BGE-77-II-138

S. 138 / Nr. 29 Obligationenrecht (d)

BGE 77 II 138

29. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. März 1951 i. S. Anderegg und Nägeli
gegen Huggler.

Regeste:
Vollmacht, Überschreitung und Missbrauch Rechtsstellung des Dritten, mit dem
der Bevollmächtigte ein Rechtsgeschäft abschliesst. Art. 33 Abs. 3 OR, 2 und 3
ZGB.
Procuration. Dépassement et abus des pouvoirs conférés position du tiers avec
lequel le représentant a conclu un acte juridique. Art. 33 al. 3 CO, art. 2 et
3 CC.
Procura. Sorpasso e abuso della facoltà conferita posizione del terzo col
quale il rappresentante ha concluso un negozio giuridico. Art. 33, cp. 3 CO
art. 2 e 3 CC.

A. - Heinrich Nägeli und seine Schwester Frau Anderegg-Nägeli, die vor nahezu
50 Jahren nach den Vereinigten Staaten von Nordamerika auswanderten und heute
noch dort wohnen, sind Miteigentümer des Grundstückes Nr. 890 (des sog.
Mühleheimwesens) in der Gemeinde Hasliberg. 1931 beauftragten sie mit der
Verwaltung der Liegenschaft den Ehemann der Schwägerin der Frau
Anderegg-Nägeli, Eduard Neiger, Landwirt in Meiringen. Sie stellten diesem
eine vom 30. April 1931 datierte, amtlich beglaubigte Vollmachtsurkunde zu,
wonach er zum Bevollmächtigten der beiden Liegenschaftseigentümer in allen die
Liegenschaft der Vollmachtgeber betreffenden Rechtsgeschäften bestellt und
insbesondere

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auch zum Abschluss von Vergleichen und Verträgen aller Art, namentlich Kauf-,
Miet-, Pacht- und Tauschverträgen, ermächtigt wurde.
Das Heimwesen war seit ungefähr 1930 an den Nachbarn Ulrich Huggler, nach
dessen Tod an seine Frau Rosa Huggler-Tännler, verpachtet. Zirka 1940/41
äusserte Ulrich Huggler den Wunsch, das Pachtobjekt zu kaufen. Die
Miteigentümerin Frau Anderegg teilte jedoch der Frau Huggler mit, die
Liegenschaft werde nicht verkauft, da Heinrich Nägeli später in die Schweiz
zurückzukehren gedenke. An Neiger schrieb Frau Anderegg, das Heimwesen solle
nicht an Huggler verkauft werden, weil ihre Grossmutter seinerzeit mit der
Familie Huggler-Tännler Zwistigkeiten gehabt habe. Auch Kaufsofferten weiterer
Interessenten, die Neiger an die Eigentümer weiterleitete, wurden von diesen
abschlägig beantwortet.
Im Laufe der Jahre wurden die Gebäulichkeiten des Heimwesens baufällig, da an
ihnen nie Reparaturen vorgenommen wurden. Neiger machte die Eigentümer in den
letzten Jahren wiederholt erfolglos auf die dringende Reparaturbedürftigkeit
des Hauses aufmerksam. Da er von der Gemeinde angehalten wurde, den
gefahrdrohenden Zustand des Hauses zu beheben, entschloss sich der über 80
Jahre alte Neiger schliesslich, die Liegenschaft zu verkaufen. Er kündigte
deshalb am 28. Oktober 1948 der Frau Huggler die Pacht auf das Frühjahr 1949.
Da Frau Huggler unter Hinweis auf das seit 20 Jahren bestehende
Pachtverhältnis erklärte, die Liegenschaft erwerben zu wollen, verkaufte ihr
Neiger diese gestützt auf die Vollmacht von 1931 mit öffentlich beurkundetem
Vertrag vom 6. Dezember 1948. Als Kaufpreiswurde im Vertrag der Betrag von Fr.
5800.- angegeben; in Wirklichkeit wurden Fr. 2000.- mehr bezahlt. Die
Grundsteuerschatzung der Liegenschaft betrug Fr. 4490.-.
Als Neiger die Eigentümer vom Verkauf in Kenntnis setzte, erhoben sie
telegraphisch und schriftlich Einspruch mit der Behauptung, Neiger sei zum
Verkauf nicht befugt

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gewesen, und verhinderten die grundbuchliche Eintragung des Geschäfts.
B. - Da die Eigentümer auf ihrer Weigerung behauten, erhob die Käuferin am 22.
August 1949 Klage auf Vollzug des Kaufvertrages.
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage.
C. - Der Appellationshof Bern schützte mit Urteil vom 23. Mai 1950 die Klage
und wies den Grundbuchführer an, die Klägerin als Eigentümern der streitigen
Liegenschaft einzutragen.
D. - Ein Gesuch der Beklagten um Gewährung des neuen Rechtes wurde vom
Appellationshof abgewiesen.
E. - Gegen das Urteil vom 23. Mai 1950 ergriffen die Beklagten ferner die
Berufung an das Bundesgericht mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Entscheides an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach den Akten steht fest, dass Neiger einen Auftrag zum Verkauf des
Mühleheimwesens nicht hatte. Sein Auftrag ging vielmehr dahin, die
Liegenschaft für die Beklagten zu verwalten. Er wusste ferner, dass die
Beklagten jedenfalls 1940/41 das Heimwesen nicht verkaufen wollten und dass
sie insbesondere gegen einen Verkauf an die Familie Huggler eingestellt waren.
Neiger sollte und durfte die Liegenschaft somit nicht verkaufen. Auf Grund der
Vollmachtsurkunde, die ihm im Jahre 1931 ohne sein Zutun von den Beklagten
zugestellt worden war, konnte er jedoch verkaufen. Die ihm erteilte Vollmacht
reichte somit weiter, als der erhaltene Auftrag, wobei Neiger allerdings von
den Beklagten noch gewisse Weisungen über den Gebrauch der Vollmacht empfangen
hatte, nämlich die Liegenschaft nicht - und namentlich nicht an die Familie
Huggler zu verkaufen. Über diese Weisungen setzte sich Neiger hinweg, indem er
gestützt auf seine allgemein

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lautende Vollmacht die Liegenschaft an die Klägerin veräusserte.
Für das hier zu beurteilende Rechtsverhältnis zwischen dem Vertretenen (den
Beklagten) und dem Dritten (der Klägerin), mit dem der Vertreter unter
Missachtung der erhaltenen Weisungen abgeschlossen hat, sind solche Weisungen
des Vertretenen an den Vertreter über den zulässigen Gebrauch der Vollmacht
jedoch grundsätzlich unerheblich. Sie sind Teil des der Ermächtigung zu Grunde
liegenden Geschäftes, des sog. Veranlassungsgeschäftes, und betreffen vorerst
nur das interne Verhältnis zwischen Vollmachtgeber und Vertreter. Anders
verhält es sich dagegen, sobald solche Weisungen als Beschränkung der
Vollmacht dem Dritten durch den Vollmachtgeber kundgegeben werden, z. B. indem
sie durch Aufnahme in die Vollmachtsurkunde oder durch besondere Mitteilung
(teilweisen Widerruf der ursprünglich unbeschränkten Vollmacht) dem Dritten
zur Kenntnis gebracht werden. In solchem Falle bilden die Weisungen über den
Vollmachtsgebrauch Bestandteil der dem Dritten kundgegebenen Vollmacht und
sind daher von diesem zu beachten.
Die Beklagten behaupten nun, die Weisungen an Neiger über den Gebrauch der
Vollmacht seien der Klägerin dadurch zur Kenntnis gebracht worden, dass Frau
Anderegg ihr 1940/41 mitgeteilt habe, die Liegenschaft sei nicht verkäuflich.
Die Beklagten lassen indessen völlig ausser acht, dass sie damals die 1931 an
Neiger erteilte Vollmacht noch gar nicht kundgegeben hatten. Diese Kundgabe
erfolgte vielmehr erst anlässlich der öffentlichen Beurkundung des
Kaufvertrages vom 6. Dezember 1948, als Neiger die Vollmacht dem Notar und der
Klägerin vorwies. Die rund 8 Jahre zuvor erfolgte Mitteilung, die Liegenschaft
werde nicht verkauft, kann deshalb nicht als nachträglich kund gegebene
Vollmachtsbeschränkung angesehen werden.
2.- Die von den Beklagten im Jahre 1931 dem Neiger ausgestellte Vollmacht
wurde, wie erwähnt, der Klägerin

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bei der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrages vom 6. Dezember 1948
kundgegehen. Die Kundmachung geschah durch Neiger. Sie ist aber. da dieser als
Bote der Vollmachtgeber zu betrachten ist, diesen als eigenes Handeln
zuzurechnen. Mit dieser Mitteilung wurde die Vollmacht zur externen. Es
gelangt somit Art. 33 Abs. 3 OR zur Anwendung, wonach sich der Umfang der
Ermächtigung dem Dritten gegenüber «nach Massgabe der erfolgten Kundgebung»
beurteilt. Diese gesetzliche Regelung hat ihren Grund im Schutz des guten
Glaubens im Verkehr. Sie ist Ausfluss des Vertrauensprinzips, welches dafür
massgebend ist, wie rechtsgeschäftliche Äusserungen aufzufassen und auszulegen
sind. Die Klägerin durfte sich daher grundsätzlich auf die kundgegebene
Vollmacht verlassen, es sei denn, dass ihr dies aus besonderem Grunde versagt
werden muss.
Ein solcher besonderer Grund liegt einmal vor bei Kollusion zwischen dem
Vertreter und dem Dritten, d. h. dort, wo der Dritte im Einverständnis mit dem
ungetreuen Vertreter den Missbrauch der Vollmacht benutzt, um den Vertretenen
durch ein für ihn ungünstiges Geschäft zu schädigen. Ein so zustande
gekommener Vertrag ist gemäss Art. 2 ZGB für den Vertretenen unverbindlich und
verschafft diesem gegenüber der Berufung des Dritten auf die kundgegebene
Vollmacht die exceptio doli (BGE 52 11 360 f.). Eine solche Kollusion ist im
vorliegenden Falle jedoch nicht dargetan und nach den Umständen mit
Bestimmtheit auszuschliessen.
Nach der Lehrmeinung, welche die letzten Konsequenzen daraus zieht, dass die
Weisungen des Vollmachtgebers über den Vollmachtsgebrauch lediglich
Bestandteil des Veranlassungsgeschäftes sind, wäre der Fall der Kollusion die
einzige Ausnahme im übrigen dagegen hätte der Dritte Weisungen des Vertretenen
an den Vertreter, weil sie ausserhalb der Vollmacht liegen, grundsätzlich
nicht zu beachten, selbst dann nicht, wenn er sie kennt (so VON TUHR-SIEGWART,
Allgemeiner Teil des OR I S. 315).

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Allein diese Auffassung bedeutet weder eine abschliessende noch eine
befriedigende Lösung des Problems. Es ist zu beachten, dass der innere Grund,
auf dem die Regelung von Art. 33 Abs. 3 OR beruht, im Schutze des guten
Glaubens des Dritten besteht. In gutem Glauben ist der Dritte aber gewiss
nicht mehr, wenn er sich auf die ihm kund gegebene Vollmacht stützt, obwohl er
- zwar nicht infolge Mitteilung durch den Vollmachtgeber, sondern auf anderm
Wege - um interne einschränkende Weisungen des Vollmachtgebers an den
Vertreter weiss oder bei zumutbarer Aufmerksamkeit, wie Art. 3 ZGB sie ihm zur
Pflicht macht, darum wissen musste.
Abgesehen vom Fall der Nichtbeachtung interner Weisungen ist aber auch die
weitere Möglichkeit in Betracht zu ziehen, wo der Vertreter zwar durchaus im
Rahmen seiner internen, nicht eingeschränkten Vollmacht bleibt, aber davon
pflichtwidrig Gebrauch macht, indem er Handlungen unterlässt, die er vornehmen
sollte, oder etwas unternimmt, was er pflichtgemäss zu unterlassen hätte. Auch
hier verlangt der Schutz des redlichen Verkehrs, dass der Dritte sich auf die
ihm kundgegebene Vollmacht nicht soll berufen dürfen, wenn er, auch ohne dass
von einer eigentlichen Kollusion gesprochen werden kann, den
Vollmachtsmissbrauch des Vertreters erkennt oder bei Beachtung der gebotenen
Aufmerksamkeit erkennen musste.
Auf diesem Boden steht denn auch die im übrigen Schrifttum herrschende
Meinung. BECKER, OR Art. 32 N. 2 am Ende, versagt dem Dritten die Berufung auf
die das Geschäft an sich deckende Vollmacht, wenn er weiss oder ohne grobe
Fahrlässigkeit wissen musste, dass der Vertreter im Widerspruch handelt zu dem
zwischen ihm und dem Vollmachtgeber bestehenden internen
Verpflichtungsverhältnis. OSER-SCHÖNENBERGER, OR Art. 33 N. 17, lässt die
Bestimmung von Art. 33 Abs. 3 für den Dritten nur gelten, wenn er sich in
gutem Glauben befindet. Ebenso ist bei der Prokura nach OSER-SCHÖNENBERGER, OR
Art. 459 N. 15, dem Dritten die Berufung auf den

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guten Glauben verwehrt, wenn er die Beschränkung oder den Missbrauch der
Vertretungsmacht kennt oder bei der zumutbaren Aufmerksamkeit hätte kennen
sollen. EGGER, Missbrauch der Vertretungsmacht, in Festgabe für Carl Wieland,
S. 47 ff., verficht die Ansicht, dass nicht bloss das Kennen des
Vertrauensbruches durch den Vertreter, sondern auch das Kennenmüssen dem
Dritten entgegengehalten werden kann. Es ist freilich zu beachten, dass EGGER
(S. 58-60) im Grunde nur den pflichtwidrigen Gebrauch der Vollmacht behandelt,
dagegen nicht oder doch nicht ausdrücklich auch die Missachtung interner
Weisungen des Vollmacht- und Auftraggebers. Aber das letztere ist, genau
besehen, nur eine Erscheinungsform des pflichtwidrigen Gebrauches der
erteilten Vollmacht. Erkennt der Dritte diesen Missbrauch oder muss er ihn
nach den Umständen erkennen, so fehlt die innere Begründung für seinen Schutz
genau so wie im Falle des eigentlichen pflichtwidrigen Gebrauchs, des
Schlechtgebrauchs denn in beiden Fällen ist der Dritte nicht gutgläubig.
In Übereinstimmung mit der herrschenden Lehrmeinung ist deshalb aus den oben
dargelegten Erwägungen davon auszugehen, dass der Dritte trotz einer externen
Vollmacht dann nicht geschützt werden darf, wenn er um den pflichtwidrigen
Gebrauch derselben durch den Vertreter, also z. B. um die Missachtung von
Weisungen, weiss oder bei der zumutbaren Aufmerksamkeit darum wissen musste,
oder mit andern Worten immer dann, wenn ihm der gute Glaube im Sinne von Art.
3 ZGB abgesprochen werden muss. Das Gegenteil ist mit den Anforderungen des
redlichen Verkehrs unvereinbar.
3.- Es fragt sich also, ob die Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrages mit
Bezug auf die Überschreitung der internen Vollmacht durch Neiger bösgläubig
war oder nach den gesamten Umständen bei der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit
nicht gutgläubig sein konnte. Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gelangt, die
Klägerin habe nicht gewusst und hätte auch nicht wissen müssen, dass Neiger
den von

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seinen Vollmachtgebern erhaltenen Auftrag überschritt, als er ihr das
Mühleheimwesen verkaufte. Soweit die Vorinstanz das Wissen der Klägerin
verneint, liegt eine tatsächliche Feststellung vor, die für das Bundesgericht
verbindlich ist, da die Vorinstanz vom rechtlich zutreffenden Wissensbegriff
ausgegangen ist. Aber auch in der Frage des Wissenmüssens im Sinne von Art. 3
ZGB, die als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei überprüft werden kann, ist der
Auffassung der Vorinstanz beizupflichten. Bis zur Kaufsverurkundung hatte die
Klägerin weder in das Vollmachtsverhältnis noch in das Auftragsverhältnis
Neigers zu seinen Verschwägerten in Amerika Einsicht. Aus der Tatsache, dass
Neiger seit Jahrzehnten die Liegenschaft verwaltete und verpachtete, konnte
die Klägerin entnehmen, dass er in diesem Bereich Vollmacht hatte. Ob die
Vollmacht oder der Auftrag weiterging, konnte sie nicht wissen, auch nicht mit
einiger Wahrscheinlichkeit vermuten. Der Umstand, dass Neiger Kaufsangebote,
u. a. auch jenes der Klägerin (bzw. ihres Gatten) vom Jahre 1940/41 nicht
selber erledigte, sondern jeweilen an die Beklagten in Amerika weiterleitete,
zwang nicht zum Schlusse, Neiger habe zu einem Verkauf keinen Auftrag und
keine Vollmacht. Auch wer eine Vollmacht oder einen allgemeinen oder bedingten
Auftrag hat, pflegt sich erfahrungsgemäss vorerst mit dem Eigentümer ins
Einvernehmen zu setzen, soweit dies überhaupt möglich ist. Dass die Beklagten
sich einmal gegen einen Verkauf gerade an Hugglers ausgesprochen hatten,
wusste die Klägerin nicht, und sie hatte auch keinen Anhaltspunkt in dieser
Richtung; denn die Antwort der Frau Anderegg an Frau Huggler vom Jahre 1940/41
lautete nur, ihr Bruder gedenke, später einmal in die Schweiz zurückzukehren,
und man wolle aus diesem Grunde nicht verkaufen.
Weder während des Krieges, noch nachher, also volle 8 Jahre lang, kam jemand
aus Amerika, und inzwischen war Nägeli (geboren 1884) über 65 Jahre alt
geworden. Die Hilferufe Neigers wegen der Baufälligkeit der Liegenschaft

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blieben ohne Wirkung und Echo. Ebensowenig reagierten sie auf die
Photographien, welche der Sohn Neigers, der bei Anderegg arbeitete, nach der
Rückkehr von einem Besuch in der Heimat den Eigentümern von dem baufälligen
Haus, natürlich samt den Klagen Neigers, überbrachte. Aus den Äusserungen
Neigers ersah die Klägerin freilich, dass seine Verbindung mit den Beklagten
zu wünschen übrig liess; daraus durfte sie aber, gleich wie Neiger selber, den
Schluss ziehen, dass die Beklagten sich nicht mehr stark um ihre Liegenschaft
interessierten. Ferner erkannte die Klägerin gemäss ihrer eigenen Aussage,
dass Neiger «nicht einen speziellen Auftrag zum Verkauf hatte». Angesichts
dieser Darstellung der Klägerin selber erweist sich daher die Feststellung der
Vorinstanz, die Klägerin habe sich nicht gefragt, ob Neiger wohl einen Auftrag
zum Verkauf habe, als auf offensichtlichem Versehen beruhend und ist daher
gemäss Art. 63 Abs. 2 OG zu berichtigen. Wie die Klägerin weiter ausgesagt
hat, nahm sie dagegen an, dass Neiger Vollmacht zum Verkauf habe, kümmerte
sich aber weiter nicht um diese Frage, da sie der Meinung war, das interne
Verhältnis zwischen den Geschwistern Nägeli und Neiger gehe sie nichts an. Bei
dieser Sachlage brauchte die Klägerin vor dem Abschluss des Kaufes den Neiger
nicht darüber zu befragen, ob er wirklich zum Verkauf ermächtigt sei und
verkaufen dürfe. Sie erkannte zwar, dass er keinen speziellen, erst kürzlich
erhaltenen Auftrag habe, gerade jetzt zu verkaufen. Aber sie durfte doch in
guten Treuen glauben, dass Neiger verkaufen dürfe, also Vollmacht habe und auf
Grund des internen Verhältnisses zu seinen Verschwägerten auch das Recht habe,
zu verkaufen. Ende Oktober 1948 war nämlich die Kündigung der Recht durch
Neiger erfolgt, und zwar mit einer Begründung, welche die Klägerin in der
Meinung bestärken musste, Neiger dürfe jetzt die Liegenschaft veräussern.
Neiger hatte nämlich die Kündigung mit dem Zusatz versehen: «Falls die
Liegenschaft auf Frühjahr auf eine Steigerung kommen und

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eventuell an Drittpersonen übergehen sollte, ist das (die Kündigung) wohl der
einzige Weg für mich, mich vor üblen Folgen zu schützen. Also kündige ich die
Pacht auf den 1. Mai 1949.» Neiger war allem nach ein treuer Verwalter, und er
wahrte die Interessen der Beklagten während all der Jahre so gut er konnte,
obwohl man ihm einen angesichts seines Alters und der örtlichen Entfernung der
streitigen Liegenschaft von seinem Wohnort recht lästigen Auftrag überbunden
hatte. Nachdem Neiger schliesslich die Pacht gekündigt und einen Verkauf der
Liegenschaft für das Frühjahr 1949 in Aussicht genommen hatte, durfte die
Klägerin in guten Treuen annehmen, Neiger handle gewiss nicht im Widerspruch
zu dem internen Vertragsverhältnis gegenüber den Beklagten, sondern in deren
Interesse, und er besitze Vollmacht zum Verkauf, wenn er einen solchen im
Interesse der Beklagten als geboten erachte. Schliesslich waren seit der
letzten Absage von 1940/41 8 Jahre verflossen, und es lag durchaus im Bereich
der Möglichkeit, dass die Beklagten, bzw. Heinrich Nägeli, die Absicht
aufgegeben hatten, in die Schweiz zurückzukehren; dies auch deshalb, weil sich
die Beklagten anscheinend um die Liegenschaft und den bedenklichen Zustand des
Hauses nicht mehr kümmerten.
Trotzdem nach den früheren Ausführungen das Wissenmüssen im Sinne von Art. 3
ZGB grundsätzlich dem Wissen gleichzusetzen ist, darf bei der Beurteilung des
einzelnen Falles kein allzustrenger Massstab angelegt werden. Es ist zu
beachten, dass nach Art. 3 ZGB der gute Glaube zu vermuten ist, dass man dem
Dritten eine allgemeine Erkundigungspflicht nicht zumuten darf (BGE 33 11 613)
und dass der Dritte nicht geradezu nach Möglichkeiten eines Missbrauches der
Vertretungsmacht zu fahnden hat (BGE 50 11 140 f.). Der gute Glaube wird nur
durch einen ernstlichen Verdacht zerstört. Ernstlichen Verdacht musste die
Klägerin aber unter den gegebenen Umständen sachlicher und persönlicher Natur
gegenüber Neiger nicht liegen. Sie brauchte nicht anzunehmen, dass

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Neiger mit dem Verkauf etwas tue, was er eigentlich nicht tun dürfe. Dazu kam,
dass Neiger bei der Verurkundung eine wohl 17 Jahre alte, aber absolut
ordnungsgemässe Vollmachtsurkunde vorwies, die vom Urkundsbeamten, der auf dem
Lande ganz besonders als Vertrauensperson gilt, als hinreichend befunden
wurde.
Demnach erkennt das Bundesgericht
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons
Bern vom 23. Mai 1950 wird bestätigt.