BGE-76-II-307 - 1950-01-01 - BGE - Zivilrecht - Art. 753 Ziff. 2 OR (Gründerhaftung).Anwendung dieser Bestimmung im Falle einer verdeckten...

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)

Art. 633 [1]

Einlagen in Geld müssen bei einer Bank nach Artikel 1 Absatz 1 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [2] zur ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft hinterlegt werden.

Die Bank gibt den Betrag erst frei, wenn die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen ist.

Als Einlagen in Geld gelten Einzahlungen in der Währung, auf die das Aktienkapital lautet, sowie Einzahlungen in anderen zum Aktienkapital frei konvertierbaren Währungen.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. Juni 2020 (Aktienrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2020 4005; 2022 109; BBl 2017 399).
[2] SR 952.0

S. 307 / Nr. 44 Obligationenrecht (d)

BGE 76 II 307

44. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1950 i. S. Moser A.-G. gegen
Konkursmasse Hans Finger & Co. A. -G.

Regeste:
Art. 753 Ziff. 2 OR (Gründerhaftung).
Anwendung dieser Bestimmung im Falle einer verdeckten, kurzfristigen
Darlehensgewährung zu Gründungszwecken.
Gründerbegriff.
Ob eine für die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister massgebende
Bescheinigung richtig oder unrichtig ist, beurteilt sich nicht nach formellen,
sondern nach materiellen Gesichts. punkten.
Art. 753 ch. 2 CO (responsabilité des fondateurs).
Application de cette disposition dans le cas d'un prêt à court terme, accordé
pour la forme en vue de la fondation.
Notion de fondateur.
Pour décider si une attestation dont dépend l'inscription de la société sur le
registre du commerce est exacte ou inexacte, il faut considérer non la forme,
mais le fond.
Art. 753, cifra 2 CO (responsabilità dei promotori).
Applicazione di questo disposto nel caso di un mutuo a breve scadenza
accordato «pro forma» in vista della costituzione della società.
Nozione di promotore.
Per decidere se un'attestazione da cui dipende l'iscrizione della società nel
registro di commercio sia esatta o no, non devesi considerare la forma, ma la
sostanza.

A. - Seit dem 30. April 1945 war im Handelsregister des Kantons Zürich die
Kommanditgesellschaft Hans Finger & Co. eingetragen, mit Hans Finger-Moser als
unbeschränkt haftendem Gesellschafter und seiner Ehefrau Elsa Finger-Moser als
Kommanditärin.
B. - Am 20. März 1947 wurde in Zürich (neben der fortbestehenden
Kommanditgesellschaft) die Hans Finger

Seite: 308
& Co. A.-G. & Co. A.-G. gegründet. Gemäss der notariellen Urkunde über die
konstituierende Generalversammlung waren die folgenden Aktienzeichner als
Gründer anwesend oder vertreten: Hans Finger-Moser mit 383 Aktien Dr. Max
Schläpfer mit 100 Aktien Jean Hauert, Johannes Billeter und Ernst Graf mit je
5 Aktien; Otto Blattner und Dr. Lelio Bulano mit je 1 Aktie. Der Versammlung
lag, ausser den Zeichnungsscheinen im Original, eine vom 19. März 1947
datierte Bescheinigung der Schweizerischen Kreditanstalt Glarus vor, wonach
bei dieser als Depositenstelle im Sinne von Art. 633 Abs. 3 OR das in 500
Inhaberaktien zu Fr. 1000.- eingeteilte Grundkapital von Fr. 500,000.- durch
die Gründeraktionäre entsprechend ihrem erwähnten Aktienbesitz einbezahlt
worden war und der Gesellschaft nach Eintragung im Handelsregister und
Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt zur Verfügung stand. Anhand
der eingesehenen Belege stellte die Versammlung die vollständige Zeichnung und
Liberierung des Grundkapitals der Aktien fest. Sodann genehmigte sie den
vorgelegten Statutenentwurf und wählte Otto Blattner zum Präsidenten, Dr.
Schläpfer und Dr. Bulano zu Mitgliedern, Hans Finger-Moser zum Delegierten des
Verwaltungsrates.
C. - Wenige Monate später, am 6. Dezember 1947, wurde über die Hans Finger &
Co. A.-G. der Konkurs eröffnet. Es ergab sieh, dass das Grundkapital von Fr.
500,000.-- nicht in der von der Depositenstelle angegebenen Weise aufgebracht,
sondern beschafft worden war mittels zweier Kredite, welche die Schweizerische
Kreditanstalt in Zürich dem Hauptaktionär Hans Finger teils gegen Verpfändung
von Waren der Kommanditgesellschaft und Bareinzahlung von Fr. 173,000.,teils
blanko gewährt hatte. Der durch Finger erlegte Barbetrag stammte mit Fr.
100,000. aus einem Darlehen der Bank Moser A.-G. in Luzern, mit Fr. 50,000.
aus einem Darlehen des Dr. Max Schläpfer, mit Fr. 23,000. vermutlich aus
Aktiven der Kommanditgesellschaft Hans Finger & Co. Die so bereitgestellten
Fr. 500,000. überwies die Kreditanstalt

Seite: 309
Zürich an ihren Sitz in Glarus, damit dieser zu Handen der konstituierenden
Generalversammlung die genannte Erklärung vom 19. März 1947 ausstelle. Nach
Gründung der Hans Finger & Co. A.-G. ging das ganze Kapital wieder an den
Hauptsitz der Kreditanstalt in Zürich und gelangte dort in die Verfügung der
Gesellschaft, die es innert kurzer Zeit vollständig aufbrauchte. Insbesondere
musste das Darlehen der Bank Moser A.-G. von Fr. 100,000., für welches schon
im voraus eine «Gewinnbeteiligung» von Fr. 15,000. in bar ausgehändigt worden
war, abredegemäss unmittelbar nach Publikation der Gesellschaftsgründung im
Schweizerischen Handelsamtsblatt zurückgezahlt werden. Die gleichfalls
vorgesehene Erstattung des Darlehens Schläpfer unterblieb wegen dringender
anderweitiger Verpflichtungen.
D. - Im April 1948 belangte die Konkursmasse Hans Finger & Co. A.-G. die
Bankfirma Moser A.-G. nach Massgabe von Art. 753 Ziff. 2 OR, eventuell von
Art. 41 OR, auf Bezahlung von Fr. 100,000.- nebst 5 % Zins ab 27. März 1947
oder ab 21. Januar 1948.
Die Gerichte des Kantons Luzern, das Obergericht mit Urteil vom 29. März 1950,
hiessen die Klage gut. Sie bejahten die Haftung der Beklagten im Sinne des
Art. 753 Ziff. 2 OR und bestimmten den zu ersetzenden Schaden auf Fr.
100,000.- nebst 5 % Zins seit 21. Januar 1948. Das Obergericht fügte hinzu,
dass selbst bei Verneinung der Gründerverantwortlichkeit gemäss Art. 753 Ziff.
2 OR, die Beklagte jedenfalls im nämlichen Umfange nach Art. 41 OR haftbar
wäre.
E. - Die Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein mit dem Begehren um
Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt Bestätigung des kantonalen
Entscheides.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Gegenstand des Prozesses bilden die Fr. 100,000.-, welche Hans Finger bzw.
die Kommanditgesellschaft Hans

Seite: 310
Finger & Co. von der Beklagten als Darlehen erhalten und neben weiteren Fr.
73,000. an die Schweizerische Kreditanstalt Zürich zur Erlangung eines der
beiden Kredite für die Gründung der Hans Finger & Co. A.-G. einbezahlt hatte.
Dieses Darlehensgeschäft ist in den Akten bloss durch zwei Briefe belegt, die
über die wirklichen Vorgänge nur unvollständig Aufschluss geben. Am 15. März
1947 schrieb die Hans Finger & Co. an die Beklagte:
«Wir nehmen Bezug auf die telephonischen Unterredungen von heute morgen
zwischen Ihrem Herrn Moser und dem Unterzeichneten. Absprachegemäss senden wir
Ihnen in der Beilage Fr. 100,000.- in Prima-Wechsel (Eigenwechsel) No. 1321
a/Zch per 09. April 1947, dessen guten Empfang Sie uns der Ordnung halber
bestätigen wollen. Wir erwarten also Ihren Herrn Moser nächsten Dienstag, den
18. März, in Zürich, möglichst vor 15 Uhr.»
Die Beklagte antwortete der Hans Finger & Co. am 18. März 1947:
«Wir sind im Besitze Ihrer Zuschrift vom 15. d. Mts. und haben entnommen: Fr.
100,000. in einem Eigenwechsel No. 1321 a/Zürich, zahlbar am 9. April 1947,
mit drei Avalunterschriften. Obigen Betrag haben wir heute persönlich an Sie
ausbezahlt. a
Bei den persönlichen Vernehmungen durch den kantonalen Zivilrichter, durch die
Konkursverwaltung sowie in einem durch zürcherische Behörden geführten
Strafverfahren gegen Hans Finger machten dieser und Max Moser, Delegierter des
Verwaltungsrates der Beklagten, teilweise widersprechende Angaben.
Beweiswürdigend stellt die Vorinstanz auf die Aussagen Fingers ab und legt
damit, für das Bundesgericht verbindlich, den Sachverhalt im wesentlichen fest
wie folgt: Finger wandte sich an die Beklagte, um die ihm zur Gründung der
A.-G. noch fehlenden Fr. 100,000.- aufzutreiben. Bei den mit Max Moser
geführten Verhandlungen erklärte er, dass er die Gründung einer A.-G. mit voll
und in bar einbezahltem Grundkapital beabsichtige, und dass er dafür noch Fr.
100,000.- haben müsse. Moser stellte die Bedingung, dass er das Geld bei
Finger wieder abholen könne, sobald die Publikation der Gesellschaftsgründung
im Schweizerischen Handelsamtsblatt erschienen sei. In diesem Sinne wurde eine

Seite: 311
Einigung erzielt. Das in dem als Sicherheit gegebenen Eigenwechsel über Fr.
100,000. genannte Verfalldatum vom 9. April 1947 bezeichnete lediglich den
spätesten Rückzahlungstermin. Ferner liess sich Moser eine «Pro-vision» oder
«Gewinnbeteiligung» von Fr. 15,000.- versprechen, welche Summe er im voraus
und ohne Quittung einkassierte, als er am 18. März 1947, zwei Tage vor der
konstituierenden Generalversammlung, die Darlehenssumme persönlich nach Zürich
brachte. Die Rückgabe der Fr. 100,000.- geschah dann unmittelbar nach der
Publikation der Gründung der Hans Finger & Co. A.-G. Max Moser, als handelndes
Organ der Beklagten, war sich bei der Darlehungsgewährung im klaren darüber,
dass die Kommanditgesellschaft Hans Finger & Co. bzw. Hans Finger die Fr.
100,000.- zur Vervollständigung des Aktienkapitals für die Gründung der Hans
Finger & Co. A.-G. brauchte. Daher konnte ihm auch nicht entgehen, dass die
Fr. 100,000.- als Teil des in Aussicht genommenen Grundkapitals von Fr.
500,000.- der A.- G. dauernd zur Verfügung stehen mussten. Gewährte er in
Kenntnis dieser Verhältnisse das Darlehen nur für wenige Tage, so nahm er die
Möglichkeit in Kauf, dass die A. -G. und deren Gläubiger durch sein Vorgehen
geschädigt werden konnten.
2.- Nach Art. 753 Ziff. 2 OR wird, «wer bei der Gründung einer
Aktiengesellschaft tätig ist, ... sowohl der Gesellschaft als den einzelnen
Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich: ...wenn
er absichtlich oder fahrlässig dazu beigetragen hat, dass die Eintragung der
Gesellschaft in das Handelsregister auf Grund einer Bescheinigung oder Urkunde
erlangt worden ist, die unrichtige Angaben enthält.» Es ist zu prüfen, ob
diese Voraussetzungen erfüllt sind.
3.- Die Beklagte bestreitet, Gründerin der Hans Finger & Co. A.-G. gewesen zu
sein. Sie verweist auf das Marginale zu Art. 753 OR, lautend «Gründerhaftung».
Gründer sei jedermann, der die Initiative zur Gründung ergreife und die dazu
erforderlichen Handlungen vornehme oder leite,

Seite: 312
nämlich Statutenentwurf, Gründerbericht, Prospekte ausarbeite und
unterzeichne, Zeichnungen vorbereite und entgegennehme, Einzahlungen empfange
und das Depot bei der kantonalen Depositenstelle schaffe, die Einberufung zur
konstituierenden Generalversammlung veranlasse, sich an einer Simultangründung
beteilige. Es gehe nicht an, die ohnehin schon strenge Haftung des Art. 753 OR
«noch dadurch ins Ungemessene» zu erweitern, dass man dem Gründerbegriff eine
dem Gesetz sonst nicht bekannte Auslegung gebe. Zudem behauptet die Beklagte,
es habe ihr jedenfalls der Wille gefehlt, durch ihr Darlehen die Gründung der
Hans Finger & Co. A.-G. erst zu ermöglichen, und zwar selbst wenn man zugeben
wollte, sie habe gewusst, dass die Fr. 100,000.- bei der Gesellschaftsgründung
irgend eine Rolle spielen würden.
a) Haftbar aus Art. 753 OR wären bei der von der Beklagten befürworteten
Abgrenzung nur diejenigen Personen, welche man etwa als «Gründer in einem
engeren Sinne des Wortes» bezeichnet. Nach dem Zweck der anlässlich der
Gesetzesrevision von 1936 noch verschärften Vorschrift muss der Gründerbegriff
jedoch weit gefasst werden; sonst wird das angestrebte Ziel nicht erreicht.
Das Marginale «Gründerhaftung», das notwendigerweise knapp zu halten war, ist
allein nicht massgebend und darf auch nicht allzu wörtlich genommen werden.
Gemeint ist die «Gründungshaftung», die Haftung im Zusammenhang mit der
Gesellschaftsgründung. Denn was im näheren unter dem Rand-Titel zu verstehen
ist, sagt der Gesetzestext. Darnach besteht die Haftung für jeden, der «bei
der Gründung einer Aktiengesellschaft tätig ist», d. h. für alle, die in
irgendwelcher Weise schöpferisch bei der Gründung mitwirken. Das entspricht
der in der Schweiz seit Jahrzehnten gültigen Anschauung. Bezeichnend hiefür
ist schon Art. 693a im OR-Entwurf von 1876/77. Dort waren der persönlichen und
solidarischen Schadenshaftung unterstellt «auch solche Personen, welche nicht
die Stellung eines Mitgliedes des Vorstandes oder Aufsichtsrathes eingenommen

Seite: 313
haben, sofern sie nur irgendwie, sei es als Gründer, Projektanten,
Unterhändler, Banquiers, Experten, Notare, Rechtsanwälte, Mitglieder der
Registerbehörde, oder in irgend einer anderen Stellung bei der Bildung einer
Aktiengesellschaft mitgewirkt haben». An Stelle einer langen und doch nicht
erschöpfenden Aufzählung wurde bereits in Art. 683 des Entwurfes von 1879 die
Formulierung gewählt: «wer bei der Gründung einer Aktiengesellschaft tätig
war». Sie ist bis heute beibehalten worden. Literatur und Praxis haben sie
stets im weiten Sinne aufgefasst, als Folgerung aus dem unverkennbaren Zweck
des Gesetzes (vgl. BGE 59 II 442 sowie die von der Vorinstanz neben SIEGWART
zitierten Autoren HENGGELER, BACHMANN, WILDI und GUHL). Im Rahmen des
geltenden Aktienrechts ist das um so selbstverständlicher, als bei der
Revision von 1936 eine Reihe von Massnahmen getroffen wurden, um
schwindelhaften Gründungen zu begegnen und die Gesellschaft, die Aktionäre,
die Gläubiger vor unlauteren Machenschaften und vor Schaden zu bewahren. Dass
im Zuge solcher Vorkehren die Haftung aus Art. 753 Ziff. 1 und 2 OR auf
Fahrlässigkeit ausgedehnt wurde, legt keineswegs eine zurückhaltende Anwendung
der Bestimmungen nahe, wie die Beklagte glaubt, sondern spricht für das
Gegenteil Fehl geht auch die Befürchtung der Beklagten, es werde angesichts
einer so umfassenden Verantwortlichkeit im Bankgewerbe eine nachteilige
Unsicherheit bei der Darlehensgewährung für Gründungen entstehen. Nicht jeder
Geldgeber braucht die Folgen des Art. 753 OR zu scheuen. Ihnen verfällt nur,
wer wider Treu und Glauben, in unlauterer Weise bei der Gründung mitwirkt. Und
diesen müssen sie treffen, zum Schutze der ehrlichen Geldgeber wie der
Gesellschaft, ihrer Aktionäre und Gläubiger.
b) Nun hat gewiss die Beklagte weder die Gründung der Hans Finger & Co. A.-G.
angeregt, noch die dafür erforderlichen Handlungen vorgenommen oder geleitet.
Aber sie hat der Kommanditgesellschaft Hans Finger & Co. bzw. dem unbeschränkt
haftenden Gesellschafter Hans Finger

Seite: 314
die für eine vollständige Liberierung des Grundkapitals der künftigen A.-G.
benötigten Fr. 100,000.- geliehen. Sie kannte die geplante Verwendung des
Geldes. Und sie übergab den Betrag, unter kurzfristigen
Rückzahlungsbedingungen, erst zwei Tage vor der konstituierenden
Generalversammlung, nachdem alle anderen Vorbereitungen abgeschlossen waren.
Wer so vorgeht, ist im dargelegten Sinne des Art. 753 OR bei der Gründung
einer Aktiengesellschaft tätig gewesen und hat dafür, sofern die übrigen
gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, die Verantwortung zu tragen.
Der Einwand der Beklagten, sie habe das Darlehen am 18. März 1947 gewährt
während die A.-G. am 20. März gegründet worden sei, und darum sei sie nicht
«bei», sondern «vor» der Gründung tätig gewesen, ist unhaltbar. Von der
gesamten Gründungstätigkeit, namentlich auch soweit die Beklagte selber sie
dem Art. 753 OR unterstellt, fällt mindestens bei der Sukzessivgründung ein
grosser Teil unvermeidlicherweise in die Zeit vor der konstituierenden
Generalversammlung. Solche Vorbereitungshandlungen oder Vorkommnisse der hier
erörterten Art, die im direkten Zusammenhang mit der Gründung einer A.-G.
stehen, darf man von der Gründungshaftung nicht ausnehmen; sonst würde der
Zweck des Art. 753 OR weitgehend vereitelt. Unerheblich ist sodann, dass die
Beklagte die Fr. 100,000.- nicht an die Depositenstelle einbezahlt und ihr
Darlehen auch nicht Hans Finger, sondern der Kommanditgesellschaft gewährt
hat. Das Geld wurde nichtsdestoweniger für die Gründung der A.-G. und nur
dafür übergeben. Hans Finger, der es empfing, vereinigte in seiner Person
sowohl die beherrschende Stellung innerhalb der Kommanditgesellschaft wie die
Eigenschaften des Initianten und Mehrheitsaktionärs der zu gründenden A.-G.
Demgegenüber darf sich die Beklagte nicht auf formalrechtliche Unterschiede
berufen, als ob sie deren tatsächliche Belanglosigkeit nicht erkannt hätte.
4.- Die Bescheinigung der Schweizerischen

Seite: 315
Kreditanstalt Glarus vom 19. März 1947 war wesentlich für die Eintragung der
Hans Finger & Co. A.-G. im Handelsregister. Ob sie dem Eintragungsgesuch
beilag oder nicht, ist gleichgültig. Ihr hauptsächlicher Inhalt wurde in die
öffentliche Urkunde über die Gründungsversammlung aufgenommen. Dass der
Handelsregisterführer darauf abstellte, liegt auf der Hand, gehört doch die
Bestätigung über die Bareinzahlung zu den wichtigsten Erfordernissen der
Gründung und Registereintragung.
Das alles zieht die Beklagte nicht in Zweifel. Sie macht aber geltend, es
liege keine unrichtige Bescheinigung vor. Die Depositenstelle habe bestätigt,
dass bei ihr Fr. 500,000.- zur Volliberierung von 500 Aktien à Fr. 1000.-
einbezahlt worden seien und dass das Kapital der Gesellschaft nach Eintragung
im Handelsregister und Publikation im Handelsamtsblatt zur Verfügung stehe.
Das eine wie das andere sei wahr gewesen. Wenn Art. 633 OR bezwecke, fiktive
Einzahlungen zu verhindern, so könne und wolle das Gesetz doch nicht eine
Sicherstellung des einmal vorhandenen Grundkapitals für alle Zukunft
gewährleisten.
a) Es ist weder behauptet noch erforderlich, dass die Depositenstelle bewusst
unrichtige Angaben machte. Nach Sinn und Zweck der Art. 753 Ziff. 2 , 633 , 635
und 638 Ziff. 2 OR genügt schon die objektive Unrichtigkeit. Und objektiv war
die Bescheinigung der Depositenstelle Glarus zumindest insofern unwahr, als
darin gesagt ist, die Beteiligungsbetreffnisse der einzelnen Aktionäre seien
durch diese einbezahlt worden, während in Wirklichkeit die Kreditanstalt
Zürich aus Auftrag Fingers oder der Kommanditgesellschaft die gesamten Fr.
500,000.- kreditiert und überwiesen hatte. Hieraus sind für die
Auseinandersetzung zwischen den Parteien keine Schlüsse zu ziehen.
b) Dagegen ist zu prüfen, ob die Bescheinigung der Depositenstelle deswegen
als objektiv unrichtig erscheint, weil im Aktienkapital Fr. 100,000.-
inbegriffen waren, die (über die Bareinzahlung Fingers an die Kreditanstalt
Zürich) aus dem Darlehen der Beklagten stammten und

Seite: 316
ihr abredegemäss nach Veröffentlichung der Gesellschaftsgründung
zurückerstattet werden mussten. Dass letzteres (am 25. März 1947) aus den bei
der Depositenstelle hinterlegten und von dort zu Handen der A.-G. wieder nach
Zürich geschickten Mitteln geschah, ist nie in Abrede gestellt worden.
Es steht nun freilich fest, dass die Fr. 500,000.- bei der Depositenstelle
lagen und der Gesellschaft nach der Gründung bei der Kreditanstalt Zürich zur
Verfügung gehalten wurden. Das Geld gehörte tatsächlich der A.-G. und die
Beklagte hatte (falls überhaupt an die A.-G. und nicht nur an die
Kommanditgesellschaft oder an Hans Finger persönlich) lediglich einen
obligatorischen Anspruch auf Rückzahlung ihres Darlehens von Fr. 100,000.-.
Wenn ihre Forderung dann befriedigt wurde, so ändert das nichts daran, dass
zuvor die A.-G. das eingezahlte Grundkapital voll erhalten hatte. Rein formell
besehen lässt sich daher in diesem Punkte, abweichend von der Annahme der
Vorinstanz, nicht von einer unrichtigen Bescheinigung sprechen, es wäre denn,
dass die Rückzahlungsverpflichtung im Sinne des Art. 645 OR zu Lasten der
künftigen A.-G. eingegangen wurde, was weder aus dein kantonalen Urteil noch
ohne weiteres aus den Abmachungen zwischen Finger und Moser hervorgeht.
Indessen drängt sich, angesichts des verwerflichen Verhaltens der Beklagten,
die Frage auf, ob eine Beurteilung nach dem blossen Wortlaut der Bescheinigung
dem Zweckgedanken des Art. 753 Ziff. 2 OR gerecht wird. Der gegebene
Sachverhalt zeigt grosse Ähnlichkeit mit jenem verpönten Gründungsverfahren,
das durch die Gesetzesrevision von 1936 ein für allemal ausgeschaltet werden
sollte. Der einzige, rechtlich wie praktisch bedeutungslose Unterschied liegt
in der für die vorübergehende Geldbeschaffung gewählten Methode. Während es
früher möglich war, die nötigen Mittel für wenige Stunden auszuborgen um sie
in der Gründungsversammlung aufzulegen, wurde hier der Vorgang durch
entsprechende Gestaltung

Seite: 317
der Darlehens- und Rückerstattungsvereinbarung den neuen Vorschriften
angepasst, welche die Bareinzahlung an die Depositenstelle und die
Aushändigung des Kapitals an die Gesellschaft erst nach deren Eintragung im
Handelsregister vorsehen. Im einen wie im anderen Falle ist das
wirtschaftliche Endergebnis dasselbe. Und hievon ausgehend muss man mit der
Vorinstanz sagen, dass die Bescheinigung, soweit die Fr. 100,000.- aus dem
Darlehen der Beklagten betreffend, ungeachtet der formellen Richtigkeit ihrem
materiellen Inhalte nach unrichtig war. Denn die Beklagte hatte zwar dem
Gründungsinitianten Finger den Betrag zur Liberierung von Aktien überlassen,
gleichzeitig aber die Rückgabe sofort nach Veröffentlichung der
Gesellschaftsgründung ausbedungen. Also handelt es sich in Wirklichkeit, trotz
des korrekten äusseren Anscheins, eben doch um eine fingierte
Kapitaleinzahlung.
Wollte man solche Machenschaften dulden, nur weil sie durch eine formell
richtige Bestätigung der Depositenstelle gedeckt sind, so würde Art. 633 OR
wirkungslos, und es wäre der Weg für eine beliebige Umgehung der
Gründungshaftung geöffnet. Diese Folge zeigt, dass bei Würdigung der
Richtigkeit der dem Handelsregistereintrag einer Gesellschaft
zugrundeliegenden Bescheinigung nicht auf formelle, sondern auf materielle
Gesichtspunkte abgestellt werden muss. Alsdann ist vorliegend die
Anwendbarkeit des Art. 753 Ziff. 2 OR zu bejahen.
5.- Den Ausführungen des Obergerichtes über das Verschulden der Beklagten ist
beizutreten. Jedem Geldgeber, auch dem Darlehensgeber als allfälligem Gründer
im weiteren Sinn, obliegt es, aufmerksam zu überlegen, ob seine Mitwirkung bei
der Gründung einer A.-G. nicht unstatthaften Unternehmungen Vorschub leiste.
Die Beklagte hat diese Pflicht gröblich missachtet. Wie sehr sie sich über die
Fragwürdigkeit ihres Geschäftes mit Finger im klaren war, erhellt schon
daraus, dass eine schriftliche Festlegung der Abmachungen vermieden wurde.
Diesen Umstand ausnützend hat zwar Max Moser nachträglich versucht,

Seite: 318
die wirklichen Geschehnisse durch falsche Angaben zu verschleiern. Da aber
erwiesenermassen die Beklagte wusste, wozu ihr Darlehen verwendet wurde,
konnte ihr als einer Bankfirma unmöglich entgangen sein, dass wegen der sofort
nach der Gründung vorzunehmenden Ausscheidung der von ihr beigesteuerten Fr.
100,000.- das Grundkapital der Gesellschaft nicht voll zur Verfügung stand.
Dann musste sie auch die Unrichtigkeit einer gegenteiligen Bescheinigung durch
die Depositenstelle einsehen. Anderseits bedurfte es dieser Bescheinigung für
die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister. Und die Eintragung
hinwiederum war Voraussetzung für die Rückzahlung des Geldes, daher in der
Darlehensvereinbarung als auch von der Beklagten gewollt miteingeschlossen.
Dergestalt hat die Beklagte dazu beigetragen, dass die Eintragung der
Gesellschaft in das Handelsregister auf Grund einer unrichtigen Bescheinigung
erlangt wurde. Die damit offensichtlich verbundene Gefahr einer Schädigung der
Gesellschaft und ihrer Gläubiger nahm die Beklagte in Kauf, um einen
unverhältnismässig hohen Gewinn einzustreichen. Sie handelte also, wie schon
die Vorinstanz erkannte, mit Eventualvorsatz.
Der Hinweis auf günstige Informationen über die finanziellen Verhältnisse der
Kommanditgesellschaft Hans Finger & Co. vermag die Beklagte nicht zu
entlasten. in jedem Falle bleibt die Tatsache bestehen, dass die Beklagte
schuldhaft dazu Hand geboten hat, ein voll einbezahltes und im Zeitpunkt der
Gründungspublikation vorhandenes Aktienkapital vorzutäuschen. Wer sich
übrigens für ein kurzfristiges Darlehen von Fr. 100,000.- im voraus eine
«Provision» oder «Gewinnbeteiligung» von Fr. 15,000.- auszahlen und zudem noch
Wechselsicherung geben lässt, zeigt damit, dass er in die Solvenz des Borgers
kein grosses Vertrauen hat und das Risiko als erheblich betrachtet.
6.- Hinsichtlich der Schadensverursachung ist auszugehen von der
tatbeständlichen Angabe der Vorinstanz, dass, zufolge der im vorneherein
versprochenen und sofort nach Veröffentlichung der Gesellschaftsgründung

Seite: 319
vorgenommenen Rückerstattung des Darlehens der Beklagten, die Mittel der
Gesellschaft von Anfang an um Fr. 100,000.- vermindert wurden und dieser
Betrag zur Befriedigung der Gläubiger dann fehlte. Überprüfbare Rechtsfrage
ist nur, ob der damit festgestellte Kausalzusammenhang adäquat war. Hier gilt,
was in BGE 59 II 451 ausgesprochen wurde: «Es ist nicht statthaft, einen
strengen und absoluten Beweis des Kausalzusammenhanges zu fordern, sondern der
Richter hat sich mit jener Gewissheit zufrieden zu geben, welche ihm die
Erfahrung des Lebens verleiht und welche mit dem gewöhnlichen Lauf der Dinge
rechnet.» Dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge
das Verhalten der Beklagten geeignet war, eine Schädigung der Gesellschaft und
der Gläubiger herbeizuführen, kann nicht bezweifelt werden. Das von der
Beklagten hervorgehobene und nach einer Bemerkung der Vorinstanz in mehrfacher
Beziehung zu beanstandende Geschäftsgebaren der Gesellschaftsorgane, ins
besondere Hans Fingers, schliesst eine adäquate Ursachenfolge nicht aus.
Soweit es um. den aus der Mitwirkung der Beklagten erwachsenen Schaden geht,
ist er für die Gesellschaft schon mit der Rückzahlung des Darlehens, d. h.
gleich nach der Veröffentlichung der Gründung, eingetreten. Durch spätere
Misswirtschaft, selbst wenn sie an sich die Möglichkeit eines anderweitigen
Verbrauchs der Fr. 100,000.- bergen sollte, konnte daher der
Kausalzusammenhang nicht mehr unterbrochen werden. Dass mit dieser Frage die
von der Beklagten herangezogene gesetzliche Bestimmung über die zulässige
Mindesteinzahlung von 20 % des Grundkapitals nichts gemein hat, bedarf keiner
weiteren Darlegung.
7.- Für den Fall einer Ablehnung ihres grundsätzlichen Prozesstandpunktes
ficht die Beklagte die massliche Gutheissung der Klage an. Dabei wiederholt
sie zum Teil ihre bereits von der Vorinstanz zutreffend widerlegten
Vorbringen. Allerdings ist der Schaden nicht ziffernmässig ausgewiesen. Er
kann es nach der Natur der Sache auch nicht sein. Daher muss Art. 42 Abs. 2 OR
Platz greifen. Und eine Schätzung anhand der dort gegebenen

Seite: 320
Wegleitung führt zur Annahme, dass wegen der Machenschaften der Beklagten die
Aktiven der A.-G. zur Zeit des Konkursausbruches um die vorweg zurückgezahlten
Fr. 100,000.- geringer waren, als sie sonst gewesen wären. Zu einer
Herabsetzung des Schadenersatzes nach Massgabe der Art. 43 und 44 OR besteht
kein Anlass. Das Verschulden der Beklagten ist schwer. Ihre Handlungsweise
verstösst gegen grundlegende Regeln des Aktienrechts, gegen die kaufmännische
Redlichkeit, gegen Treu und Glauben. Ob andere, an der Gründung und Verwaltung
der Gesellschaft Beteiligte ein Mitverschulden trifft und ob sie ins Recht
gefasst wurden oder nicht, hat keinen Einfluss auf die Bestimmung des von der
Beklagten zu erbringenden Schadenersatzes. Einmal wird dadurch die eigene
Gründerverantwortlichkeit der Beklagten nicht berührt. Sodann lag es im freien
Belieben der geschädigten A. -G. bzw. ihrer Konkursmasse, welchen unter
mehreren haftbaren sie belangen wollte. Denn die Gründerverantwortlichkeit ist
eine Form der Deliktshaftung und es besteht auf Seiten der Verantwortlichen
Solidarität, sei es echte bei gemeinsamem oder Konkurrenz bei nicht
gemeinsamem Verschulden (BGE 59 II 443). Die Behauptung der Beklagten endlich,
sie würde durch Verpflichtung zu ungekürzter Ersatzleistung in eine Notlage
versetzt, ist weder substanziert noch in bezug auf eine Bankfirma glaubhaft.
8.- Ist der Klageanspruch aus Art. 753 Ziff. 2 OR gegeben und zu schützen, so
kann offen bleiben, ob die Beklagte auch aus Art. 41 OR haften würde.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Luzern vom 29. März 1950 bestätigt.
Vgl. auch Nr. 40, 45. Voir aussi nos 40, 45.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 753 [1]
	Gründer, Mitglieder des Verwaltungsrates und alle Personen, die bei der Gründung mitwirken, werden sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, wenn sie:
	1. [2]	in den Statuten, einem Gründungsbericht oder einem Kapitalerhöhungsbericht absichtlich oder fahrlässig Sacheinlagen oder die Gewährung besonderer Vorteile zugunsten von Aktionären und anderen Personen unrichtig oder irreführend angeben, verschweigen oder verschleiern oder bei der Genehmigung einer solchen Massnahme in anderer Weise dem Gesetz zuwiderhandeln;
	2.	absichtlich oder fahrlässig die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister aufgrund einer Bescheinigung oder Urkunde veranlassen, die unrichtige Angaben enthält;
	3.	wissentlich dazu beitragen, dass Zeichnungen zahlungsunfähiger Personen angenommen werden.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 733; BBl 1983 II 745). [2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. Juni 2020 (Aktienrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2020 4005; 2022 109; BBl 2017 399).

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 753 [1]
	Gründer, Mitglieder des Verwaltungsrates und alle Personen, die bei der Gründung mitwirken, werden sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, wenn sie:
	1. [2]	in den Statuten, einem Gründungsbericht oder einem Kapitalerhöhungsbericht absichtlich oder fahrlässig Sacheinlagen oder die Gewährung besonderer Vorteile zugunsten von Aktionären und anderen Personen unrichtig oder irreführend angeben, verschweigen oder verschleiern oder bei der Genehmigung einer solchen Massnahme in anderer Weise dem Gesetz zuwiderhandeln;
	2.	absichtlich oder fahrlässig die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister aufgrund einer Bescheinigung oder Urkunde veranlassen, die unrichtige Angaben enthält;
	3.	wissentlich dazu beitragen, dass Zeichnungen zahlungsunfähiger Personen angenommen werden.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 733; BBl 1983 II 745). [2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. Juni 2020 (Aktienrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2020 4005; 2022 109; BBl 2017 399).

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 41
	1.	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
	2.	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 753 [1]
	Gründer, Mitglieder des Verwaltungsrates und alle Personen, die bei der Gründung mitwirken, werden sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, wenn sie:
	1. [2]	in den Statuten, einem Gründungsbericht oder einem Kapitalerhöhungsbericht absichtlich oder fahrlässig Sacheinlagen oder die Gewährung besonderer Vorteile zugunsten von Aktionären und anderen Personen unrichtig oder irreführend angeben, verschweigen oder verschleiern oder bei der Genehmigung einer solchen Massnahme in anderer Weise dem Gesetz zuwiderhandeln;
	2.	absichtlich oder fahrlässig die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister aufgrund einer Bescheinigung oder Urkunde veranlassen, die unrichtige Angaben enthält;
	3.	wissentlich dazu beitragen, dass Zeichnungen zahlungsunfähiger Personen angenommen werden.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 733; BBl 1983 II 745). [2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. Juni 2020 (Aktienrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2020 4005; 2022 109; BBl 2017 399).

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 635 [1]
	Die Gründer geben in einem schriftlichen Bericht Rechenschaft über:
	1. [2]	die Art und den Zustand von Sacheinlagen und die Angemessenheit der Bewertung;
	2.	den Bestand und die Verrechenbarkeit der Schuld;
	3.	die Begründung und die Angemessenheit besonderer Vorteile zugunsten von Gründern oder anderen Personen.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 733; BBl 1983 II 745). [2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. Juni 2020 (Aktienrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2020 4005; 2022 109; BBl 2017 399).

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 645
	1.	Ist vor der Eintragung in das Handelsregister im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch.
	2.	Wurden solche Verpflichtungen ausdrücklich im Namen der zu bildenden Gesellschaft eingegangen und innerhalb einer Frist von drei Monaten nach der Eintragung in das Handelsregister von der Gesellschaft übernommen, so werden die Handelnden befreit, und es haftet nur die Gesellschaft.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 44
	1.	Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
	2.	Würde ein Ersatzpflichtiger, der den Schaden weder absichtlich noch grobfahrlässig verursacht hat, durch Leistung des Ersatzes in eine Notlage versetzt, so kann der Richter auch aus diesem Grunde die Ersatzpflicht ermässigen.