BGE-76-II-8

S. 8 / Nr. 3 Erbrecht (d)

BGE 76 II 8

3. Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Februar 1950 i. S. Ulrich gegen
Ulrich und Konsorten.

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Regeste:
Konversion eines formnichtigen Ehevertrages in einen Erbvertrag.
Tat- und Rechtsfrage bei der Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens (Art.
63 Abs. 3

OG).
Anwendung kantonalen Rechts durch das Bundesgericht (Art. 65

OG).
Conversion d'un contrat de mariage nul en un pacte successoral.
Fait et droit dans la recherche de la volonté hypothétique des parties (art.
63 al. 3 OJ).
Application du droit cantonal par le Tribunal fédéral (art. 65 OJ).
Conversione d'un contratto di matrimonio formalmente nullo in un contratto
successorio.
Questioni di fatto e di diritto nella ricerca della volontà ipotetica delle
parti (art. 63

cp. 3 OG).
Applicazione del diritto cantonale da parte del Tribunale federale (art. 65

OG).

A. - Am 24. Dezember 1930 heiratete die damals 40 Jahre alte Witwe Hermine
Schwaller-Zimmermann den um 27 Jahre ältern Anton Ulrich. Die Ehegatten lebten
zunächst unter dem ordentlichen Güterstande. Sie hatten in Vitznau duzern)
Wohnsitz. Am 31. Juli 1936 schlossen sie «mit Rücksicht auf ihre persönlichen
und familiären Verhältnisse und den Umstand, dass keine Nachkommen vorhanden
sind e, unter Mitwirkung zweier Zeugen den folgenden, von einem luzernischen
Rechtsanwalt in seiner Eigenschaft als Urkundsperson beurkundeten und von
ihnen unterzeichneten «Ehe- und Erbvertrag»:
I. Die Eheleute Ulrich-Zimmermann wählen und vereinbaren mit Wirkung vom Datum
der Unterzeichnung dieses Vertrages an den Güterstand der Gütergemeinschaft,
wie diese in den Art. 215 ff . ZGB geordnet ist.
II. In Anwendung von Art. 226 Abs. 1 ZGB soll beim Ableben des einen Ehegatten
das Gesamtgut unter Ausschluss anderer

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Erbansprüche frei und ungeteilt an den überlebenden Ehegatten fallen.
III. Da dieser Ehe- und Erbvertrag nur die Verhältnisse unter den Ehegatten
und ihren gesetzlichen Erben regelt, ist von der Eintragung im
Güterrechtsregister und der Veröffentlichung desselben Umgang zu nehmen.
IV. Die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde im Sinne von Art. 181 Abs. 2 ZGB
zu diesem Vertrage ist einzuholen.
Der Vertrag wurde am 5. November 1936 vom Gemeinderat Vitznau als
Vormundschaftsbehörde genehmigt.
B. - In der Folge übersiedelten die Ehegatten Ulrich-Zimmermann nach Schwyz.
Dort schlossen sie am 27. Juli 1937 vor dem Gemeindeschreiber als
Urkundsperson und vor zwei Zeugen einen zweiten Ehe- und Erbvertrag e, der mit
dem ersten wörtlich übereinstimmte. Das Waisenamt Schwyz genehmigte ihn am 19.
August 19:37.
C. - Am 1:3. Februar 1948 starb Anton Ulrich. Als gesetzliche Erben
hinterliess er neben der Witwe einen Bruder um Nachkommen eines
vorverstorbenen Bruders, nämlich zwei Neffen und die beiden Kinder eines
vorverstorbenen Neffen.
D. - Am 13. August 1948 klagten die blutsverwandten Erben des Anton Ulrich
gegen die Witwe auf Ungültigerklärung der beiden Ehe- und Erbverträge und auf
Feststellung und Teilung des Nachlasses. Der Gerichtspräsident von Schwyz
verfügte die getrennte Behandlung der beiden Rechtsbegehren. Im vorweg
behandelten Rechtsstreite betreffend Ungültigerklärung der erwähnten Verträge
wies das Bezirksgericht Schwyz die Klage ab. Das Kantonsgericht des Kantons
Schwyz dagegen hat sie mit Urteil vom 24. Oktober 1949 gutgeheissen.
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte
Abweisung der Ungültigkeitsklage. Die Kläger schliessen auf Bestätigung des
angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die streitigen Verträge regeln nach ihrem Wortlaut wenn nicht
ausschliesslich, so doch auf jeden Fall

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in erster Linie die güterrechtlichen Verhältnisse der Eheleute Ulrich. Soweit
sie dies tun, haben sie den Charakter von Eheverträgen. Der Abschluss eines
Ehevertrages bedarf nach Art. 181 Abs. 1 ZGB zu seiner Gültigkeit der
öffentlichen Beurkundung sowie der Unterschrift der Vertragschliessenden und
ihrer gesetzlichen Vertreter. Nach Art. 55 Abs. 1 des Schlusstitels des ZGB
bestimmen die Kantone, in welcher Weise auf ihrem Gebiet die öffentliche
Beurkundung erfolgt. Die Vorinstanz hat aus den hienach massgebenden
kantonalen Vorschriften (§ 2 lit. c der Verordnung des luzern. Obergerichtes
betreffend die öffentlichen Beurkundungen nach dem Schweiz. ZGB vom 22.
November 1911, § 22 des schwyz. Einführungsgesetzes zum ZGB) den Schluss
gezogen, die luzernischen Anwälte seien zur Beurkundung von Eheverträgen nur
zuständig, wenn es sich um Eheverträge mit Erbeinsetzung handle, und die
schwyzerischen Gemeindeschreiber seien nur für öffentliche letztwillige
Verfügungen Urkundspersonen im Sinne des ZGB. Für Ehevertrag mit Erbeinsetzung
liegt nicht vor. Namentlich ist die in einem Gütergemeinschaftsvertrag
enthalten Bestimmung, dass beim Ableben des einen Ehegatten das Gesamtgut frei
und ungeteilt an den überleben den Gatten fallen soll, nicht erbrechtlicher,
sondern ehegüterrechtlicher Natur (BGE 58 11 56). Dass die streitigen Verträge
keine letztwilligen Verfügungen darstellen, liegt auf der Hand. Auf Grund
ihrer Auslegung der kantonalen Beurkundungsvorschriften, die sich nach Art. 43
Abs. 1 OG der Überprüfung durch das Bundesgericht entzieht, hat die Vorinstanz
also mit Recht angenommen, die Verträge seien als Eheverträge wegen
Nichteinhaltung der in Art. 181 Abs. 1 ZGB vorgeschriebenen Form ungültig.
2.- (Dieser Formmangel ist durch die nachfolgende vormundschaftliche
Genehmigung der Verträge nicht geheilt worden, und die Berufung auf diesen
Formmangel ist nicht rechtsmissbräuchlich.)
Die Beklagte muss es sich daher gefallen lassen, dass

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die Kläger sich wegen des festgestellten Formmangels von den streitigen
Verträgen lossagen, soweit sie die Natur von Eheverträgen haben. Es kann sich
nur noch fragen, ob es angehe, die getroffenen Abmachungen wenigstens zum Teil
als erbvertragliche aufrechtzuerhalten, wie die Beklagte unter Berufung auf
das Institut der Konversion beantragt.
3.- Der in Schwyz geschlossene Vertrag ist auch als Erbvertrag formnichtig,
weil die schwyzerischen Gemeindeschreiber gemäss verbindlicher Feststellung
der Vorinstanz Erbverträge ebensowenig beurkunden dürfen wie Eheverträge.
Ob der in Luzern geschlossene Vertrag, als Erbvertrag betrachtet, von einer
hiefür zuständigen Urkundsperson beurkundet worden sei, erscheint der
Vorinstanz als zweifelhaft. Sie spricht sich aber hierüber nicht bestimmt aus,
weil sie annimmt, der Luzerner Vertrag könnte auch bei Bejahung dieser Frage
nicht aufrechterhalten (in einen Erbvertrag konvertiert) werden. Die Sache zur
Beurteilung dieser kantonalrechtlichen Frage an sie zurückzuweisen, ist nicht
erforderlich, auch wenn man im Gegensatz zu ihr der Ansicht ist, die Frage
könne nicht offen bleiben. Art. 65

OG stellt es dem Bundesgerichte nämlich
frei, die Anwendung des kantonalen Rechts selber vorzunehmen, wenn für die
Entscheidung neben eidgenössischen Gesetzesbestimmungen auch kantonale zur
Anwendung kommen und der angefochtene Entscheid sie nicht angewendet hat. Dem
Falle, dass die Vorinstanz die einschlägigen kantonalen Vorschriften überhaupt
nicht angewendet hat, darf der Fall gleichgestellt werden, dass sie sich über
ihren Sinn nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit ausgesprochen hat.
Die bereits erwähnte luzernische Verordnung erklärt in § 2 lit. e die im
Kanton Luzern wohn haften, vom luzernischen Obergericht patentierten und
vereidigten, in bürgerlichen Ehren und Rechten stehenden Anwälte für
zuständig, «Verfügungen von Todes wegen, inbegriffen

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Erbverträge und Eheverträge mit Erbeinsetzung» zu beurkunden. Es ist klar,
dass hienach die als Urkundspersonen zugelassenen Luzerner Anwälte Erbverträge
jeder Art und nicht etwa bloss solche mit Erbeinsetzung beurkunden dürfen. Zu
den Verfügungen von Todes wegen, deren Beurkundung diese Bestimmung den
Anwälten vorbehaltlos einräumt, gehören alle Erbverträge. Bei der Auslegung
des mit inbegriffen» eingeleiteten Zusatzes dürfen demgemäss die eine
Einschränkung enthaltenden Worte «mit Erbeinsetzung nicht auf das Wort
Erbverträge», sondern nur auf das Worte «Eheverträge» zurückbezogen werden. So
verstehen übrigens auch die Kläger die genannte Bestimmung. Dass der von den
Eheleuten Ulrich beigezogene Luzerner Anwalt die Urkundsberechtigung im Sinne
dieser Beststimmung besass, ist unbestritten.
Die Form des Erbvertrages ist beim Luzerner Vertrag aber auch in den vom
Bundesrecht geordneten Punkten beobachtet worden (Erklärung des Willens
gegenüber dem Beamten, Unterzeichnung der Urkunde vor ihm und den Zeugen usw.;
Art. 512 und 499 ff. ZGB).
Der Luzerner Vertrag kann daher formell als Erbvertrag Bestand haben.
4.- Inhaltlich haben die Ziffern I, III und IV dieses Vertrages mit einem
Erbvertrag gar nichts zu tun. Auch Ziffer II enthält dem Wortlaut nach, wie
schon bemerkt, nicht eine erbrechtliche, sondern eine güterrechtliche
Anordnung. Dass das Gesamtgut dem überlebenden Gatten «unter Ausschluss
anderer Erbansprüche» zugewiesen wird, ändert hieran nichts. Wäre der Vertrag
als Ehevertrag gültig, so wäre dieser Zusatz irreführend, soweit darin von
«andern» Eheansprüchen die Rede ist. Im übrigens dem überlebenden Gatten zu,
sodass der erstverstorbene (abgesehen vom Sondergut, das hier offenbar keine
erhebliche Rolle spielt) überhaupt nichts

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hinterliesse, was Gegenstand von Erbansprüchen sein könnte. Praktisch haben
jedoch ehevertragliche Bestimmungen, die dem überlebenden Gatten gestützt auf
Art. 226 Abs. 1 ZGB mehr als die Hälfte des Gesamtgutes zuerkennen, eine enge
Beziehung zum Erbrecht, da sie wie Verfügungen von Todes wegen mit dem Tode
des bezw. eines der Verfügenden wirksam werden, und da sie das Schicksal einer
Vermögensquote regeln, die sonst zur Erbmasse gehört hätte. Der in einem
Gütergemeinscbaftsvertrag enthaltenen Vereinbarung, dass das Gesamtgut
ungeteilt dem überlebenden Gatten zufallen soll, kommt im Enderfolg die von
Ehegatten unter dem ordentlichen Güterstand erbvertraglich getroffene
Abmachung habe, dass der überlebende Gatte den zuerst sterbenden allein
beerben soll. Der Umstand, dass die erbrechtliche Verfügung der
Herabsetzungsklage nach Art. 522 ff ., die güterrechtliche dagegen nur der
Herabsetzung nach Art. 226 Abs. 2 ZGB unterliegt, hebt diese Verwandtschaft
nicht auf. Die Frage, ob die als Ehevertrag ungültigen Abmachungen der
Eheleute Ulrich wenigstens teilweise als Erbvertrag aufrechterhalten werden
können, lässt sich somit dahin verdeutlichen, ob anstelle der Zuweisung des
Gesamtgutes an den überlebenden Gatten, die gleich den übrigen
güterrechtlichen Anordnungen formnichtig ist, die erwähnte erbrechtliche
Anordnung (Einsetzung des Überlebenden zum Alleinerben) als Inhalt des den
Formerfordernissen des Erbvertrags genügenden Luzerner Vertrages angesehen
werden darf.
5.- Das deutsche BGB bestimmt in § 140: Entspricht ein nichtiges
Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines andern Rechtsgeschäftes, so gilt das
letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der
Nichtigkeit gewollt sein würde». Das Schweizerische Recht enthält keine
entsprechende Bestimmung. Rechtsprechung und Lehre nehmen jedoch an, dass der
in § 140 BGB niedergelegte Grundsatz der sog. Konversion als allgemeine
Rechtsanwendungsnorm auch im Bereiche

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des Schweizerischen Rechts gelte (BGE 46 II 17, 46 II 54 11 330 Erw. 4, 61 11
279 f., 65 11 79, 75 II 91 Erw. 4, 188; VON THUR-SIEGWART I 217; EGGER, 2.
Aufl., N. 18 zu Art. 2 , N. 8 zu Art. 179 ZGB; OSER-SCHÖNENBERGER N. 35 BECKER,
2. Aufl., N. 11 zu Art. 11 OR; ELLY WEIL, Konversion von Rechtsgeschäften,
Zürich 1934. Anderer Auffassung OLIVIER CORNAZ, La conversion des actes
juridiques, Lausanne 1937). Eine Voraussetzung solcher Umwandlung wird darin
erblickt, dass das andere» Rechtsgeschäft einen ähnlichen Zweck und Erfolg hat
wie das nichtige.
Wie bereits dargetan, genügt der als Ehevertrag formnichtige Luzerner Vertrag
den Formerfordernissen des Erbvertrages. Es darf aber auch angenommen werden,
dass die Ehehleute Ulrich den Willen gehabt hätten, erbvertraglich den
überlebenden Gatten zum Alleinerben des zuerst sterbenden einzusetzen, wenn
sie von der Formnichtigkeit des Ehevertrages Kenntnis gehabt hätten und (wie
in derartigen Fällen beizufügen ist) aus irgendeinem Grunde Grunde nicht in
der Lage gewesen wären, den formnichtigen Vertrag durch einen formgültigen
Vertrag gleicher Art zu ersetzen. Dieser hypothetische Wille lässt sich
zwanglos daraus ableiten, dass sie den Vertrag als Ehe- und Erbvertrag
bezeichneten, die Form des Erbvertrags beobachteten und die in Ziffer 11
enthaltene Verfügung über das Gesamtgut, der die Einsetzung des Überlebenden
zum Alleinerben nach dem Gesagten im praktischen Ergebnis nahekommt, «unter
Ausschluss anderer Erbansprüche» trafen, wie wenn sie sich bei dieser
Verfügung um eine solche Erbeinsetzung gehandelt hätte. All dies zeigt, dass
sie grosses Gewicht darauf legten, die vermögensrechtliche Auseinandersetzung
beim Tode des zuerst sterbenden Gatten zu regeln und dabei den überlebenden
auf Kosten der Erben des zuerst sterbenden nach Möglichkeit zu begünstigen.
Dass ihnen die nach dem Tode eintretenden Vertragswirkungen mindestens gleich
wichtig waren wie die Wirkungen unter Lebenden,

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wird durch Ziffer III bestätigt, wo sie die Eintragung in das
Güterrechtsregister wegbedangen, weil der Vertrag nur die Verhältnisse unter
den Ehegatten und ihren gesetzlichen Erben regle. Daher lässt sich nicht
annehmen, sie hätten überhaupt nichts vorgekehrt, wenn ihnen die
Formnichtigkeit des Ehevertrages bekannt und der Abschluss eines neuen solchen
Vertrages nicht möglich gewesen wäre. Vielmehr drängt sich der Schluss auf,
dass sie in diesem Falle ohne weiteres bereit gewesen wären, anstelle des
Ehevertrags die erwähnte erbvertragliche Vereinbarung abzuschliessen, mit der
sie den wirtschaftlichen Erfolg, den sie unzweifelhaft erstrebten, zwar nicht
vollständig, aber doch zu einem wesentlichen Teil erreichen konnten.
Die abweichende Schlussfolgerung der Vorinstanz enthält keine für das
Bundesgericht massgebende tatsächliche Feststellung. Was die Vertragsparteien
bei Kenntnis eines ihnen nicht bekannten Sachverhalts gewollt hätten, kann
überhaupt nicht Gegenstand einer solchen Feststellung sein. Für das
Bundesgericht verbindlich sind in diesem Zusammenhang nur die Feststellungen
der Vorinstanz über Tatsachen, die bei Ermittlung des hypothetischen
Parteiwillens als Anhaltspunkte in Betracht fallen. Solche Tatsachen werden im
angefochtenen Entscheid, von den bereits berücksichtigten abgesehen, nicht
festgestellt.
Die Anwendung des Grundsatzes der Konversion führt also dazu, anstelle des
formnichtigen Ehevertrages die erbvertragliche Abmachung, dass der überlebende
Gatte den zuerst sterbenden allein beerben soll, als gültig zustandegekommen
zu betrachten. (Die Herabsetzungsklage nach Art. 522 ff . ZGB, deren
Zulässigkeit diese Abmachung nicht ungültig macht, bleibt selbstverständlich
vorbehalten).
6.- Dass der Luzerner Vertrag durch den später in Schwyz abgeschlossenen
Vertrag aufgehoben worden sei, behaupten die Kläger mit Recht selber nicht.

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Abgesehen davon, dass der zweite Vertrag als Ehe- wie als Erbvertrag
formnichtig ist, hatten die Vertragsparteien beim Abschluss des mit dem ersten
wörtlich übereinstimmenden zweiten Vertrages unzweifelhaft nicht den Willen,
den ersten Vertrag aufzuheben, sondern sie wollten lediglich das bereits
Abgemachte bestätigen und zwar wohl deswegen, weil sie zu Unrecht
befürchteten, ihr Wegzug aus dem Kanton Luzern habe den dort geschlossenen
Vertrag ungültig gemacht.
7.- Vergeblich suchen die Kläger den streitigen Vertrag mit der Begründung
anzufechten, die Beklagte habe ihn aus erbschleicherischen Motiven
abgeschlossen. Bei Heirat und Vertragsabschluss mag zwar für die Beklagte, die
schon einmal einen viel älteren Mann geheiratet und mitbeerbt hatte (vgl. BGE
57 II 142), die Erwartung mitbestimmend gewesen sein, dass sie Ulrich
überleben und hernach in den Besitz seines Vermögens gelangen werde. Es ist
jedoch was allein erheblich wäre nicht dargetan, dass sie Ulrich in rechtlich
unzulässiger Weise zur Ehe und zum Vertragsabschluss mit ihr veranlasst habe.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die
Ungültigkeitsklage im Sinne der Erwägungen abgewiesen.