BGE-78-I-165 - 1952-01-01 - ATF- Droit constitutionnel - Art. 704 OR und 85 Abs. 1 HRegVO.Gegenüberstellung und Auslegung der beiden, im Wortlaut nicht...

S. 165 / Nr. 23 Registersachen (d)

BGE 78 I 165

23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Februar 1952 i. S. Metrohm A.-G.
gegen Fragnière und Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh.

Regeste:
Art. 704 OR und 85 Abs. 1 HRegVO.
Gegenüberstellung und Auslegung der beiden, im Wortlaut nicht
übereinstimmenden Vorschriften hinsichtlich der für die Berechtigung zum
Begehren um Auflegung der Bilanz einer Aktiengesellschaft gesetzten Bedingung
(Ausweis bzw. Glaubhaftmachung der Gläubigereigenschaft).
Art. 704 CO et 85 al. 1 ORC.
Comparaison et interprétation des deux dispositions qui ne concordent pas dans
leur texte. Pour demander à pouvoir consulter le bilan d'une société anonyme,
faut-il prouver sa qualité de créancier ou suffit-il de la rendre
vraisemblable?
Art. 704 CO e 85 cp. 1 ORC.
Confronto e interpretazione delle due disposizioni che non concordano nel loro
testo. Per domandare di poter consultare il bilancio d'una società anonima,
devesi provare o basta rendere attendibile la propria qualità di creditore?

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A. - Seit Dezember 1947 war Marcel Fragnière als Techniker bei der Metrohm A.
-G. angestellt. Im Herbst 1949 wurde er entlassen. Die Arbeitgeberin
beanspruchte für sich das Recht zu sofortiger Auflösung des Dienstvertrages
aus wichtigen Gründen gemäss Art. 352 OR. Diese Auffassung ist dargelegt in
einem Schreiben vom 3. Oktober 1949, das ihr Anwalt Dr. Auer an den Anwalt
Fragnières, Dr. Staehelin in Basel, richtete. Anschliessend heisst es in jenem
Briefe:
«2. Die Geschäftsleitung hat sich daher nun endgültig zu folgenden Massnahmen
entschlossen:
a) Herr Fragnière arbeitet in der Firma bis Ende Oktober 1949 und verlässt
dann den Arbeitsplatz. Auf begründetes Gesuch erhält er auch während dieses
Monats Bewilligung, zum Zwecke der Stellungssuche freie Tage zu nehmen.
b) Die Firma bezahlt ihm den vollen Gehalt bis Ende Dezember 49.
3.- Wir stehen auf dem Standpunkt, Herrn Fragnière sehr grosses Entgegenkommen
dadurch gezeigt zu haben, dass er nicht sofort entlassen wird, wozu aller
Grund vorhanden wäre. Er erhält überdies das Gehalt während 2 Monaten länger
als er arbeitet, unabhängig davon, ob er während dieser Zeit eine andere
Stelle hat. Zu weiteren Konzessionen ist die Firma keineswegs bereit. Sie muss
es Herrn Fragnière überlassen, weitergehende Forderungen dem Richter zu
unterbreiten.»
Fragnière fand sich mit der Stellungnahme der Metrohm A.-G. nicht ab und
belangte seine Firma vor dem Bezirksgericht Hinterland (Appenzell A.Rh.) für
eine Salärforderung von Fr. 9192., einschliesslich des nicht ausbezahlten
Gehaltes für die Monate November und Dezember 1949.
B. - Mit Bezugnahme auf den hängigen Zivilprozess unterbreitete Fragnière am
20. Juli 1951 dem Handelsregisteramt des Kantons Appenzell A.Rh. das auf Art.
704 OR gestützte Begehren, es seien die Gewinn- und Verlustrechnung sowie die
Bilanz der Metrohm A.-G. einzufordern und zu seiner Einsicht aufzulegen. Das
Handelsregisteramt gelangte am 3. August 1951 mit einer entsprechenden
Einladung an die Firma. Diese widersetzte sich mit Schreiben vom 16. August
1951. Sie wandte ein: Fragnière sei nicht Gläubiger; er habe zwar eine
Forderungsklage eingereicht; die Metrohm A. -G. bestreite aber jede
Zahlungspflicht; die

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blosse Behauptung Fragnières, eine Forderung zu haben, genüge nicht; nach Art.
704 OR müsse die Gläubigereigenschaft bewiesen werden; deshalb sei Art. 85
HRegVO, der lediglich eine Glaubhaftmachung verlange, gesetzwidrig und
unbeachtlich; Fragnière könne im Zivilprozess die notwendigen Belege edieren
lassen; es gehe nicht an, dass er sich auf dem Umweg über Art. 704 OR
Unterlagen beschaffe, welche ihm der Zivilrichter möglicherweise nicht
zugestehen würde und zu deren Herausgabe daher die Firma nicht verpflichtet
werden könne.
Angesichts der Haltung der Metrohm A. -G. leitete der Registerführer die
Angelegenheit an den Regierungsrat als Aufsichtsbehörde. Mit der Begründung,
dass gemäss Art. 704 OR der Gesuchsteller sich als Gläubiger auszuweisen habe,
und dass es hiefür präziserer Angaben als des Hinweises auf einen pendenten
Forderungsprozess bedürfe, lehnte der Regierungsrat am 4. September 1951 das
Auflegungsbegehren vorläufig ab. Er erklärte sich aber bereit, auf den
Beschluss zurückzukommen, sobald Fragnière seine Gläubigereigenschaft
ausreichend nachzuweisen in der Lage sei.
C. - Schon in einem Briefe vom 17. August 1951 an das Handelsregisteramt hatte
Fragnière die Ansichten der Metrohm A. -G. über den Sinn des Art. 704 OR und
insbesondere über eine Abweichung in Art. 85 HRegVO bestritten. Im
Zusammenhang damit berief er sich erstmals auf das Schreiben Dr. Auers vom 3.
Oktober 1949, das die Anerkennung einer Lohnschuld von Fr. 2400.- (je Fr.
1200.- für die Monate November und Dezember 1949) enthalte und dergestalt
sogar den unnötigen Beweis für seine Gläubigereigenschaft erbringe. Hierauf
machte Fragnière nach Empfang des regierungsrätlichen Beschlusses durch
Schreiben vom 11. September 1951 nochmals aufmerksam.
Nunmehr fasste der Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. am 28. September
1951 einen neuen Beschluss, durch welchen er dem Gesuche Fragnières entsprach
und

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der Metrohm A.-G. aufgab, die letzte Gewinn- und Verlustrechnung und die
letzte Bilanz innert 10 Tagen dem Handelsregisteramt einzureichen. Dazu
bewogen ihn die nachstehenden Überlegungen: Gemäss Art. 704 OR in Verbindung
mit Art. 85 HRegVO besitze jedermann. der «glaubhaft nachzuweisen vermöge dass
er Gläubiger einer Aktiengesellschaft sei das Recht, die Auflegung des letzten
Jahresabschlusses beim Handelsregisteramt zu verlangen. In ihrem Schreiben vom
3. Oktober 1949 habe sich die Metrohm A.-G. verpflichtet, Fragnière den vollen
Gehalt bis Ende Dezember 1949 zu bezahlen. Dieses Versprechen sei bisher nicht
eingelöst worden und scheine im Streit zu liegen. Ob es zu Recht bestehe oder
nicht, habe der Richter zu entscheiden. Jedoch genüge eine solche
Schuldanerkennung für die Glaubhaftmachung der Gläubigereigenschaft im Sinne
der genannten Vorschriften.
D. - Mittels rechtzeitig eingelegter Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt
die Metrohm A. -G. vor Bundesgericht, es sei die Verfügung des Regierungsrates
von Appenzell A.Rh. aufzuheben und das Begehren Fragnières abzuweisen. Der
Vorkehr wurde aufschiebende Wirkung erteilt. Die Antwort Fragnières schliesst,
übereinstimmend mit den Vernehmlassungen des Regierungsrates und des Eidg.
Justiz- und Polizeidepartementes, auf Bestätigung des angefochtenen
Entscheides.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung'
1.- Art. 704 OR schreibt vor
«Von Aktiengesellschaften, die ihre Gewinn- und Verlustrechnung und Bilanz
nicht veröffentlichen, hat das Handelsregisteramt auf Begehren einer Person,
die sich als Gläubiger der Gesellschaft ausweist, die Gewinn- und
Verlustrechnung und die Bilanz in der von den Aktionären genehmigten Fassung
einzufordern und zur Einsicht aufzulegen.»
Entsprechend lauten, hinsichtlich der Berechtigung zum Auflegungsbegehren, der
französische Text:
«A la requête d'une personne justifiant de sa qualité de créanciere...»

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und die italienische Fassung:
«Ad istanza di una persona che si dimostri creditrice della società...
Demgegenüber bestimmt Art. 85 HRegVO.. der das in solchem Falle vom
Handelsregisteramt einzuschlagende Verfahren ordnet, in Abs. 1
«Wer gestützt auf Art. 704 OR ... Einsicht in die Gewinn- und Verlustrechnung
und die Bilanz einer Aktiengesellschaft verlangt, hat glaubhaft zu machen,
dass er Gläubiger ist ...» (französisch: «doit rendre vraisemblable sa qualité
de créancière ... «italienisch»: ... deve rendere verosimile d'essere
creditrice ...»
Die Ausdrücke «sich ausweisen» und «glaubhaft machen» haben im juristischen
Sprachgebrauch verschiedene Bedeutung. Vergleicht man daher nur den Wortlaut,
so lässt sich nicht leugnen, dass die Formulierung des Art. 85 Abs. 1 HRegVO
abgeschwächt, dem Gesuchsteller günstiger ist, als jene des Art. 704 OR. Die
Abweichung springt in die Augen und wird sowohl im deutschen wie im
französischen Sprachgebiet als solche empfunden (vgl. ZIMMERMANN, Das Recht
des Gläubigers auf Einsichtnahme in die Jahresrechnung gemäss Art. 704 OR, in
«Die Schweizerische Aktiengesellschaft» 1943/4 S. 229-237; FOLLIET, Le bilan
dans les sociétés anonymes, 5. Aufl. 1946 S. 609/ 610). Zu prüfen bleibt, ob
auch dem Sinne nach der Widerspruch besteht - in welchem Falle für den Richter
nach ständiger Praxis Art. 704 OR und nicht Art. 85 HRegVO massgeblich wäre -
oder ob nicht vielmehr das Gesetz vernünftigerweise so ausgelegt werden muss,
wie es in der Verordnung geschieht.
2.- Über die Tragweite des Art. 704 OR hat das Bundesgericht erst insofern
befunden, als es feststellte, dass nur die letzte Jahresrechnung zur Einsicht
verlangt werden kann (BGE 69 I 134).
In der Literatur halten die oben genannten Autoren ZIMMERMANN und FOLLIET
dafür, dass das Gesetz und nicht die Verordnung Regel mache, daher die
Gläubiger-eigenschaft zu beweisen sei und Glaubhaftmachung nicht

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genüge. GUHL (Obligationenrecht, 4. Aufl. 1948 S. 497) übernimmt die
Ausdrucksweise des Gesetzes, ohne auf die Verordnung einzugehen.
Aus einer Würdigung des umstrittenen Problems von den Standpunkten der
unmittelbar Beteiligten her ist nichts Entscheidendes zu gewinnen. Die mit der
Bilanzauflegung verknüpften Interessen der Aktiengesellschaft und des
Gläubigers sind entgegengesetzt, damit notwendigerweise auch die Wertung des
Inhaltes und der Anwendungsfolgen des Art. 704 OR. Die engere Auslegung wird
der Aktiengesellschaft als gerechtfertigt, dem Gläubiger als untragbar
erscheinen, während es sich für die weitere Auslegung gerade umgekehrt
verhält.
Unbehelflich ist auch die Argumentation des Eidg. Justiz- und
Polizeidepartementes. In dessen Vernehmlassung wird auf die vom Bundesgericht
anerkannte Praxis (BGE 57 I 39) bezüglich der Wiedereintragung gelöschter
Handelsgesellschaften verwiesen. Darnach sei Bedingung nicht der strikte
Nachweis, sondern lediglich die Glaubhaftmachung einer Forderung durch den
Gläubiger. Die nämlichen Grundsätze, findet das Departement, sollten «mangels
einer klareren gesetzlichen Vorschrift» auch bei der Auflegung der Bilanz
gemäss Art. 704 OR, «wo ähnliche Interessen auf dem Spiele stehen», zur
Anwendung kommen. Dieser Analogieschluss ist schon deswegen unzutreffend, weil
es für die Wiedereintragung einer vor beendigter Liquidation gelöschten
Handelsgesellschaft keine gesetzliche Bestimmung gibt, eine solche aber für
die Auflegung der Bilanz in Art. 704 OR vorhanden ist. Sie kann damit, dass
man sie vorweg als «unklar» bezeichnet, nicht ausgeschaltet werden. Sodann
verbietet sich wegen der ganz verschiedenen Sachlage die vom Departement
versuchte Gleichstellung der beiden Fälle. Bei Handelsgesellschaften ist die
(allgemein zur Pflicht gemachte) Eintragung im Handelsregister die
Voraussetzung teils für den Bestand und damit für die Belangbarkeit
schlechthin, im übrigen für die Konkursbetreibung. Dem Wesen nach

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bezweckt die Wiedereintragung die Berichtigung (Widerruf) einer verfrüht
vorgenommenen Löschung. Bei Art. 704 OR aber geht es darum, ob man Einsicht in
die finanziellen Verhältnisse einer Aktiengesellschaft auch einer Person
gewähren darf, deren Gläubigereigenschaft einstweilen noch unsicher ist. Hier
wird durch die Verweigerung dem angeblichen Gläubiger die Wahrung der
behaupteten
Rechte nicht verunmöglicht oder beeinträchtigt. Und wenn die später als
unbegründet erkannte Wiedereintragung einer Gesellschaft durch erneute
Löschung ohne Schwierigkeit aufgehoben werden kann, so lässt sich die einer
Person, welche in Wirklichkeit nicht Gläubigerin ist, einmal gewährte
Bilanzeinsicht nicht mehr ungeschehen machen.
3.- Die Entstehungsgeschichte des anlässlich der Gesetzesrevision von 1936 neu
aufgenommenen Art. 704 OR reicht zurück in die Zeit nach dem ersten Weltkrieg.
Den Ausgangspunkt bildete der, wohl in Anlehnung an § 265 des deutschen HGB,
durch BRB vom 8. Juli 1919 für Aktiengesellschaften mit einem Grundkapital von
wenigstens einer Million Franken oder ausstehenden Inhaberobligationen
verfügte Zwang zur Publikation der Bilanz nebst Gewinn- und Verlustrechnung.
Eine ähnliche Anordnung erschien in Art. 662 Abs. 3 der Revisionsvorlage zum
OR von 1919 und später leicht verändert (Einreichung der Jahresrechnung beim
Handelsregister zu freier Einsicht statt Veröffentlichung im Handelsamtsblatt)
unter Abs. 1 des vom Nationalrat in den Entwurf eingefügten Art. 701bis. Sie
begegnete aber an sich wie in ihrer Beschränkung auf einzelne Kategorien von
Aktiengesellschaften starken Widerständen schon in der vorberatenden
Expertenkommission, dann in der Revisionsbotschaft des Bundesrates von 1928
und nachher im Ständerat, und musste schliesslich fallen gelassen werden.
Dafür wurde im Nationalrat die anfänglich unter Abs. 2 des von ihm
angenommenen Art. 701bis den «andern Aktiengesellschaften» auferlegte Pflicht
zur Einreichung des Jahresabschlusses auf Begehren ausgedehnt auf alle
Aktiengesellschaften,

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welche ihre Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung nicht veröffentlichen, und
davon abhängig gemacht, dass die gesuchstellende Person «ein berechtigtes
Interesse nachweist». Hierauf ging der Ständerat ein, nachdem er zunächst
einen allein die Inhaberobligationäre berechtigenden Gegenvorschlag gemacht
hatte, verlangte aber den Nachweis eines «berechtigten persönlichen
Interesses» und wählte, als der Nationalrat an seinem Beschlusse wiederum fest
hielt, als Vermittlungslösung die Formel: «auf Begehren einer Person, die sich
als Aktionär oder Gläubiger der Gesellschaft ausweist». Den aus seiner Mitte
angeregten und u.a. mit dem Hinweis auf die Möglichkeit einer Bestreitung der
geltend gemachten Forderung begründeten Text: «auf Begehren eines Gläubigers,
der ein berechtigtes Interesse nachweist», lehnte der Ständerat ab. In der
Differenzenbereinigung einigten sich die beiden Räte schliesslich auf die
geltende Fassung des Art. 704 OR (vgl. BRB vom 8. Juli 1919. AS 1919 S. 530;
Art. 662 Abs. 3 der Revisionsvorlage von 1919 und Art. 712 der
Revisionsvorlage von 1923; Protokoll der Expertenkommission S. 165 f. und 371
78 Botschaft des Bundesrates vom 21. Februar 1928, BBl 1928 I S. 248/9; sten.
Bull. NR 1934 S. 323/28 und 859 f., 1935 S. 186/7, 379/80, 1936 S. 776/7,
898/901, 1084/86; sten. Bull. StR 1935 S. 99, 262/3, 1936 S. 8517, 247/50,
346/7).
Aus der dargestellten Entwicklung erhellt vorerst, dass das Einsichtsrecht
allein dem Gläubiger zukommt, kraft dieser seiner Eigenschaft und unabhängig
von einem irgendwie gearteten sonstigen Interesse; folglich nicht jemandem,
der früher Gläubiger war oder künftig Gläubiger werden kann, sondern nur
demjenigen, der zur Zeit der Einreichung des Begehrens beim Handelsregisteramt
wirklich Gläubiger ist. Bemerkenswert ist sodann, dass das schon im
ursprünglichen Abs. 2 des (vom Nationalrat beschlossenen) Art. 701 bis und
nachher immer wieder verwendete Wort «nachweist» erst dann durch das Wort
«ausweist» ersetzt wurde, als man die Gläubigerschaft

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statt des berechtigten oder persönlichen Interesses zur Bedingung des
Einsichtsrechts machte. Die Vermutung liegt nahe, dass jene Änderung durch
redaktionelle Überlegungen veranlasst war. Zumindest gebricht es an jedem
Anhalt für eine in den Räten vorherrschende Absicht, mittels Forderung des
Gläubiger-«Ausweises» anstelle des Interessen-«Nachweises «eine Erleichterung,
etwa im Sinne formeller Legitimation oder gar blosser Glaubhaftmachung,
zugunsten des Gesuchstellers zu schaffen. Hinzu kommt endlich noch, dass das
Gesetz einen Anspruch des Gläubigers auf Einsichtnahme in die Bilanz einzig
gegenüber der Aktiengesellschaft kennt, nicht gegenüber einer anderen
Gesellschaft oder einem Einzelkaufmann, somit (wie im Ständerat mehrfach
betont wurde) Art. 704 OR eine Sonderbestimmung und Ausnahme innerhalb des
Obligationen- und Gesellschaftsrechts bildet. Das alles spricht für die engere
Auslegung, die sich an den Wortlaut der Vorschrift hält.
4.- Hievon ausgegangen erhebt sich nun freilich die Frage, ob so verstanden
Art. 704 OR überhaupt angewendet werden kann. Der Handelsregisterführer, bei
dem die Bilanzauflegung verlangt werden muss, ist nicht Richter und darum
nicht zuständig, ein eigentliches Beweisverfahren anzuordnen und
durchzuführen. Er hat sich mit dem zu begnügen und auseinanderzusetzen, was
der Gesuchsteller zur Stütze seines Begehrens vorbringt und was allenfalls aus
der Entgegnung der Aktiengesellschaft hervorgeht. Eine materielle Entscheidung
zu treffen ist ihm versagt. Es lässt sich also kaum verkennen, dass wenn der
Gläubigerausweis in Form des strikten Beweises zu leisten ist, die
Bilanzeinsicht mangels Erhebungsbefugnis der Verwaltungsbehörde überall dort,
wo nicht ein unbestrittener Schuldtitel oder bereits ein richterliches Urteil
vorliegt, verweigert werden muss, was praktisch auf Nichtanwendbarkeit des
Art. 704 OR hinausläuft.
Zieht man das in Betracht, so ist eine gewisse Anpassung der Verfahrensordnung
an die tatsächlichen Möglichkeiten

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unvermeidlich, sofern nicht Art. 704 OR toter Buchstabe bleiben soll. Ziel
solchen Bestrebens kann indessen nur sein, den durch Wortlaut und Inhalt der
Gesetzesbestimmung begrenzten Anwendungsbereich zu gewährleisten, nicht ihn
frei zu erstrecken. Deshalb müssen, um doch im Rahmen des Erreichbaren der
gesetzlichen Ausweisvorschrift zum Durchbruch zu verhelfen, an die in Art. 85
Abs. 1 HRegVO vorgesehene Glaubhaftmachung besonders strenge, die üblichen
übersteigende Anforderungen gestellt werden. Ihnen wird die Anrufung eines an
sich tauglichen Anspruchsbeleges nicht ohne weiteres gerecht. Der
Registerführer (und nicht weniger die Aufsichtsbehörde) hat auch die
Stellungnahme der Gesellschaft gebührend zu berücksichtigen und er darf die
Bilanzeinsicht allein dann bewilligen, wenn für ihn auf Grund dessen, was ihm
beide Parteien zur Kenntnis bringen, kein ernsthafter Zweifel an der
Gläubigereigenschaft des Gesuchstellers besteht. Beispielsweise mag das
zutreffen, wenn eine Bestreitung ohne jede Grundangabe ergeht, aber nicht,
wenn gegenüber einer Schuldanerkennung die Verrechnungseinrede erhoben oder
ein Willensmangel geltend gemacht wird, es wäre denn, dass der Einwand im
vorneherein als unmöglich oder haltlos gezeichnet ist. Wo immer es zur
verlässlichen Abklärung der Verhältnisse eines gerichtlichen Beweisverfahrens
bedarf, ist das Auflegungsbegehren abzuweisen.
5.- Vorliegend ist diesen erhöhten Erfordernissen der Glaubhaftmachung nicht
Genüge getan. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin kommt allerdings
nichts darauf an, ob Fragnière ein schutzwürdiges Interesse daran habe, neben
den ihm verfügbaren prozessualen Behelfen noch vom Rechte des Art. 704 OR
Gebrauch zu machen. Es ist auch einzuräumen, dass die im Schreiben der
Beschwerdeführerin bzw. ihres Anwaltes vom 3. Oktober 1949 ausgesprochene
Anerkennung einer unerfüllten Lohnschuld für zwei Monate zur Glaubhaftmachung
normalerweise ausreichend wäre. Sie vermag jedoch einen zulänglichen

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Ausweis im Sinne der Art. 704 OR und 85 Abs. 1 HRegVO jedenfalls dann nicht zu
erbringen, wenn wie hier die Gesellschaft ihre Verbindlichkeit nicht bloss
bestreitet, sondern sich darüber mit dem Ansprecher in einen Prozess einlässt,
und wenn zur Zeit der Einreichung des Auflegungsbegehrens das gerichtliche
Verfahren läuft. Unter derartigen Umständen ist die Gläubigereigenschaft des
Gesuchstellers offenkundig zweifelhaft. Ihre Anerkennung durch den
Registerführer oder die Aufsichtsbehörde wäre gleichbedeutend mit einer
unzulässigen (wenn auch zivilrechtlich wirkungslosen) Vorwegnahme des
materiellen Entscheides, den der mit der Sache befasste Richter erst noch zu
treffen hat.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des
Kantons Appenzell A.Rh. vom 28. September 1951 wird aufgehoben.