BGE-76-IV-259 - 1950-01-01 - DTF - Diritto penale e procedura penale - Art. 2 Abs. 2 StGB, Art. 269 Abs. 1 BStP. Wenn das kantonale Urteil unter altem Recht gefällt...

S. 259 / Nr. 55 Verfahren (d)

BGE 76 IV 259

55. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Dezember 1950 i. S.
Schmucki gegen Staataanwaltschaft des Kantons Thurgau.

Regeste:
Art. 2 Abs. 2 StGB, Art. 269 Abs. 1 BStP. Wenn das kantonale Urteil unter
altem Recht gefällt worden ist, kann der Kassationshof auf
Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht milderes neues Recht anwenden.

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Art. 2 al. 2 CP et 269 al. 1 PPF. Lorsque le jugement cantonal a été rendu
sous l'empire de l'ancien droit, la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en
nullité ne peut appliquer le droit nouveau plus favorable au condamne.
Art. 2 cp. 2 CP e art. 269 cp. 1 PPF. Quando la sentenza cantonale è stata
prolata in base al vecchio diritto, la Corte di cassazione non può applicare,
5,1 ricorso del condannato, il nuovo diritto che gli è più favorevole.

A. - Das Obergericht des Kantons Thurgau verurteilte Schmucki am 11. September
1947 wegen fahrlässiger Tötung und Übertretung des Motorfahrzeuggesetzes zu
drei Monaten Gefängnis, schob den Vollzug bedingt auf und setzte dem
Verurteilten fünf Jahre Probezeit. Am 25. September 1947 liess Schmucki an der
Bezirksviehschau in Gommiswald ein Rind prämieren, das unberechtigterweise
eine Ohrmarke trug, die ihm Frau Schmucki eingesetzt hatte, und erschwindelte
dadurch einen Gutschein für eine Barprämie von Fr. 4.-. Am 13. April 1950
büsste ihn daher das Kantonsgericht von St. Gallen wegen Betruges mit Fr.
100.-. Gestützt auf diese Verurteilung erklärte das Obergericht des Kantons
Thurgau am 19. Oktober 1950 die am 11. September 1947 ausgesprochene
Gefängnisstrafe als vollziehbar. Es führte aus, der Richter sei nach Art. 41
Ziff. 3 StGB zur Anordnung des Vollzuges verpflichtet, wenn der Verurteilte,
wie das hier zutreffe, während der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder
ein Vergehen begangen habe.
B. - Schmucki führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid vom
19. Oktober 1950 sei aufzuheben, eventuell seien die Akten zu neuer
Beurteilung an das thurgauische Obergericht zurückzuweisen, subeventuell sei
das Urteil bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1950
betreffend Abänderung des schweizerischen Strafgesetzbuches aufzuschieben. Er
vertritt die Auffassung, dass der Kassationshof mit Rücksicht auf das
bevorstehende Inkrafttreten dieses Gesetzes auf die strenge Rechtsprechung zu
Art. 41 Ziff. 3 zurückkommen sollte. Das würde zur Aufhebung des angefochtenen

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Entscheides führen, weil der Betrug vom 25. September 1947 ein besonders
leichter Fall im Sinne des neuen Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB sei. Die
subsidiär beantragte Verschiebung der Beurteilung würde erlauben, nach dem
Inkrafttreten dieser Bestimmung das mildere neue Recht anzuwenden.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 41 Ziff. 3 StGB lässt der Richter die Strafe vollziehen, wenn
der Verurteilte während der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder Vergehen
begeht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese
Voraussetzung auch erfüllt, wenn das während der Probezeit begangene
Verbrechen oder Vergehen bloss mit Haft oder Busse gesühnt wird (BGE 72 IV 51;
74 IV 15). Die neue Fassung der Bestimmung durch Bundesgesetz vom 5. Oktober
1950 kann, solange sie nicht in Kraft getreten ist, nicht angewendet werden,
noch vermag sie an der nach dem alten Wortlaut einzig möglichen Auslegung
etwas zu ändern. Der angefochtene Entscheid verletzt das zur Zeit geltende
Gesetz nicht der Beschwerdeführer hat während der ihm auferlegten Probezeit
vorsätzlich ein Verbrechen begangen, hat also die bedingt aufgeschobene Strafe
vom 11. September 1947 zu verbüssen.
2.- Nichtigkeitsbeschwerden, die nach geltendem Recht unbegründet sind, hat
der Kassationshof abzuweisen. Es fehlt eine rechtliche Grundlage, mit der
Beurteilung bis nach Inkrafttreten eines neuen Gesetzes zuzuwarten.
Die Verschiebung würde zudem dem Beschwerdeführer nichts nützen, weil auch
dann das Bundesgericht nicht nach neuem Recht urteilen dürfte. Der
Kassationshof ist nicht Sachrichter, sondern hat bloss zu prüfen, ob die
kantonale Behörde auf den von ihr festgestellten Tatbestand das damals
geltende Recht richtig angewendet hat. Dem entspricht, dass die
Nichtigkeitsbeschwerde nicht von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung hat.
Trotz Einlegung des Rechtsmittels bleibt der kantonale Entscheid

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vollstreckbar, wenn nicht der Kassationshof oder dessen Präsident die
Vollstreckung aufschiebt (Art. 272 letzter Absatz BStP). Eine Vollstreckung,
die danach zulässig war, kann aber nicht nachträglich dadurch ungerechtfertigt
werden, dass zur Zeit der Beurteilung der Nichtigkeitsbeschwerde anderes Recht
gilt als bei der Beurteilung durch den Sachrichter. Die Rechtslage ist in
dieser Beziehung ähnlich wie bei der Verfolgungsverjährung, die mit der
Fällung des kantonalen Urteils aufhört (BGE 72 IV 106, 164; 73 IV 13). Anders
wäre es nur, wenn das neue Gesetz rückwirkende Kraft auch gegenüber
Entscheiden beanspruchen würde, die unter der Herrschaft des alten Rechts
gefällt wurden. Das trifft nicht zu.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 2
	1.	È giudicato secondo il presente Codice chiunque commette un crimine o un delitto dopo che il Codice è entrato in vigore.
	2.	Il presente Codice si applica anche in caso di crimini o delitti commessi prima della sua entrata in vigore ma giudicati dopo, se più favorevole all'autore.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 2
	1.	È giudicato secondo il presente Codice chiunque commette un crimine o un delitto dopo che il Codice è entrato in vigore.
	2.	Il presente Codice si applica anche in caso di crimini o delitti commessi prima della sua entrata in vigore ma giudicati dopo, se più favorevole all'autore.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 41 [1]
	1.	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
		a.	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
		b.	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
	2.	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
	3.	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).

[1] Nuovo testo giusta la cifra I n. 1 della LF del 19 giu. 2015 (Modifica della disciplina delle sanzioni), in vigore dal 1° gen. 2018 (RU 2016 1249; FF 2012 4181).

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 41 [1]
	1.	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
		a.	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
		b.	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
	2.	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
	3.	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).

[1] Nuovo testo giusta la cifra I n. 1 della LF del 19 giu. 2015 (Modifica della disciplina delle sanzioni), in vigore dal 1° gen. 2018 (RU 2016 1249; FF 2012 4181).

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 41 [1]
	1.	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
		a.	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
		b.	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
	2.	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
	3.	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).

[1] Nuovo testo giusta la cifra I n. 1 della LF del 19 giu. 2015 (Modifica della disciplina delle sanzioni), in vigore dal 1° gen. 2018 (RU 2016 1249; FF 2012 4181).