S. 378 / Nr. 51 Obligationenrecht (d)

BGE 76 II 378

51. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Dezember 1950 i. S. Burkhardt gegen
Wagner.

Regeste:
Mäklervertrag, Art. 412 ff

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 412
	1.	Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschlusse eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln.
	2.	Der Mäklervertrag steht im Allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag.

. OR. Zustandekommen des Vertrags nicht mit dem vom
Mäkler bearbeiteten Interessenten, sondern auf Veranlassung des letzteren mit
einem Dritten. Psychologischer Zusammenhang?
Courtage, art. 412 sv. Co. Contrat conclu, non avec l'amateur abordé par le
courtier, mais sur l'initiative de cet amateur avec un tiers. Lien
psychologique?
Contratto di mediazione, art. 412 e seg. CO. Contratto che non è stato
concluso con un interessato trovato dal mediatore, ma con un terzo su
iniziativa di detto interessato. Nesso psicologico?

A. - Der Beklagte Burkhardt ist Mitglied einer Erbengemeinschaft, die
Eigentümerin einer landwirtschaftlichen Liegenschaft an der Zürcher
Stadtgrenze bei Wollishofen war. Das Heimwesen, das aus 21 Grundstücken im
Gesamthalte von 15 Jucharten bestand, lag zum grössten Teil in

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einer im städtischen Ueberbauungsplan vorgesehenen Grünzone. Die
Liegenschaftsverwaltung der Stadt erkundigte sich daher mit Schreiben vom 25.
Juli 1944 bei Burkhardt, ob die Erbengemeinschaft allenfalls zu einem Verkauf
des Landes an die Stadt gewillt wäre. Burkhardt gab auf diese Anfrage keine
Antwort.
Am 14. Dezember 1944 beauftragte Burkhardt den Geschäftsführer der Mäklerfirma
Lina Müller-Münger, Jakob Müller, unter Zusicherung einer Mäklerprovision von
2 %, den Verkauf der fraglichen Liegenschaft zu vermitteln. Der Mäkler fand
eine Interessentin in der Architekturfirma Walder & Döbeli in Zürich. Diese
war bereit, auf die Verkaufsofferte einzutreten, falls sie ihrerseits für den
von ihr nicht benötigten Teil der Liegenschaft einen Käufer finde. Sie nahm zu
diesem Zwecke mit der Stadt Zürich Verhandlungen auf, die soweit gediehen,
dass die Firma Walder & Döbeli am 8. Oktober 1946 den Erben Burkhardt einen
Vertragsentwurf über den Ankauf der Liegenschaft zum Preise von Fr. 622,000.-
unterbreiten konnte. Nach diesem Entwurf sollte der Kaufvertrag unter dem
Vorbehalt stehen, dass zwischen der Firma Walder & Döbeli als Verkäuferin und
der Stadt Zürich als Käuferin über 18 der 21 Grundstücke ein des Eintrags in
das Grundbuch fähiger Kaufvertrag abgeschlossen werde. Es kam jedoch in der
Folge nicht zum Abschluss dieses vorbehaltenen Geschäftes, so dass auch der
Vertrag mit den Erben Burkhardt nicht zustande kam. Als sich weitere
Interessenten um den Erwerb der Liegenschaft Burkhardt zu bemühen begannen und
daher die Gefahr bestand, dass der Stadt das von ihr gewünschte Land verloren
gehe, trat sie mit Zustimmung der Architekten Walder & Döbeli selber mit den
Erben Burkhardt in Unterhandlungen. Diese endigte damit, dass die Stadt durch
öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 8. Januar 1947 die ganze Liegenschaft
zum Preise von Fr. 700,000.- erwarb.
In der Zwischenzeit, am 13. November 1946, hatte Burkhardt den der Mäklerfirma
erteilten Verkaufsauftrag

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widerrufen. Die Firma Müller erhob jedoch gleichwohl Anspruch auf die
Mäklerprovision von 2 0¼ des erzielten Kaufpreises, d.h. von Fr. 14,000.-.
Diese Forderung trat sie an Karl Wagner ab.
B. - Wagner belangte Ernst Burkhardt auf Bezahlung der Mäklerprovision von Fr.
14,000.- nebst Zins. Zur Begründung machte er geltend, der Verkauf der
Liegenschaft an die Stadt sei auf die Tätigkeit des Mäklers Müller
zurückzuführen. Dieser habe das Heimwesen den Architekten Walder & Döbeli
angeboten und ihnen im Hinblick auf die im Ueberbauungsplan vorgesehene
Schaffung einer Grünzone den Gedanken nahegelegt, die ganze Liegenschaft zu
erwerben und den für die Ueberbauung nicht verwendbaren Teil an die Stadt
weiter zu veräussern. Er habe Architekt Döbeli angefragt, ob er, Müller, sich
deswegen mit der Stadt in Verbindung setzen solle. Döbeli habe erklärt, es sei
einfacher, wenn er die Verhandlungen mit der Stadt führe, da er den
Liegenschaftsverwalter gut kenne. Aus diesem Grunde sei die Arbeit so
eingeteilt worden. Dank den Bemühungen der Architekten habe die Stadt sich
dann zum Mitmachen bereit gefunden und endlich nach dein Auftauchen weiterer
Interessenten im Einverständnis mit dem Architekten das ganze Land selber
gekauft. Die von den Architekten unternommenen Schritte seien dem Mäkler
zuzurechnen, als dessen Unterbeauftragte oder mindestens Gehilfen sie tätig
gewesen seien. Ausserdem sei Müller auch direkt mit der Stadt in Verbindung
gestanden. Die Tätigkeit des Mäklers und der Architekten stelle sich als die
psychologische Ursache des Kaufsentschlusses der Stadt dar, was für die
Entstehung eines Provisionsanspruchs ausreiche. Der Widerruf des
Mäklerauftrags durch den Beklagten sei bei der gegebenen Sachlage
unbeachtlich.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er bestritt, dass der Mäkler je
mit der Stadt direkt in Verbindung getreten sei und dass Walder und Döbeli auf
Anregung des Mäklers als dessen Unterbeauftragte oder

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Gehilfen mit der Stadt verhandelt hätten. Sie hätten sich nicht um einen
Vertragsschluss zwischen der Stadt und dem Beklagten bemüht, sondern eigene
Interessen verfolgt. Die Stadt sei mit dem Beklagten nicht auf Veranlassung
der Architekten in Verhandlungen eingetreten, sondern deshalb, weil die
Architekten zu keinem Ziel gekommen seien und die Stadt befürchtet habe, das
Land könnte in die Hände Dritter gelangen. Der Mäkler habe daher an dem
erzielten Abschluss weder mittelbar noch unmittelbar ein Verdienst, so dass
ihm auch kein Provisionsanspruch zustehe.
C. - Das Bezirksgericht Uster und das Obergericht Zürich schützten die Klage
für den vollen Betrag von Fr. 14,000.- nebst 5 % Zins seit 5. Juni 1948. Beide
Instanzen erachteten es nicht für notwendig, ein Beweisverfahren durchzuführen
über die Behauptung des Klägers, der Mäkler habe die Architekten zur
Heranziehung der Stadt als Mit Interessentin veranlasst und sei selber auch
und der Stadt in Verbindung getreten. Als unnötig bezeichnete das Obergericht
eine solche Beweiserhebung deshalb, weil der erforderliche psychologische
Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Mäklers und dem Kaufsentschluss der
Stadt ohnehin zu bejahen sei.
D. - Gegen das Obergerichtsurteil vom 16. Dezember 1949 ergriff der Beklagte
die Berufung mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen
Entscheides.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Passivlegitimation des als einer von mehreren Miterben allein ins
Recht gefassten Beklagten ist im Berufungsverfahren nicht mehr streitig, so
dass auf diese Frage nicht eingetreten zu werden braucht.
2.- Der im Streite liegende Mäklerlohnanspruch setzt voraus, dass der
Kaufvertrag zwischen den Erben Burkhardt und der Stadt Zürich infolge der
Vermittlungstätigkeit

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des Mäklers Müller zustande gekommen ist. Es muss also ein Kausalzusammenhang
zwischen den Bemühungen des Mäklers und dem Vertragsschluss bestehen. Aber
nicht jeder ursächliche Zusammenhang vermag einen Lohnanspruch des Mäklers zu
begründen. Erforderlich ist, dass der Mäkler bewusst, sei es direkt oder
indirekt, auf den Kaufsentschluss des Interessenten eingewirkt hat. Er muss
sich durch zweckgerechte Förderung des Vertragsschlusses um dessen
Zustandekommen verdient gemacht haben; denn er wird nicht für einen Erfolg
schlechthin, sondern für einen Arbeitserfolg entlöhnt. Dass der
Kaufsentschluss des Vertragsgegners ausschliesslich oder vorwiegend auf die
Tätigkeit des Mäklers zurückzuführen sei, ist dabei nicht nötig es genügt,
wenn ein Motiv, das der Mäkler durch vertragsgemässe Tätigkeit hat setzen
helfen, für die Abschlussbereitschaft des Käufers mitbestimmend war. Das
Zustandekommen des angestrebten Geschäftes braucht sodann auch nicht die
unmittelbare Folge der Tätigkeit des Mäklers zu sein, sofern nur der
psychologische Zusammenhang mit dieser gewahrt bleibt (vgl. BGE 72 II 89).
3.- Nach diesen Grundsätzen ist ein rechtlich erheblicher Zusammenhang in der
Regel zu verneinen wenn der Vertrag nicht mit dem vom Mäkler bearbeiteten
Interessenten zustande kommt, sondern mit einem Dritten denn in einem solchen
Falle fehlt es an der erforderlichen aktiven Einwirkung des Mäklers auf den
Willensentschluss des Vertragskontrahenten. Das gilt grundsätzlich auch dort,
wo der Dritte durch den vom Mäkler bearbeiteten ursprünglichen Interessenten
veranlasst wird, den Vertrag zu schliessen. Doch können in derartigen Fällen
besondere Umstände den Zusammenhang erstellen. Besteht zwischen dem Mäkler und
dem zum Mittelsmann gewordenen Interessenten ein Unterauftragsverhältnis, so
ist der Erfolg mittelbar dem Mäkler anzurechnen und der Lohn verdient, es sei
denn, dass der Mäkler zur weiteren Beauftragung nicht befugt war, was selten
der Fall sein wird. Aber auch beim Fehlen eines Unterauftragsverhältnisses
kann

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ausnahmsweise der Mäkler das Verdienst am Zustandekommen des Vertrages mit dem
Dritten für sich in Anspruch nehmen. Dies ist z. B. der Fall, wenn der Vertrag
nur der juristischen Form nach auf den Namen des Dritten lautet,
wirtschaftlich aber für Rechnung oder im Interesse des vom Mäkler Bearbeiteten
geschlossen ist. Gleich verhält es sich sodann, wenn zwischen dem ersten
Interessenten und dem Dritten ein besonders enger wiftschaftlicher oder
menschlich-sozialer Zusammenhang besteht und sie darum gewissermassen eine
Einheit bilden. Diese Voraussetzung ist beispielsweise dort erfüllt, wo statt
des Bearbeiteten eine Gesellschaft, an der er beteiligt ist, den Vertrag
abschliesst ferner, wenn der Bearbeitete und der Dritte dem gleichen Hausstand
oder der gleichen Familie angehören. Unter solchen Umständen darf infolge der
wirtschaftlichen oder persönlichen Verbundenheit zwischen Bearbeitetem und
Abschliessendem nach der Erfahrung des Lebens davon ausgegangen werden, dass
die Tätigkeit des Mäklers auf die übrigen Glieder der Gemeinschaft
ausgestrahlt habe. Eine scharfe Begrenzung des Zusammenhanges auf die Person
des Bearbeiteten erschiene daher unbillig und würde Missbräuchen zum Nachteil
des Mäklers Tür und Tor öffnen (BGE 40 II 529).
4.- Die Vorinstanz anerkennt, dass im vorliegenden Falle zwischen der vom
Mäkler bearbeiteten ursprünglichen Interessentin, der Architekturfirma Walder
& Döbeli, und der Stadt Zürich streng genommen von einem Zusammenhang der
genannten Art nicht gesprochen werden könne. Sie glaubt aber, dass in analoger
Anwendung der erwähnten Grundsätze das Bestehen des erforderlichen
Zusammenhanges gleichwohl zu bejahen sei mit Rücksicht auf die zwischen den
Architekten und der Stadt bestehenden Beziehungen tatsächlicher Natur; kraft
diesen sei das Vorliegen einer Art Interessengemeinschaft anzunehmen, bei der
es sich gleich verhalte, wie wenn zwei Geschäftspartner als Kaufs
Interessenten aufgetreten wären, von denen der eine dann den definitiven
Kaufvertrag im Einverständnis

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mit dem vom Mäkler allein bearbeiteten andern Partner abgeschlossen hätte.
Dieser Auffassung kann indessen nicht beigepflichtet werden.
Zwar ist auf Grund der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der
Vorinstanz davon auszugehen, dass die Stadt Zürich dank den Bemühungen der
Architekten den Entschluss fasste, von ihnen 18 der insgesamt 21 Grundstücke
der Liegenschaft zu erwerben. Insofern war in der Tat die Stadt am
Zustandekommen des vom Mäkler angebahnten Geschäftes zwischen den Erben
Burkhardt und den Architekten interessiert. Denn damit bestand für sie die
Aussicht, durch einen Vertrag mit den Architekten das in der Grünzone gelegene
Land in die Hände zu bekommen und so das Ziel zu erreichen, nach dem sie
seinerzeit mit der Anfrage vom Juli 1 944 an Burkhardt vergeblich gestrebt
hatte. Ebenso steht nach den Ausführungen der Vorinstanz fest, dass die
Architekten am Entschluss der Stadt zum Ankauf der 1 8 für sie unverwendbaren
Grundstücke in hohem Masse interessiert waren, da das Zustandekommen dieses
Geschäftes die unumgängliche Voraussetzung für die Durchführung ihres
Bauprojektes bildete. Verfehlt ist dagegen der von der Vorinstanz aus diesen
tatsächlichen Verhältnissen gezogene Rechtsschluss auf das Bestehen einer
Interessengemeinschaft zwischen den Architekten und der Stadt. Richtig ist
nur, dass ihre Interessen bis zu einem gewissen Punkte parallel liefen, ohne
jedoch identisch zu sein. Vielmehr verfolgte jeder Teil seine eigenen Ziele,
und lediglich um diese zu erreichen, war er geneigt, als Mittel zum Zweck auch
die Interessen des andern Teils zu fördern. Diese Gleichrichtung der
Interessen bestand aber nicht mehr, als sich die Stadt Zürich zum direkten
Abschluss mit den Erben Burkhardt entschloss; zum mindesten bieten die Akten
keinen Anhaltspunkt hiefür. Es ist insbesondere nicht behauptet, dass die
Architekten, als sie sich mit der Aufnahme direkter Verhandlungen zwischen der
Stadt und der Grundeigentümerin einverstanden erklärten, auch

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weiterhin die Absicht hatten, einzelne Grundstücke dieser Liegenschaft -
nunmehr von der Stadt - zu erwerben. Aus der Tatsache allein, dass die Stadt
die Zustimmung der Architekten zu der Aufnahme ihrer Verhandlungen einholte,
kann ein Weiterbestehen der Kaufabsichten der Architekten nicht gefolgert
werden. Nach der Rechtslage war eine solche Zustimmung nicht erforderlich. Die
Stadt betrachtete es offenbar als ein Gebot des Anstandes, die Architekten von
ihrem Vorhaben in Kenntnis zu setzen. Unverkennbar hat sie aber bei der
Aufnahme der direkten Verhandlungen und der anschliessenden Erwerbung der
Liegenschaft nicht als Vertreterin einer Interessengemeinschaft zwischen ihr
und den Architekten gehandelt, sondern sie hat dabei ausschliesslich ihre
eigenen Interessen verfolgt. Ihr Vorgehen war die Folge der Erkenntnis, dass
das weitere Zusammengehen mit Walder & Döbeli keine Gewähr für die Erreichung
des von ihr erstrebten Zieles biete; dies deshalb, weil die Architekten bei
der Verwirklichung ihres Vorhabens auf Schwierigkeiten gestossen waren und die
Stadt infolge des Auftretens weiterer Kaufsliebhaber befürchten musste, die
für ihre Zwecke wichtigen Grundstücke könnten ihr entgehen.
Verfolgten aber die Architekten ausschliesslich eigene Interessen, als sie mit
der Stadt in Verbindung traten, und bildeten anderseits auch für diese die
eigenen Interessen den Anstoss zum schliesslichen Kauf der Liegenschaft, so
kann auf Grund des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts von einem
psychologischen Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Mäklers und dem
Kaufabschluss nicht die Rede sein.
5.- Nun behauptet der Kläger aber, der Mäkler sei es gewesen, der den
Architekten vorgeschlagen habe, an die Stadt zu gelangen, und er sei auch
selber bei dieser vorstellig geworden. Sofern diese Behauptungen, für die der
Kläger den Beweis angetragen hat, sich als zutreffend erweisen sollten, so
müsste ein Verdienst des Mäklers am Abschluss mit der Stadt Zürich anerkannt
werden. Denn

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gerade die von den Architekten eingeleiteten Verhandlungen boten der Stadt
Gelegenheit, mit den Erben Burkhardt ins Geschäft zu kommen, nachdem die von
ihr im Juli 1944 direkt unternommenen Schritte erfolglos geblieben waren. Ging
der Plan, die Stadt als Mit Interessentin zu gewinnen, vom Mäkler aus, so ist
diesem das Zustandekommen des Vertrags selbst dann zuzurechnen, wenn er auf
Grund der mit den Architekten getroffenen Abmachungen bei den Verhandlungen
mit der Stadt nicht persönlich in Erscheinung getreten sein sollte. Dass die
Stadt dann nicht nur die ihr von den Architekten angebotenen 18 Grundstücke
erwarb, sondern die sämtlichen 21, ist belanglos. Der dem Mäkler erteilte
Auftrag lautete auf Vermittlung des Verkaufs der ganzen Liegenschaft, und
dieses Ergebnis ist durch die vereinigten Bemühungen des Mäklers und der
Architekten erreicht worden. Von einer Nichtübereinstimmung des erzielten mit
dem angestrebten Geschäft könnte nur gesprochen werden, wenn die Stadt nicht
die ganze Liegenschaft, sondern nur die sie interessierenden 18 Grundstücke
gekauft hätte.
Ergibt sich auf Grund der von der Vorinstanz vorzunehmenden Ergänzung des
Tatbestandes nach der oben genannten Richtung, dass dem Mäkler an der
Heranziehung der Stadt ein Verdienst zukommt, so vermochte der erst kurz vor
dem Kaufabschluss erfolgte Widerruf des Mäklerauftrages die Entstehung des
Provisionsanspruches nicht mehr zu verhindern, wie die Vorinstanz zutreffend
angenommen hat.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts Zürich
vom 16. Dezember 1949 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung der Akten und
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.