wie sie im vorhergehenden Absatz für den Protest mangels Annahme vorgesehen sind.
⁴	Ist Protest mangels Annahme erhoben worden, so bedarf es weder der Vorlegung zur Zahlung noch des Protestes mangels Zahlung.
⁵	Hat der Bezogene, gleichviel ob er den Wechsel angenommen hat oder nicht, seine Zahlungen eingestellt, oder ist eine Zwangsvollstreckung in sein Vermögen fruchtlos verlaufen, so kann der Inhaber nur Rückgriff nehmen, nachdem der Wechsel dem Bezogenen zur Zahlung vorgelegt und Protest erhoben worden ist.
⁶	Ist über das Vermögen des Bezogenen, gleichviel ob er den Wechsel angenommen hat oder nicht, oder über das Vermögen des Ausstellers eines Wechsels, dessen Vorlegung zur Annahme untersagt ist, Konkurs eröffnet worden, so genügt es zur Ausübung des Rückgriffsrechts, dass der gerichtliche Beschluss über die Eröffnung des Konkurses vorgelegt wird.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 1043 - 1 Der Aussteller sowie jeder Indossant oder Wechselbürge kann durch den Vermerk «ohne Kosten», «ohne Protest» oder einen gleichbedeutenden auf den Wechsel gesetzten und unterzeichneten Vermerk den Inhaber von der Verpflichtung befreien, zum Zwecke der Ausübung des Rückgriffs Protest mangels Annahme oder mangels Zahlung erheben zu lassen.
¹	Der Aussteller sowie jeder Indossant oder Wechselbürge kann durch den Vermerk «ohne Kosten», «ohne Protest» oder einen gleichbedeutenden auf den Wechsel gesetzten und unterzeichneten Vermerk den Inhaber von der Verpflichtung befreien, zum Zwecke der Ausübung des Rückgriffs Protest mangels Annahme oder mangels Zahlung erheben zu lassen.
²	Der Vermerk befreit den Inhaber nicht von der Verpflichtung, den Wechsel rechtzeitig vorzulegen und die erforderlichen Nachrichten zu geben. Der Beweis, dass die Frist nicht eingehalten worden ist, liegt demjenigen ob, der sich dem Inhaber gegenüber darauf beruft.
³	Ist der Vermerk vom Aussteller beigefügt, so wirkt er gegenüber allen Wechselverpflichteten; ist er von einem Indossanten oder einem Wechselbürgen beigefügt, so wirkt er nur diesen gegenüber. Lässt der Inhaber ungeachtet des vom Aussteller beigefügten Vermerks Protest erheben, so fallen ihm die Kosten zur Last. Ist der Vermerk von einem Indossanten oder einem Wechselbürgen beigefügt, so sind alle Wechselverpflichteten zum Ersatze der Kosten eines dennoch erhobenen Protestes verpflichtet.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 1050 - 1 Mit der Versäumung der Fristen
¹	Mit der Versäumung der Fristen
²	Versäumt der Inhaber die vom Aussteller für die Vorlegung zur Annahme vorgeschriebene Frist, so verliert er das Recht, mangels Annahme und mangels Zahlung Rückgriff zu nehmen, sofern nicht der Wortlaut des Vermerkes ergibt, dass der Aussteller nur die Haftung für die Annahme hat ausschliessen wollen.
³	Ist die Frist für die Vorlegung in einem Indossament enthalten, so kann sich nur der Indossant darauf berufen.