BGE-76-IV-16

S. 16 / Nr. 4 Strafgesetzbuch (d)

BGE 76 IV 16

4. Urteil des Kassationshofes vom 20. Januar 1950 i. S. Staatsanwaltschaft des
Kantons Zürich gegen Richner.

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Regeste:
Art. 59 Abs. 1 StGB setzt weder voraus, dass die strafbare Handlung, die der
Zuwendende hat veranlassen oder belohnen wollen, begangen worden sei, noch
dass sich der Zuwendende selber strafbar gemacht habe. ist der Verfall der
Zuwendung durch den Richter auszusprechen?
L'art. 59 al. 1 CP ne su pose pas que l'infraction ait été commise ni que
l'attribution elle-même constitue un acte punissable. Le juge doit-il
prononcer la dévolution à l'Etat?
L'art. 59 cp. 1 CPT non suppone che il reato sia stato commesso nè che chi ha
fatto il dono si sia reso punibile. La devoluzione dev'essere pronunciata dal
giudice?

A. - Im Jahre 1946 hatte Oskar Richner in Bauma eine Liegenschaft gekauft,
ohne zu wissen, dass die Wirtschaft, die darauf betrieben wurde, zur
Schliessung vorgesehen war. Im Schliessungsverfahren, das nach seinem Tode
durchgeführt wurde, vertrat der Miterbe Viktor Richner die Erbengemeinschaft.
In dieser Eigenschaft erfuhr Viktor Richner am 25. August 1947 vom Sekretär
für das Wirtschaftswesen, Dr. Furrer, dass dieser demnächst dem Regierungsrat
Antrag stellen müsse; Dr. Furrer erklärte Richner, die Erben müssten sich nun
entscheiden, ob sie die Wirtschaft freiwillig schliessen wollten. Am 13.
November 1947 setzte Dr. Furrer ihm Frist, allfällige Einwendungen gegen die
Schliessung bis zum 18. November bekannt zu geben. Mit Brief vom 18. November
1947, aufgegeben am 19. November, schrieb Viktor Richner dem Dr. Furrer:
«Sende hier für Ihre geschätzte Bemühung eine Kleinigkeit.» Er legte eine
Banknote von Fr. 500.- bei. Dr. Furrer gab hievon unverzüglich der
Finanzdirektion Kenntnis. Als deren Sekretär am 26. November 1947 Richner
einvernahm, gestand dieser, «damit einen günstigen Entscheid erwartet» zu
haben; er machte geltend, er habe sehr unüberlegt gehandelt. Am 15. Dezember
1947 reichte die Finanzdirektion des Kantons Zürich gegen

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Richner Strafanzeige wegen Bestechung ein, und in der Folge erhob die
Staatsanwaltschaft in gleichem Sinne Anklage.
B. - Am 29. April 1949 sprach das Obergericht des Kantons Zürich Richner frei
und verfügte, dass die von der Bezirksanwaltschaft beschlagnahmten Fr. 500.-
dem Angeklagten herauszugeben seien. Den Freispruch begründete es damit, dass
es am Bestechungsvorsatz zweifle. Es fügte bei, dass die Tat allenfalls als
versuchte Anstiftung zur Annahme von Geschenken qualifiziert werden könnte,
dass sie aber als solche gemäss Art. 316 und Art. 24 Abs. 2 StGB nicht
strafbar sei. Die Freigabe des beschlagnahmten Betrages begründete es nicht.
C. - Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft dem
Kassationshof des Bundesgerichts, der Entscheid über die Herausgabe der Fr.
500.- sei aufzuheben. Die Beschwerdeführerin macht geltend, Art. 59 Abs. 1
StGB sei verletzt. Hätte Dr. Furrer das Geld angenommen, so hätte er sich,
auch wenn er nicht pflichtwidrig gehandelt hätte, der Annahme von Geschenken
gemäss Art. 316 StGB schuldig gemacht. Das Geld wäre also auch in diesem Falle
dazu bestimmt gewesen, eine strafbare Handlung zu veranlassen; es sei dazu
bestimmt gewesen, von Dr. Furrer angenommen zu werden. Auch solche Geschenke,
nicht nur Bestechungsgelder, verfielen gemäss Art. 59 Abs. 1 StGB dem Staate,
und zwar unmittelbar gemäss Gesetz; es brauche dazu keiner Verfallserklärung
des Richters.
D. - Richner beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Er macht geltend, mit
der Banknote sei kein Verbrechen begangen worden; er habe sich nicht strafbar
gemacht. Er habe auch nicht eine strafbare Handlung veranlassen oder belohnen
wollen. Von Art. 316 StGB habe er als Laie keine Ahnung gehabt; das
Bewusstsein der Rechtswidrigkeit habe ihm gefehlt. Er habe bloss dahin wirken
wollen, dass die Angelegenheit gründlich und gewissenhaft geprüft werde. Weil
er sich vorgestellt habe, dass das erhebliche,

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ausserordentliche Kosten verursachen werde und der Staat nicht gerne ohne
Kostenvergütung arbeite, habe er Dr. Furrer die Banknote zugeschickt. Der Satz
im Urteil, wonach «allenfalls» die Tat als versuchte, jedoch straflose
Anstiftung zur Annahme eines Geschenkes gewürdigt werden könnte, sei zu
unbestimmt, als dass darauf abgestellt werden dürfte, und zudem überflüssig.
Die Anwendung von Massnahmen setze nach dem Lehrbuch von HARTER, Allgemeiner
Teil S. 382, Verübung einer strafbaren Handlung voraus, der Beschwerdegegner
aber wäre nicht einmal dann strafbar gewesen, wenn Dr. Furrer das Geld
angenommen hätte.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Art. 59 Abs. 1 Satz 1 StGB lautet: «Geschenke und andere Zuwendungen, die
dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen,
verfallen dem Staate.» Diese Bestimmung erfasst nach ihrem Wortlaut nicht nur
Zuwendungen, die eine strafbare Handlung veranlasst oder belohnt haben,
sondern auch solche, die dazu bloss bestimmt waren. Den gleichen Sinn gibt der
italienische Text kund, und sogar noch deutlicher ist der französische, der
von Zuwendungen spricht «qui ont servi ou qui devaient servir à décider ou à
récompenser l'auteur d'une infraction». Demnach verlangt das Gesetz nicht,
dass die strafbare Handlung, die der Zuwendende veranlassen oder belohnen
wollte, begangen worden sei. Die Bestimmung etwa dahin auszulegen, dass das
Gesetz zwar die Begehung einer strafbaren Handlung voraussetze, aber auf ihren
ursächlichen Zusammenhang mit der Zuwendung verzichte, wäre unvernünftig. Wenn
das Gesetz schon davon absieht, einen solchen Zusammenhang zu verlangen, lässt
sich ein Grund nicht finden, der es rechtfertigen könnte, die Zuwendung bloss
dann verfallen zu lassen, wenn eine strafbare Handlung begangen worden ist.
Daran ändert die vom Beschwerdegegner zitierte Äusserung aus dem allgemeinen
Teil des Lehrbuches von HARTER, S. 382,

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nichts. Sie bedeutet bloss, dass Massnahmen im allgemeinen die Begehung einer
strafbaren Handlung voraussetzen. Der Verfall von Zuwendungen macht auch nach
der Auffassung von HARTER, Allgemeiner Teil S. 420, eine Ausnahme. Art. 59
Abs. 1 StGB liegt der Gedanke zugrunde, dass der Verbrecherlohn weder dem
Täter zukommen noch an den Leistenden zurückgehen soll. Wenn der Empfänger die
Zuwendung nicht annimmt, sei es, weil er die strafbare Handlung unbelohnt
begehen will, sei es, weil er überhaupt nicht im Sinne hat, sie zu begehen,
ändert das an der subjektiven Einstellung und der objektiven Haltung dessen,
der die Zuwendung macht, nichts. Daher besteht kein Grund, diesen in einem
solchen Falle anders zu behandeln, als er behandelt werden müsste, wenn die
strafbare Handlung, die er veranlassen oder belohnen wollte, begangen worden
wäre. Art. 59 Abs. 1 setzt nicht voraus, dass sich der Zuwendende strafbar
gemacht hat; er braucht nicht Anstifter, Gehilfe oder Mittäter des andern zu
sein. Schon wer mit der Zuwendung eine strafbare Handlung «veranlasst», ist
nicht notwendigerweise Anstifter, denn jemanden zu einem Tun veranlassen,
heisst nicht ohne weiteres auch, ihn dazu vorsätzlich bestimmen. Auch wer die
strafbare Handlung «belohnt», nimmt nicht notwendigerweise im Sinne des
Gesetzes an ihr teil. Ob sie überhaupt begangen worden sei, ist daher auch
unter diesem Gesichtspunkt ohne Belang für den Verfall der Zuwendung. Der
Zuwendende kann den Verfall nicht mit dem Einwand abwenden, sein
Anstiftungsversuch sei straflos, weil er den anderen bloss zu einem Vergehen,
nicht zu einem Verbrechen habe bestimmen wollen, oder weil er sogar im Falle
des Gelingens seines Vorhabens nicht hätte bestraft werden dürfen, z. B. wegen
entschuldbaren Rechtsirrtums.
2.- Das Obergericht ist nicht voll überzeugt, dass Richner durch die Zusendung
der Banknote den Dr. Furrer zu einer Verletzung der Amtspflicht habe verleiten
wollen. Dagegen stellt es nicht fest, dass die Note überhaupt nicht als
Geschenk an diesen Beamten bestimmt gewesen sei.

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Aus der Erwägung, dass die Tat allenfalls als versuchte Anstiftung zur Annahme
von Geschenken qualifiziert werden könnte, als solche aber nicht strafbar sei,
ergibt sich im Gegenteil, dass es der Meinung ist, Richner habe Dr. Furrer ein
Geschenk machen wollen, die Note sei nicht dem Staate zur Deckung von Gebühren
und Auslagen, sondern dem Dr. Furrer persönlich geleistet worden, und zwar als
ihm nicht von Rechts wegen gebührende Belohnung für Seine Amtshandlungen. Es
kann auch gar nicht anders sein. Auch der unerfahrenste Laie weiss, dass man
für staatliche Gebühren und Auslagen nicht unaufgefordert einen Vorschuss von
Fr. 500.- leistet, indem man einem Beamten persönlich durch ein geschriebene
Sendung eine Banknote zustellt, und dazu mit einem Begleitschreiben, das
nichts von Staatskosten sagt, sondern den Betrag als «Kleinigkeit für Ihre
geschätzte Bemühung» bezeichnet.
Als Zuwendung an Dr. Furrer für dessen Amtshandlungen war die Banknote im
Sinne des Art. 59 Abs. 1 StGB dazu bestimmt, eine strafbare Handlung zu
veranlassen. Richner wollte, dass Dr. Furrer sie annehme, dass er also eine
Tat begehe, die Art. 316 StGB mit Strafe bedroht. Die Fr. 500.- verfallen
daher dem Staate.
3.- Der Staatsanwalt geht davon aus, der Verfall trete von Gesetzes wegen ein,
sodass es keiner richterlichen Verfallserklärung bedürfe. Demgemäss beantragt
er bloss die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung über die Herausgabe der
Banknote, nicht auch die Rückweisung der Sache zu neuem Entscheide über diesen
Punkt. Da jedoch streitig ist, ob die Banknote dem Staate verfallen sei oder
dem Beschwerdegegner zurückgegeben werden müsse, hat der Richter zu
entscheiden. Damit ist nicht gesagt, dass der Richterspruch konstitutiv wirke,
d. h. dass der Verfall erst kraft des Urteils eintrete; auch wenn das Urteil
bloss feststellend wirkt, muss über den streitigen Punkt entschieden werden.
Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Fr. 500.-
als dem Staate verfallen erkläre.

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Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 29. April 1949 im angefochtenen Punkte aufgehoben und die
Sache an das Obergericht zurückgewiesen, damit es die beschlagnahmten Fr.
500.- als dem Staate verfallen erkläre.