S. 184 / Nr. 36 Unlauterer Wettbewerb (d)

BGE 77 II 184

36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. April 1951 i. S.
Rabatt-Reisen GmbH. gegen Schwab.


Seite: 184
Regeste:
Unlauterer Wettbewerb.
Verhältnis der Feststellungsklage nach Art. 2 lit. a

SR 241 Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) UWG Art. 2 Grundsatz - Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst.

UWG zu gleichzeitig aus
UWG erhobenen Leistungsklagen; das Interesse an der Feststellung.
Kantonale Prozessvorschrift, die vom Kläger die rahmenmässige Bezifferung des
Schadens verlangt, ist mit Art. 42 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 42 - 1 Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
1	Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
2	Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen.
3	Bei Tieren, die im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, können die Heilungskosten auch dann angemessen als Schaden geltend gemacht werden, wenn sie den Wert des Tieres übersteigen.26

OR vereinbar.
Concurrence déloyale.
Rapport de l'action en constatation de droit selon l'art. 2 litt. a LCD avec
les actions dérivant de la même loi et exercées en même temps l'intérêt à la
constatation.
La disposition de droit cantonal qui exige du défendeur qu'il fixe son dommage
entre un maximum et un minimum n'est pas incompatible avec l'art. 42 al. 2 CO.
Concorrenza sleale.
Rapporto tra l'azione di accertamento di un diritto a norma dell'art. 2 lett.
a LCS e le azioni derivanti dalla stessa legge e promosse contemporaneamente
l'interesse all'accertamento.
Il disposto della procedura cantonale, secondo cui l'attore deve fissare il
suo danno entro un massimo e un minimo, non è incompatibile con l'art. 42 cp.
2 CO.

Aus dem Tatbestand
Der Kläger betreibt seit dem November 1947 einen Reisemarken-Service. Die 1948
gegründete Rabatt-Reisen G.m.b.H. gibt ebenfalls Reisemarken aus. Mit seiner
Klage stellte der Kläger das allgemeine Begehren um Feststellung, dass die
Beklagte sich des unlauteren Wettbewerbes schuldig gemacht habe. Daneben erhob
er mehrere Leistungsbegehren worunter das Begehren um Schadenersatz für die
von der Beklagten bereits begangenen widerrechtlichen unlauteren
Wettbewerbshandlungen.
Das Handelsgericht Zürich hiess das allgemeine Feststellungsbegehren insoweit
gut, als es feststellte, dass die Beklagte durch Nachahmung des Formates und
der graphischen

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Gestaltung der Rabatt -Reisemarken und der Form und Aufmachung des
Markenbogens sich des unlauteren Wettbewerbes schuldig gemacht habe. Das
Schadenersatzbegehren des Klägers wies es als prozessual ungenügend ab.
Das Bundesgericht weist die gegen die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens
gerichtete Berufung der Beklagten ab. Auf die Anschlussberufung des Klägers
gegen die Abweisung seines Schadenersatzbegehrens tritt es nicht ein.
Aus den Erwägungen:
5.- Mit seinem ersten Begehren verlangt der Kläger, es sei gerichtlich
festzustellen, «dass die Beklagte durch Nachahmung der klägerischen
Geschäftsmethoden, insbesondere durch Inverkehrbringen von Rabattreisemarken,
die denjenigen des Klägers täuschend ähnlich sehen, sich des unlauteren
Wettbewerbes schuldig gemacht hat und gegenüber dem Kläger und dessen
Geschäftsbetrieb widerrechtlich vorgegangen ist». Dabei stützt sich der Kläger
auf Art. 2 lit. a

SR 241 Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) UWG Art. 2 Grundsatz - Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst.

UWG, der dem durch unlautern Wettbewerb Geschädigten
ausdrücklich einen Anspruch auf Feststellung der Widerrechtlichkeit einräumt.
In ihrer Berufungsbegründung wendet die Beklagte ein, die Vorinstanz habe
dieses Feststellungsbegehren zu Unrecht geschützt; denn es fehle in casu dem
Kläger das «rechtliche Interesse an der alsbaldigen (sofortigen)
Feststellung»; das aber sei Voraussetzung für jede, auch die
wettbewerbsrechtliche Feststellungsklage.
Zutreffend hat die Vorinstanz ausgeführt, dass das UWG mit der Bestimmung in
Art. 2 lit. a nicht etwa unbeschränkt eine Feststellungsklage habe zulassen
wollen. Vielmehr kommt auch der Feststellungsklage im Wettbewerbsrecht nur
dann eine selbständige Bedeutung zu, wenn ein schutzwürdiges Interesse an der
Feststellung nachgewiesen wird. Es entspricht dies denn auch der bisherigen
Praxis, wonach im Bundesrecht ausdrücklich oder stillschweigend vorgesehene
Feststellungsklagen nur unter

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dieser Voraussetzung zugelassen wurden. Die gleiche Regelung schreiben
übrigens auch die kantonalen Zivilprozessordnungen für die nach kantonalem
Recht zu beurteilenden Feststellungsklagen vor. Es bestand somit kein Grund,
im Gebiet des unlauteren Wettbewerbes von dieser allgemein anerkannten
Voraussetzung der Feststellungsklage abzuweichen. Es gilt auch hier der
Grundsatz, dass der Richter nur dann angerufen werden soll, wenn ein
sachliches Interesse des Klägers dies verlangt, wobei freilich nicht ein allzu
strenger Massstab angelegt werden darf. So wird ein solches Interesse stets
schon dann als gegeben zu erachten sein, wenn die gerichtliche Feststellung
zur Beseitigung einer Verletzung oder Gefährdung dienen kann, die der Beklagte
durch eine verpönte Handlung im Wettbewerb verursacht hat. In diesem Sinn hat
aber die Feststellungsklage auch neben den verschiedenen Leistungsklagen in
vielen Fällen ihre volle Berechtigung. Dies trifft namentlich dann zu, wenn
die Urteilspublikation zugelassen wird, und dem Kläger schon deshalb daran
gelegen ist, dass die Rechtsverletzung nicht nur in den Urteilsmotiven
festgehalten wird und im Dispositiv nur deren Folgen (z.B. Schadenersatz,
Verpflichtung zur Unterlassung etc.) erscheinen, sondern dass eben im
Dispositiv selbst das rechtswidrige Verhalten des Beklagten umschrieben wird.
Es steht fest, dass im vorliegenden Fall die Beklagte ihre Reisemarken und die
Markenbogen bewusst denjenigen des Klägers nachgeahmt und derart eine
Verwechslungsgefahr herbeigeführt hat. Die Vorinstanz hat ferner festgestellt,
dass die Beklagte ungeachtet des laufenden Prozesses ihr Geschäft weiter
betreibt, ohne hinreichende Vorkehren zur Behebung der Verwechslungsgefahr
getroffen zu haben, und auf diese Weise den Geschäftsbetrieb des Klägers
fernerhin gefährdet. Das sind Feststellungen tatbeständlicher Natur, die für
das Bundesgericht verbindlich sind. Hat aber die Vorinstanz unter diesen
Umständen ein rechtliches Interesse des Klägers an der Feststellung der ihm
durch die verpönten Wettbewerbshandlungen der

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Beklagten verursachten nachteiligen Rechtslage angenommen, so ist dem
beizustimmen. Dies erst recht mit Rücksicht auf die vom Kläger verlangte und
von der Vorinstanz zugelassene Urteilsveröffentlichung. Denn nur durch die
Feststellung des unlauteren Geschäftsgebarens der Beklagten in Verbindung mit
der Veröffentlichung des Urteils vermag der Kläger die Beseitigung der von der
Beklagten geschaffenen Gefährdung seines Geschäftsbetriebes zu erreichen. Das
Rechtsschutzinteresse des Klägers an der Feststellung des von der Beklagten
begangenen unlauteren Wettbewerbes und somit die Zulässigkeit und Gutheissung
einer entsprechenden Feststellungsklage neben Leistungs -begehren sind demnach
zu bejahen.
10.- Endlich verlangt der Kläger noch, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm
für die begangenen unlauteren Wettbewerbshandlungen einen gerichtlich zu
ermittelnden Schadenersatz zu bezahlen. Dieses Begehren ist von der Vorinstanz
abgewiesen worden. Der Kläger beantragt mit der Anschlussberufung die
Verurteilung der Beklagten zu einem gerichtlich zu bestimmenden Schadenersatz.
Das Handelsgericht hat nicht übersehen, dass gemäss Art. 42 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 42 - 1 Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
1	Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
2	Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen.
3	Bei Tieren, die im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, können die Heilungskosten auch dann angemessen als Schaden geltend gemacht werden, wenn sie den Wert des Tieres übersteigen.26

OR
ziffermässig nicht nachweisbarer Schaden nach Ermessen des Richters mit
Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge abzuschätzen ist. Es führt
jedoch aus, dieser Sachverhalt entbinde den Kläger nicht von der im
zürcherischen Zivilprozess aufgestellten Pflicht, den beanspruchten Ersatz
wenigstens rahmenmässig zu beziffern, und gelangt, da dies nicht geschehen
ist, zu einer mit prozessualer Säumnis begründeten Abweisung des
Schadenersatzbegehrens.
Es sind hier zwei Gesichtspunkte auseinanderzuhalten, nämlich der prozessuale
und der aus Art. 42 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 42 - 1 Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
1	Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
2	Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen.
3	Bei Tieren, die im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, können die Heilungskosten auch dann angemessen als Schaden geltend gemacht werden, wenn sie den Wert des Tieres übersteigen.26

OR abgeleitete materiellrechtliche. Dabei ist es
klar, dass eine Bestimmung des kantonalen Prozessrechtes, welche vom Kläger
bei Einreichung der Klage eine genaue Substanzierung des Schadens verlangt,
Bundesrecht verletzt, da dadurch die Durchsetzung des in Art. 42 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 42 - 1 Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
1	Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
2	Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen.
3	Bei Tieren, die im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, können die Heilungskosten auch dann angemessen als Schaden geltend gemacht werden, wenn sie den Wert des Tieres übersteigen.26

OR
niedergelegten

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Grundsatzes vereitelt würde. Dies schliesst aber nicht aus, dass das kantonale
Prozessrecht vom Kläger wenigstens rahmenmässig die Bezifferung des Schadens
verlangen kann, so dass sich das freie Ermessen des Richters auf diesen Rahmen
beschränkt. Da der Kläger in der Bemessung dieses Rahmens frei ist und in der
Regel auch in der Lage sein wird, maximal seinen Schaden abzumessen, wird er
in der Geltendmachung seines Anspruchs gemäss Art. 42 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 42 - 1 Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
1	Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
2	Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen.
3	Bei Tieren, die im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, können die Heilungskosten auch dann angemessen als Schaden geltend gemacht werden, wenn sie den Wert des Tieres übersteigen.26

OR nicht
beeinträchtigt. Für eine solche rahmenmässige Bezifferung können gewichtige
Gründe sprechen, wie die Vorinstanz sie darlegt. Ein Einbruch in Art. 42 Abs.
2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 42 - 1 Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
1	Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
2	Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen.
3	Bei Tieren, die im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, können die Heilungskosten auch dann angemessen als Schaden geltend gemacht werden, wenn sie den Wert des Tieres übersteigen.26

OR liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn - wie hier nach der zürcherischen
Praxis - die annähernde Bestimmung des Schadens durch den Kläger noch bis zum
Schluss des Beweisverfahrens möglich ist, wo er den Prozesstoff überblicken
kann und noch Gelegenheit hat, Beweisergänzungen zu beantragen. Verstösst
somit die zürcherische Zivilprozessordnung nicht gegen Bundesrecht und stellt
die Vorinstanz fest, dass der Kläger die ihm nach kantonalem Prozessrecht
auferlegte Vorkehr nicht getroffen hat, so ist das Bundesgericht nicht in der
Lage, auf diesen Teil der Berufung einzutreten. Damit entfällt aber für die
Berufungsinstanz auch die Notwendigkeit, sich mit der zusätzlichen Begründung
des Handelsgerichtes auseinanderzusetzen, wonach es der Kläger auch an der
materiellen Substanzierung des Schadens hat fehlen lassen.