BGE-78-II-123

S. 123 / Nr. 24 Erbrecht (d)

BGE 78 II 123

24. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. März 1952 i. S. Erben Dr. S. gegen
Blattmann.

Regeste:
Vergütung der Tätigkeit des Willensvollstreckers (Art. 517 Abs. 3 ZGB).
1. Zulässigkeit der Berufung an das Bundesgericht (Zivilrechtsstreitigkeit;
Anwaltseigenschaft des Willensvollstreckens).
2. «Angemessene Vergütung»; Grundsätze für deren Bemessung.
Rétribution due à l'exécuteur testamentaire pour son activité (art. 517 al. 3
CC).
1. Recevabilité du recours en réforme (contestation civile, exécuteur
testamentaire choisi en la personne d'un avocat).
2. «Indemnité équitable», principes selon lesquels elle doit être fixée.
Compenso dovuto all'esecutore testamentario per le sue prestazioni (art. 517
cp. 3 CC).
1. Ricevibilità del ricorso per riforma (procedimento civile, esecutore
testamentario scelto nella persona d'un avvocato).
2. «Equo compenso»; principi secondo cui esso dev'essere stabilito.

Der 1939 verstorbene Heinrich Blattmann-Ziegler, Fabrikant in Wädenswil, hatte
in seinem Testament drei Willensvollstrecker eingesetzt, nämlich 1) seinen
Schwager und Sozius Ziegler-Kühne, 2) Bankdirektor F. in Wädenswil, 3)
Rechtsanwalt Dr. S. in Zürich. Der Wert der Erbschaftsaktiven betrug ca. 12
Millionen.
Die Willensvollstreckung zog sich über 10 Jahre hin und kam erst im Jahre 1949
zum Abschluss. Der erstgenannte Testamentsvollstrecker Ziegler war bereits im
Jahre 1944 gestorben. Im Januar 1947 stellte Dr. S. den Erben «für die
bisherige Zeit», wie er in einem Begleitbrief bemerkte, Rechnung mit Fr.
5874.-, weil er sich mit einem aus seinem Bureau ausscheidenden Sozius
auseinandersetzen müsse. Diese Rechnung wurde von den Erben Blattmann bezahlt.

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Nach Abschluss der Willensvollstreckung stellten Dr. S. und F. am 8. September
1949 ihre Honoraransprüche, S. mit Fr. 187000.-, F. mit Fr. 125000.-. Die
Erben wiesen sie als übersetzt zurück, worauf Dr. S. und die Erben des
inzwischen verstorbenen Direktor F. ihre Forderungen auf Fr. 150000.- bzw.
100000.- reduzierten und diese Summen einklagten. Ein freiwilliges Angebot der
Erben von Fr. 90000.- für beide Kläger zusammen abzüglich der bereits an Dr.
S. geleisteten Zahlung lehnten sie ab.
In der Folge zahlten die Beklagten den Klägern zusammen Fr. 49126.-, d.h.
einschliesslich der genannten Anzahlung Fr. 55000.-. Die Kläger teilten diese
Summe im Verhältnis der von ihnen erhobenen Honorarforderungen, also 3: 2,
sodass Dr. S. (inkl. Anzahlung) Fr. 33000.-, die Erben F. Fr. 22000.-
erhielten. Die um diese Zahlungen reduzierten Beträge verlangen die Kläger im
vorliegenden Prozesse, nämlich Dr. S. Fr. 117000.-, die Erben F. Fr. 78000.-.
Die Beklagten trugen auf Abweisung der Klagen an.
Sowohl das Bezirksgericht Horgen als das Obergericht des Kantons Zürich haben
die Klagen abgewiesen, weil mit den bezahlten Fr. 55000.- die
Testamentsvollstreckung, soweit durch S. und F. besorgt, reichlich honoriert
sei, was näher begründet wird.
Die Erben F. haben sich mit diesem Entscheid abgefunden. Dr. S. reichte
dagegen die vorliegende Berufung ein, mit der er an der Klageforderung von Fr.
117000.- festhält. Nach seinem Tode sind seine Erben in den Prozess
eingetreten.
Die Beklagten tragen auf Abweisung der Berufung an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Frage der Zulässigkeit der Berufung stellt sich unter zwei
Gesichtspunkten: Es ist zu prüfen, a) ob es sich beim Prozess um den
Vergütungsanspruch des

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Willensvollstreckers um eine Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 46 OG) handelt, und
b) ob für die Anwendbarkeit von Bundesrecht (Art. 43 OG) der Umstand eine
Rolle spielt, dass Dr. S. Anwalt war.
a) Was die - schon vom Gesetzesredaktor als viel umstritten bezeichnete
(Erläuterungen 11 88) - Frage der Natur des Rechtsverhältnisses zwischen
Willensvollstrecker und Erbschaft betrifft, hat sich die Rechtsprechung des
Bundesgerichts immer zur Auffassung bekannt, dass es sich trotz der
Gleichstellung des Willensvollstreckers in Rechten und Pflichten mit dem
amtlichen Erbschaftsverwalter (Art. 518 Abs. 1 , 595 ZGB) nicht um ein
öffentliches Amt, sondern um ein rein privatrechtliches Verhältnis handelt
(BGE 66 II 148, vgl. 47 II 44). Ob man, worauf der vom Gesetze mehrfach
gebrauchte Ausdruck «Auftrag, beauftragen, mandat» (immerhin italienisch
allgemeiner «incarico» (517 Abs. 2) und «ufficio» (518 Abs. 3)) hinweist,
einen eigentlichen Auftrag, also ein Vertragsverhältnis annehmen muss oder -
angesichts der Besonderheiten betr. «Annahme» nach dem Tode des Erblassers,
Nichtwiderruflichkeit, Aufsicht usw. - eher ein Verhältnis sui generis, auf
das mit Rücksicht auf Zweck und Form des Instituts die Mandatsregeln analog
anzuwenden wären, kann hier dahingestellt bleiben wesentlich ist in diesem
Zusammenhang lediglich der rein privatrechtliche Charakter desselben.
Dementsprechend ist auch der Anspruch des Willensvollstreckers auf Vergütung
gemäss Art. 517 Abs. 3 ein privatrechtlicher und ein Streit darüber zwischen
dem Willensvollstrecker und den Erben mangels einer abweichenden
Sondervorschrift vor dem Zivilrichter auszutragen. Die Aufsichtsbehörde,
welcher der Willensvollstrecker gleich dem Erbschaftsverwalter untersteht
(Art. 518/595 Abs. 3), ist nicht zuständig, da die Honorierung des
Willensvollstreckers nicht mehr zur Willensvollstreckung gehört, sondern zur
Liquidation des Mandatsverhältnisses nach deren Durchführung in Anwendung des
Art. 517 ZGB und der einschlägigen Bestimmungen

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des Auftragsrechts. Die Berufungsvoraussetzung der Zivilrechtsstreitsache ist
mithin gegeben.
b) Hinsichtlich des Klägers Dr. S. könnte man sich fragen, ob es sich nicht um
eine Anwaltstätigkeit handle, für deren Honorierung die bezüglichen kantonalen
Vorschriften gelten. Allein die Regelung der Honorierung der Anwaltstätigkeit
fällt deswegen in die Kompetenz der Kantone, weil sie als zur Ordnung der
prozessualen Rechtsmaterie gehörend angesehen wird, die dem Kanton obliegt.
Die Testamentsvollstreckung gehört nicht dazu. Die obergerichtliche Verordnung
über die Anwaltsgebühren enthält denn auch keinen besondern Ansatz dafür. Sind
im Rahmen der Willensvollstreckung prozessuale Vorkehren nötig, so kann der
Willensvollstrecker, sofern die Besorgung solcher nicht als in seinem Mandat
eingeschlossen zu betrachten ist, einen andern Anwalt damit betrauen, oder,
wenn er das Geschäft selbst besorgt, eine besondere Vergütung verlangen, die
dann der kantonalen Ordnung und dem Anwaltstarif unterworfen ist. Es würde
auch zu einer nicht gerechtfertigten, dem Sinn des Art. 517 Abs. 3 nicht
entsprechenden Aufspaltung des Rechtsverhältnisses führen, wenn der
Willensvollstrecker, je nachdem er Anwalt ist oder nicht, nach verschiedenen
Grundsätzen entschädigt würde. Es ist daher auch für die Honorierung des Dr.
S. nicht der Anwaltstarif, sondern der allgemeine Grundsatz des Art. 517 Abs.
3 massgebend, wonach die Vergütung eine angemessene sein soll. Mit dieser
grundsätzlichen Feststellung ist nicht ausgeschlossen, dass bei der Abwägung
dessen, was in concreto angemessen ist, die Anwaltsqualität des
Willensvollstreckers im Sinne einer Erhöhung seines Honorars berücksichtigt
werden kann, weil er als Anwalt Kenntnisse besitzt, die einem andern abgelten
und deretwegen ihn der Erblasser wohl auch gewählt hat. Der Honoraranspruch
ist mithin ausschliesslich nach Bundesrecht zu beurteilen, das Bundesgericht
daher für die Entscheidung des Rechtsstreites in seinem ganzen Umfange
zuständig.

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2.- Ob die von der Vorinstanz zugesprochene Vergütung angemessen sei, ist eine
Ermessensfrage. Eine Verletzung des Art. 517 Abs. 3 ZGB läge nur dann vor,
wenn die Vorinstanz den Rahmen eines vernünftigen Ermessens verlassen hätte.
Das könnte nur gesagt werden, wenn sie entweder für die Festsetzung
wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen, bzw. solchen nur in gänzlich
ungenügender Weise Rechnung getragen, oder aber Momente berücksichtigt hätte,
die ihrer Natur nach nicht in Betracht fallen dürfen.
Die Vorinstanz ist grundsätzlich davon ausgegangen, dass die Vergütung der
Willensvollstrecker dann eine angemessene im Sinne des Art. 517 Abs. 3 sei,
wenn sie in einem billigen Verhältnis stehe zu der durch die
Testamentsvollstreckung verursachten Mühe, gemessen am notwendigen
Zeitaufwand, an der Kompliziertheit der Verhältnisse sowie am Umfang und an
der Dauer des Auftrages und endlich auch an der damit verbundenen
Verantwortung. Diesem Grundsatz ist vorbehaltlos zuzustimmen. Diese
Gesichtspunkte sind zur Basis für die Bemessung der Entschädigung zu machen
(ebenso: Komm. ESCHER, N. 10, TUOR, N. 12 zu Art. 517). Mit Recht hat die
Vorinstanz die Anwendung des vom Kläger Dr. S. angerufenen Anwaltstarifs mit
dem dort vorgesehenen Wertzuschlag von maximal 2% abgelehnt. Der Tarifansatz
hat keinerlei Gesetzeskraft und kann keine haben, da es sich dabei höchstens
um kantonales Recht handeln könnte, während hier ausschliesslich
eidgenössisches Recht massgebend ist. Auch eine allfällige Ortsübung, die
allerdings neben andern Gesichtspunkten ganz sekundär auch von Bedeutung sein
kann, gehört dem kantonalen Recht an. Pauschaltarife sollen schon an und für
sich nur ausnahmsweise angewendet werden, da sie in der Regel keine
angemessene, der Billigkeit entsprechende Vergütung für Arbeit und
Verantwortung darstellen. Wieder die Arbeit noch die Verantwortung hängt immer
vorwiegend von der Grösse des ihren Gegenstand bildenden Vermögens ab. Gewiss
kann dessen Grösse auf die Arbeit

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und namentlich auch auf die Verantwortung von Einfluss sein und soll daher
unter den mehreren Elementen, die bei Beurteilung der Angemessenheit der
Vergütung eine Rolle zu spielen berufen sind, ihren Platz haben. Auch mag
einer in einem Tarif vorgesehenen Pauschalsumme insofern eine gewisse
Bedeutung zukommen, als man annehmen darf, dass sie eine angemessene Vergütung
darstellt in Fällen, wo Arbeit und Verantwortung ungefähr dem entsprechen, was
im allgemeinen mit der Willensvollstreckung verbunden ist. Das kann aber nur
in dem Sinne von Bedeutung sein, dass das Bundesgericht, wenn es als Zivil
Instanz über die Angemessenheit zu entscheiden hat, das Abstellen eines
kantonalen Gerichtes auf derartige Tarife hinzunehmen hätte, solange nicht
wichtige Gründe dagegen sprechen; es kann aber nicht dazu führen, dass das
Bundesgericht die kantonalen Gerichte, wenn sie im Rahmen richtiger Handhabung
ihres Ermessens nach den oben entwickelten Grundsätzen die Anwendung solcher
Tarife abgelehnt haben, zu verhalten hätte, diese als ohne weiteres massgebend
anzuwenden.
3.- Ist mithin die Vorinstanz von diesen richtigen Grundsätzen ausgegangen,
bleibt nur die Frage, ob die daraus gezogenen Schlüsse derart abwegig sind,
dass sie nicht mehr als im Rahmen vernünftigen Ermessens liegend angesehen
werden können. Das ist keineswegs der Fall. Wohl handelt es sich um eine sehr
grosse Erbschaft. Aber weder die Arbeit noch die Verantwortung der
Willensvollstrecker entsprach dieser Grösse, so dass es durchaus unangemessen
wäre, allein oder auch nur wesentlich auf sie abzustellen. Aus den
Feststellungen der Vorinstanz geht hervor, dass die Aufgabe der
Willensvollstrecker durch den Erblasser genau vorgeschrieben worden, die
einzelnen Funktionen unter die drei Mandatare aufgeteilt waren, der
Hauptanteil von dem am Prozesse nicht beteiligten Dritten besorgt, der
Erbschaftsstatus von 1948 durch eine Treuhandgesellschaft erstellt, die
Fahrnis gemäss den Anordnungen des Erblassers von den Erben ohne Mitwirkung

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der Kläger und das übrige Vermögen gemäss Entwurf von C. R. Ziegler geteilt
worden ist. In dem offenbar von S. verfassten Schlussbericht beklagen sich
dieser und F. selbst, dass Ziegler nicht nur die Verteilung der Liegenschaften
und des zugehörigen Mobiliars sowie der Gemälde besorgt, «sondern überhaupt
eine vollständige Teilung des Nachlasses ohne Mitwirkung der unterzeichneten
Testamentsvollstrecker vorgenommen hat», und bemerken ferner, Ziegler habe
auch die Verhandlungen betr. Erbschaftssteuern ganz allein geführt, weshalb
die beiden Berichterstatter auch jede Verantwortung dafür ablehnen.
Sie geben also selbst zu, dass weder ihre Arbeit noch ihre Verantwortung die
ganze Erbteilung umfasste. Dass die Verantwortung sich kraft Solidarität für
jeden auf das Ganze bezogen habe, wie der Kläger S. besonders geltend macht,
trifft insofern nicht zu, als der Erblasser ja selbst die Aufgabe der
Testamentsvollstrecker geteilt hatte, also keine gemeinschaftliche Übernahme
des Auftrags im Sinne von Art. 403 Abs. 2 und 143 OR vorliegt, und die Erben
bei allen getroffenen Teilungsvorkehren ihr Einverständnis erklärten. Der
Vergleich mit den von Grossbanken für solche Dienste verlangten Vergütungen
ist unter dem Gesichtspunkt der Verantwortung deshalb nicht am Platze, weil
ein solches Institut dann auch eine ganz besondere Garantiefähigkeit bietet. -
Wollte man für den dritten Willensvollstrecker Ziegler eine entsprechend
seiner grössern Arbeit mindestens ebenso hohe Vergütung rechnen, wie sie die
Kläger verlangen, so kämen die Vollstreckungskosten auf etwa 5% der
Erbschaftsaktiven zu stehen, was über alles Mass hinaus ginge; daraus aber,
dass Ziegler als zur Familie gehörig vermutlich keine Honorierung
beanspruchte, können die Kläger nicht für sich Vorteil ziehen. Endlich hat Dr.
S. bereits am 14. Januar 1947 den Erben «für die bisherige Zeit» mit Fr.
5874.- Rechnung gestellt. Im Prozesse machte er allerdings geltend, diese
Rechnung habe nicht alle Bemühungen bis zu jenem Zeitpunkt umfasst. Die
Vorinstanz beurteilt diese - im

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wesentlichen tatsächliche - Frage jedoch anders, nämlich dahin, es sei die
Meinung sowohl des Rechnungstellers als der Erben Blattmann gewesen, es solle
damit das Zurückliegende erledigt sein. Gerade auf Grund der von S. für die
Stellung dieser Zwischenrechnung gegebenen Begründung, er müsse sich mit einem
ausscheidenden Büropartner auseinandersetzen, kann die Rechnungstellung nur so
verstanden werden, wie die Vorinstanz es getan hat, wenn man nicht den
Rechnungsteller der Absicht bezichtigen will, seinen Partner teilweise um
seinen Gewinnanteil zu bringen.
Für das Bundesgericht liegt mithin keinerlei Anlass vor, die von den
Vorinstanzen zugelassene Vergütung als unangemessen gering zu bezeichnen. Wenn
schliesslich 5., der offenbar mehr zu leisten hatte als F., von dem ihnen
zusammen ausbezahlten Betrag von Fr. 55000.- einen verhältnismässig zu grossen
Anteil an letztem weitergegeben haben sollte, so wäre das seine Angelegenheit
und könnte nicht dazu dienen, die von den Erben für beide Willensvollstrecker
bezahlte und von diesen in diesem Sinne entgegengenommene Gesamtvergütung
anders zu beurteilen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich, Il. Zivilkammer, vom 2. November 1951 bestätigt.