BGE-76-II-281 - 1950-01-01 - BGE - Zivilrecht - Boykott, Art. 28 ZGB, Art. 41 OR.Begriff und Wesen des Boykotts.Verdrängungsboykott die...

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907

Art. 28 [1]

Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.

Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1983, in Kraft seit 1. Juli 1985 (AS 1984 778; BBl 1982 II 636).

S. 281 / Nr. 41 Obligationenrecht (d)

BGE 76 II 281

41. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Oktober 1950 i. S. Schweiz.
Grosshandelsverband der sanitären Branche gegen Edwin Jud A. -G.

Seite: 281
Regeste:
Boykott, Art. 28 ZGB, Art. 41 OR.
Begriff und Wesen des Boykotts.
Verdrängungsboykott die Nichtaufnahme eines Gewerbetreibenden in einen
Verband, der durch Alleinvertretungsverträge mit Fabrikanten und Gesamt
Lieferungsverträge mit Annehmern Nichtverbandsmitgliedern die Existenz auf
dein betreffenden Wirtschaftsgebiet verunmöglicht.
Verrufserklärung ist nicht Begriffsmerkmal des Boykotts (Erw. 2).
Voraussetzungen der Zulässigkeit eines Boykotts, der zur wirtschaftlichen
Vernichtung des Boykottierten führt (Erw. 3-5).
Aufhebung des unzulässigen Vernichtungsboykotts durch Lockerung der
vertraglichen Bindungen, durch die das Nichtverbandsmitglied von Belieferung
und Absatz ausgeschlossen wird (Erw. 6).
Ersatz des Schadens infolge des widerrechtlichen Boykotts (Erw. 7.)
Boycott, art. 28 CC, 41 CO.
Notion et nature du boycott.
Constitue un boycott tendant à l'évincement du boycotté le refus d'admettre un
commerçant au sein d'une association qui, grâce à des contrats d'exclusivité
avec des fabricants et à des contrats généraux de livraison avec des clients,
rend impossible à des personnes qui ne font pas partie de l'association
l'exercice d'une activité dans la branche économique dont il s'agit.
La mise à l'index n'est pas un élément essentiel du boycott (consid. 2).
Conditions de la légitimité d'un boycott qui a pour effet l'anéantissement
économique du boycotté (consid. 3-5).
Suppression du boycott illicite par le relâchement des liens contractuels
grâce auxquels le commerçant qui ne fait pas partie de l'association ne peut
se fournir auprès des fabricants in écouler sa marchandise (consid. 6).
Réparation du dommage causé par le boycott illicite (consid. 7).
Boicottaggio, art. 28 CC, 41 CO.
Concetto e natura del boicottaggio.
Costituisce un boicottaggio tendente all'eliminazione economica del boicottato
il rifiuto di accogliere un commerciante in un associazione che, grazie a
contratti di esclusività con fabbricanti e a contratti generali di fornitura
con clienti, rende impossibile a persone che non fanno parte dell'associazione
l'esecuzione d'un attività nel ramo economico in questione.

Seite: 282
La messa all'indice non è un elemento essenziale del boicottaggio (consid. 2).
Condizioni della legittimità d'un boicottaggio che ha per effetto
l'allentamento economico del boicottato (consid. 3-5).
Soppressione del boicottaggio illecito mediante l'allentamento dei vincoli
contrattuali, grazie ai quali il commerciante che non fa parte
dell'assoziazione non può rifornirsi presso i fabbricanti né smerciare
(consid. 6).
Risarcimento del danno causato dal boicottaggio illecito (consid. 7).

A. - Der Schweiz. Grosshandelsverband der sanitären Branche, der 1912
gegründet wurde, ist nach seinen Statuten ein Verein im Sinne von Art. 60 ff .
ZGB. Er bezweckt die Wahrung der Berufs- und Standes Interessen seiner
Mitglieder und die Bekämpfung ungesunder Konkurrenzauswüchse. Als Mittel zur
Erreichung dieses Zweckes nehmen die Statuten in Aussicht: den Abschluss von
Verträgen aller Art mit Produzenten und Konsumenten; die Aufstellung
einheitlicher Kaufpreise, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen; gemeinsames
Vorgehen gegen Konkurrenten und Dritte, welche die Kreise des Verbandes stören
Sperrmassnahmen usw.
Zur Verfolgung seines Zweckes hat der Verband in den Jahren 1928-1937 mit
verschiedenen schweizerischen Fabriken Abkommen getroffen, durch die er seinen
Mitgliedern das Alleinvertretungsrecht für die von den betreffenden
Unternehmen hergestellten sanitären Apparate sicherte. Ferner hat er im Jahre
1935 mit dem Schweiz. Spenglermeister- und Installateurverband (SSIV) einen
Vertrag abgeschlossen, wonach die Mitglieder des SSIV verpflichtet sind, nur
die von Mitgliedern des Grosshandelsverbandes gelieferten hauptsächlichsten
sanitären Apparate zu installieren.
Im Dezember 1946 gründete Edwin Jud, der vorher während ca. 7 Jahren als
Verkaufsreisender bei einem dem Grosshandelsverband angehörenden Unternehmen
tätig gewesen war, zusammen mit zwei weiteren Interessenten die Edwin Jud
A.-G. in Winterthur zum Zwecke des Handels mit sanitären Apparaten. Die
Gesellschaft brachte dem Grosshandelsverband ihre Gründung zur Kenntnis,

Seite: 283
erklärte ihre Bereitschaft zur Einhaltung der vom Verband aufgestellten
Richtlinien, Verkaufs- und Lieferungsbedingungen und ersuchte um Aufnahme in
den Verband. Dieses Gesuch wurde jedoch am 30. Januar 1947 abschlägig
beschieden. In der Zwischenzeit, am 8. Januar 1947, hatte der SSIV an seine
Mitglieder ein Rundschreiben gerichtet, in welchem ihnen die Verpflichtungen
aus dem Vertrag mit dem Grosshandelsverband in Erinnerung gerufen und im
Anschluss daran festgestellt wurde, dass die kürzlich in Winterthur eröffnete
Firma Edwin Jud A.-G. dem Grosshandelsverband nicht angehöre.
B. - Die Edwin Jud A.-G., die im Verhalten des Grosshandelsverbandes einen
unzulässigen Boykott erblickte, erhob Klage auf Einstellung desselben und auf
Schadensersatz.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, weil ein -Boykott überhaupt nicht
vorliege; übrigens wäre die Weigerung, die Klägerin in den Verband
aufzunehmen, gerechtfertigt, weil sie weder in persönlicher noch in sachlicher
Hinsicht die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Geschäftstätigkeit erfülle.
C. - Das Handelsgericht Zürich verneint e mit Urteil vom 15. April 1948 das
Vorliegen eines Boykottes, erklärte aber das Verhalten des Beklagten gegenüber
der Klägerin als gegen die guten Sitten verstossend, weil er ihr unter
Versagung des Beitritts zum Verbund grundlos lebenswichtige Leistungen
verweigert habe. Das Gericht befahl deshalb dem beklagten Verband, die
vertraglichen Bindungen zu lösen, gemäss welchen einerseits die drei
hauptsächlichsten Schweizerischen Lieferanten der Klägerin keine Ware liefern
und anderseits der SSIV und dessen Mitglieder der Klägerin keine Ware abnehmen
dürfen. Ferner verpflichtete das Gericht den Beklagten, der Klägerin für die
Zeit vom 1. Januar 1947 bis zur Lösung der oben genannten vertraglichen
Bindungen pro Monat Fr. 2000.- Schadenersatz zu bezahlen.. -
D. - Das Bundesgericht weist die Berufung des

Seite: 284
Beklagten gegen dieses Urteil grundsätzlich ab und setzt lediglich die
Schadenersatzansprüche der Klägerin etwas herab.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung
1.- Der beklagte Verband stellt nach seinen eingangs erwähnten Zwecken und den
zu deren Erreichung in Aussicht genommenen Mitteln ein als Verein
organisiertes Kartell selbständiger Unternehmer zur Beherrschung des Marktes
dar. Der Kartellzweck soll unter anderm durch die Alleinvertretungsverträge
mit den drei hauptsächlichsten Lieferfirmen gewisser sanitärer Apparate
einerseits und den Gesamtlieferungsvertrag mit dem SMV anderseits erreicht
werden - Nach diesen Verträgen werden bestimmte Waren von den drei
Fabrikationsunternehmungen ausschliesslich an Mitglieder des beklagten
Verbandes geliefert, und die Mitglieder des SSIV sind verpflichtet, den
Anschluss von Apparaten, die nicht von einer dem beklagten Verband
angehörenden Firma geliefert worden sind, zu verweigern. Es handelt sich somit
bei den in Frage stehenden vertraglichen Bindungen um sog. Exklusivverträge,
die wiederum eine kartellmässige Zusammenfassung von Unternehmergruppen
verschiedener Wirtschaftsstufen (Fabrikanten - Grosshändler einerseits,
Grosshändler-Detailabnehmer anderseits) zum ausschliesslichen Verkehr in bezug
auf bestimmte Wirtschaftsbereiche darstellen.
Die durch dieses Vertragssystem bewirkte wirtschaftliche Verflechtung hat nach
den Feststellungen der Vorinstanz zur Folge, dass die Klägerin, solange sie
dem beklagten Verband nicht angehört, als Grosshandelsunternehmen der saniären
Branche nicht existenzfähig ist, wenn die genannten Verträge von den
Beteiligten eingehalten werden. Denn verweigern die drei
Fabrikationsunternehmen gestützt auf ihr Abkommen mit dem Beklagten der
Klägerin die Belieferung, so ist dieser die Beschaffung bestimmter
Hauptartikel der sanitären Branche aus dem Inland unmöglich. da diese
ausschliesslich von den drei Werken

Seite: 285
hergestellt werden. Die Bezugsmöglichkeiten aus dem Auslande vermöchten der
Klägerin keinen ausreichenden Ersatz für das zu bieten, was ihr durch die
Lieferungssperre in der Schweiz entgeht. Da die vollständige sanitäre
Ausrüstung für eine Wohnung oder ein Gebäude in der Regel beim selben
Grosshändler bezogen wird, würde ein Unternehmer es vorziehen, seinen ganzen
Bedarf bei einer andern Firma zu decken, statt einen Teil bei der Klägerin zu
kaufen. Selbst wenn aber die Klägerin sich die benötigten Hauptartikel aus dem
Ausland beschaffen könnte, nachdem die Bezugsmöglichkeiten von dort jetzt
wieder etwas besser geworden seien, so wäre sie am Absatz gehindert durch den
Vertrag des Beklagten mit dem SSIV, nach welchem dessen Mitglieder die Montage
aller wichtigen Apparate verweigern müssen, die bei einer nicht dem beklagten
Verband angehörenden Firma gekauft worden sind. Da heute sozusagen alle
Installateure dem SSIV angehören, wären deshalb die von der Klägerin aus dein
Ausland beschafften Apparate praktisch unverkäuflich.
Alle diese Feststellungen der Vorinstanz betreffen tatbeständliche Fragen und
sind daher nach Art. 63 OG für das Bundesgericht verbindlich. Die
Ausführungen, mit denen der Beklagte in der Berufungsschrift unter Hinweis auf
bestimmte Zeugenaussagen dartun will, dass die Klägerin auf Grund der
Bezugsmöglichkeiten aus dem Ausland imstande gewesen wäre, ihr Geschäft wenn
auch mit einigen Schwierigkeiten zu betreiben, sind als unzulässige Kritik an
der vorinstanzlichen Beweiswürdigung unbeachtlich.
2.- Die Klägerin erblickt im Verhalten des Beklagten ihr gegenüber einen
Boykott. Die Vorinstanz hat das Vorliegen eines solchen verneint, weil es an
der erforderlichen Verrufserklärung fehle. Diese Auffassung trifft nicht zu.
Das Wesen des Boykottes besteht in der organisierten Meldung eines
Gewerbetreibenden, mit dem Zwecke, ihn zu einem bestimmten aktiven oder
passiven Verhalten zu veranlassen oder ihn für ein solches zu massregeln. Eine

Seite: 286
solche organisierte Meidung der Klägerin ist hier aber unzweifelhaft gegeben,
indem durch die vertraglichen Bindungen zwischen dem Beklagten und den
Lieferanten einerseits und dein SSIV anderseits die Klägerin als Nichtmitglied
des Beklagten von der Belieferung mit bestimmten Artikeln und der
Absatzmöglichkeit aller Sanitärapparate ausgeschlossen wird; dadurch soll die
Klägerin zu einem bestimmten Verhalten, nämlich zur Einstellung der Tätigkeit
auf dein Gebiete des Sanitär-Grosshandels, veranlasst werden. Damit
charakterisiert sich die Sperre, welche durch die vom Beklagten geschaffene
Kartellorganisation im Zusammenhang mit der Aufnahmeverweigerung gegenüber der
Klägerin bewirkt wird, als ein auf die Ausschaltung eines
Konkurrenzunternehmens der Mitglieder des beklagten Verbandes gerichteter
Verdrängungsboykott. Ob mit der Sperre ein bestehendes Konkurrenzunternehmen
lahmgelegt oder die Errichtung eines neuen verhindert werden soll, macht
entgegen der Auffassung des Beklagten keinen Unterschied aus. Zweck und
Wirkung der Massnahme sind in beiden Fällen dieselben, nämlich die Verdrängung
eines Gewerbetreibenden aus einem bestimmten Wirtschaftsgebiet. Das Verhältnis
der im Widerstreit liegenden Interessen, nämlich das Interesse des Verdrängten
an der Betätigung im betreffenden Berufszweig einerseits und das Interesse des
Urhebers oder Nutzniessers der Sperre an seiner Fernhaltung anderseits, kann
allerdings verschieden sein, je nachdem ob es sich bei dem betroffenen Betrieb
um ein schon bestehendes Unternehmen oder eine Neugründung handelt. Das ist
aber erst für die Frage der Zulässigkeit des Boykottes von Belang, nicht
dagegen für die Entscheidung darüber, ob ein Boykott vorliegt. Ebenso ist
unerheblich, dass die Kartellorganisation nicht gerade im Hinblick auf die
Klägerin geschaffen worden ist, sondern schon lange vor deren Gründung bestand
und sich ganz allgemein gegen jeden Aussenseiter richtet. Massgebend ist
allein, dass die Handhabung der bestehenden Ordnung zur Meidung der Klägerin
mit

Seite: 287
den dadurch bewirkten, oben dargelegten Folgen führt. Einer besonderen
Verrufserklärung bedarf es entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht
notwendigerweise. Sie ist überflüssig, wenn die organisierte Meidung durch ein
bereits bestehendes Vertragssystem und durch die darauf beruhenden
gegenseitigen Verpflichtungen der Beteiligten automatisch ausgelöst wird, ohne
dass noch ein besonderes Tätigwerden der Kartell Organe gegenüber dem
Aussenseiter hinzutreten muss. Abgesehen hievon trifft die Ansicht der
Vorinstanz, es fehle an einer Verrufserklärung, überhaupt nicht zu. Wenn
nämlich im Rundschreiben des SSIV vom 8. Januar 1947 an seine Mitglieder auf
die vertragliche Pflicht, nur von Angehörigen des beklagten Verbandes
gelieferte Apparate zu installieren, hingewiesen und gleichzeitig festgestellt
wird, dass die Klägerin dem genannten Verband nicht angehöre, so kann dies
doch nicht anders denn als Aufforderung verstanden werden, die Installation
von Sanitärapparaten, die bei der Klägerin bezogen worden sind, zu verweigern.
Dass diese Verrufserklärung nicht unmittelbar vom Beklagten ausging, ist
belanglos. Entscheidend ist, dass sie auf Grund der unter massgebender
Mitwirkung des Beklagten geschaffenen Kartellbindung erfolgte.
3.- Der Boykott, den die Aufnahmeverweigerung des Beklagten im Zusammenspiel
mit der bestehenden Kartell-Organisation bewirkt, führt gemäss den
verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Vernichtung der
wirtschaftlichen Existenz der Klägerin. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtes ist ein Boykott, der für den davon Betroffenen derart
einschneidende Wirkungen zeitigt, nur zulässig, wenn schutzwürdige Interessen
des Urhebers der Sperre die Fernhaltung des Boykottierten von dem in Frage
stehenden Wirtschaftsgebiet rechtfertigen und erheischen. Und zwar müssen
diese Interessen derart gewichtig sein, dass ihnen bei objektiver Betrachtung
der Vorrang vor dem Interesse des Boykottierten an der Betätigung auf dem
betreffenden Wirtschaftsgebiet

Seite: 288
zuerkannt werden muss. Dagegen ist ein Boykott solchen Ausmasses unzulässig,
wenn die Abwägung der widerstreitenden Interessen ergibt, dass zur Wahrung der
vorn Urheber des Boykotts verfochtenen rechtmässigen Bestrebungen die
Fernhaltung des Boykottierten nicht notwendig ist oder dass die Vernichtung
der Existenz des letzteren in keinem vernünftigen Verhältnis steht zu den
Vorteilen, die sich mit dieser Massnahme für die gesamte Branche oder die
Volkswirtschaft im allgemeinen erzielen lassen. Ein solch übermässiger
Eingriff verstösst gegen die guten Sitten und bedeutet darum eine vor Art. 28
ZGB nicht mehr haltbare Verletzung des Rechts der wirtschaftlichen
Persönlichkeit des Boykottierten (vgl. hiezu BGE 73 II 76, 69 II 82, 62 II 280
und dort erwähnte Entscheide).
4.- Nach den Behauptungen des Beklagten soll sich die Fernhaltung der Klägerin
im Sinne der vorstehenden Grundsätze unter verschiedenen Gesichtspunkten
rechtfertigen.
a) Dies soll einmal der Fall sein, weil aus volkswirtschaftlichen Gründen,
nämlich zur Erhaltung gesunder Verhältnisse im Gewerbezweig, kollektive
Vereinbarungen der in Frage stehenden Art notwendig seien. Diese ermöglichten
eine zweckmässige Warenvermittlung, eine zentrale Lagerhaltung, die Einsparung
von Frachten und Verpackungskosten, wodurch die Verkaufspreise im Interesse
der allgemeinen Volkswirtschaft niedrig gehalten werden könnten. Ferner
gestatte die geschaffene Organisation des Marktes die Aufstellung und
Durchführung einheitlicher, allgemein gültiger Verkaufs-, Kredit- und
Zahlungsbedingungen und biete so Schutz gegen unlauteren Wettbewerb und dessen
nachteilige Auswirkungen auf den gesamten Geschäftszweig.
Die vom Beklagten genannten Bestrebungen sind nun zwar zulässig und
schutzwürdig, und ebenso ist es richtig, dass sie sich nur verwirklichen
lassen, wenn alle Unternehmungen dieses Berufsgebietes die im Hinblick darauf
getroffenen Anordnungen einhalten. Das überragende

Seite: 289
Interesse der Gesamtheit an einer vernünftigen und zweckmässigen Organisation
des Gewerbes vermöchte daher zweifellos die wirtschaftliche Vernichtung des
Aussenseiters zu rechtfertigen, der sich aus eigensüchtigen Erwägungen einer
von den übrigen Beteiligten anerkannten und sich im Rahmen des rechtlich
Zulässigen haltenden Ordnung nicht fügen will, sondern z. B. durch
Preisschleuderei, Unterbietung und dgl. eine vernünftige Marktorganisation
gefährdet und so die Existenz der übrigen Unternehmungen dieses Erwerbszweiges
bedroht. Auf die Klägerin treffen aber diese Voraussetzungen für einen
zulässigen Vernichtungsboykott nicht zu. Sie will die Bestrebungen des
Beklagten zur Gesunderhaltung des Gewerbes nicht durchkreuzen. Sie hat sich
gegenteils mit ihrem Aufnahmegesuch ausdrücklich bereit erklärt, die vom
Verband vorgeschriebenen Preise und Lieferungsbedingungen zu beobachten. Die
Durchsetzung der vom Beklagten angestrebten Markt-Organisation erheischt somit
die Fernhaltung der Klägerin nicht, so dass der darauf gerichtete Boykott als
unstatthaft betrachtet werden muss.
b) Der Beklagte macht indessen geltend, die Klägerin biete in persönlicher und
sachlicher Hinsicht keine Gewähr für die einwandfreie Führung eines
Grosshandelsunternehmens. Wären diese Bedenken begründet, so erschiene die
Fernhaltung der Klägerin allerdings als berechtigt. Denn dann müsste damit
gerechnet werden, dass die Klägerin die abgegebenen Versprechungen auf
Beachtung der Verbandsvorschriften nicht einhalten werde oder unter dem Druck
ihrer ungünstigen wirtschaftlichen Lage auf die Dauer nicht einzuhalten
vermöge.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz entbehren die vom
Beklagten in dieser Beziehung aufgestellten Behauptungen jedoch der Grundlage.
So verfügt der Geschäftsleiter der Klägerin, Jud, dank seiner mehrjährigen
Tätigkeit in der Sanitärbranche über die erforderlichen Fachkenntnisse, so
dass ihm nicht zum vornherein die Fähigkeit zur Leitung eines
Grosshandelsunternehmens

Seite: 290
abgesprochen werden kann. Unbegründet ist nach der Vorinstanz sodann auch die
Behauptung des Beklagten, Jud sei persönlich nicht vertrauenswürdig und biete
darum keine Gewähr für die redliche Durchführung der Verbandspolitik. In
seiner Berufungsschrift hält der Beklagte allerdings an seinem gegenteiligen
Standpunkt fest und kritisiert die Beweiswürdigung, auf Grund deren die
Vorinstanz zu den erwähnten Feststellungen gelangt ist. Diese Kritik ist
jedoch im Berufungsverfahren unstatthaft und kann nicht gehört werden, so dass
es bei den Feststellungen der Vorinstanz sein Bewenden haben muss.
Der Beklagte glaubt seine Zweifel an der Einhaltung der Verbandspolitik durch
die Klägerin weiter darauf stützen zu können, dass völlig unbekannt sei, wer
als Aktionäre oder sonstige Geldgeber hinter dem klägerischen Unternehmen
stehe insbesondere wisse man nicht, ob es sich um ausländische oder
wirtschaftspolitisch einseitig eingestellte Gruppen handle. Die Vorinstanz hat
diesen Einwand als ungenügend substanziert zurückgewiesen und erklärt, es wäre
Sache des Beklagten gewesen, in dieser Hinsicht genaue und nachprüfbare
Behauptungen aufzustellen. In seiner Berufungsschrift rügt der Beklagte diese
beweislastverteilung als bundesrechtswidrig und hält daran fest, dass die
Klägerin über diese unter dem Gesichtspunkt der Verbandspolitik wesentlichen
Verhältnisse bestimmte Angaben hätte machen müssen.
Diese Rüge geht jedoch fehl. Auszugehen ist bei der Beweislastverteilung
davon, dass der gegen die Klägerin ausgelöste Vernichtungsboykott nur unter
bestimmten Voraussetzungen zulässig ist. Für deren Vorliegen ist nach den
allgemeinen Grundsätzen über die Behauptungs- und Beweislast (Art. 8 ZGB) der
Beklagte beweispflichtig. Wenn er geltendmacht, dass die Fernhaltung der
Klägerin vom Grosshandelsgewerbe sich rechtfertige, weil die für ihr
Geschäftsgebaren massgebenden Geldgeber die Erreichung des erlaubten
Kartellzweckes in Frage stellen, so lag es ihm ob, nach dieser Richtung nähere
Angaben zu machen

Seite: 291
und dafür Beweis anzutragen. Der Klägerin die Pflicht zuzuschieben, von sich
aus über die Beteiligungsverhältnisse ihres Unternehmens Aufschluss zu geben,
geht übrigens um so weniger an, als der Beklagte nach seinen Statuten für die
Erlangung der Mitgliedschaft keine Ausweise im Sinne des von ihm erhobenen
Einwandes verlangt. Die Bedenken des Beklagten, dass es sich bei den
Geldgebern der Klägerin um ausländische Kreise handeln und sich dies auf seine
Verbandspolitik nachteilig auswirken könnte, erscheinen zudem sachlich kaum
als begründet. Um Gefahren zu begegnen, die der Schweizerischen
Volkswirtschaft aus ausländischen Einflüssen erwachsen könnten, verlangt das
Gesetz in Art. 711 OR, dass die Mehrheit der Verwaltung einer A.-G. aus
Schweizerbürgern bestehen muss. Diesen Anforderungen genügt die Klägerin
offenbar, sonst wäre sie nicht im Handelsregister eingetragen worden. Das
Gesetz erachtet also die Interessen der nationalen Volkswirtschaft als
genügend gewahrt, wenn das Schwergewicht der Verwaltung, die das
Geschäftsgebaren bestimmt, in den Händen von Schweizern liegt. Bei der Frage
nach der Zulässigkeit eines Vernichtungsboykotts einen strengeren Massstab
anzulegen, besteht kein Anlass.
Der weitere Einwand des Beklagten, die finanzielle Grundlage des klägerischen
Unternehmens sei bei einem Aktienkapital von Fr. 100,000.- völlig ungenügend,
wird von der Vorinstanz ebenfalls als unzutreffend bezeichnet. Da es sich
hiebei um eine reine Tatfrage handelt, kann auf die Aussetzungen, die der
Beklagte in der Berufungsschrift an den Ausführungen der Vorinstanz zu diesem
Punkte macht, nicht eingetreten werden.
Der Beklagte glaubt endlich, die Art der Gewinnberechnung der Klägerin lasse
auf unsolides Geschäftsgebaren schliessen. Die Vorinstanz hat diese
Schlussfolgerung abgelehnt mit der Begründung, aus den für die
Schadensberechnung gemachten, allerdings sehr optimistischen Ausführungen der
Klägerin dürfe nicht gefolgert werden, dass sie tatsächlich mit solch hohen
Gewinnen gerechnet habe.

Seite: 292
Welche Schlüsse aus den in anderm Zusammenhang gemachten Ausführungen der
Klägerin auf die kaufmännische Solidität ihres Geschäftsgebarens gezogen
werden dürfen, ist als Frage der Beweiswürdigung vom Bundesgericht nicht
nachprüfbar. Von einem offensichtlichen Versehen der Vorinstanz kann entgegen
der Meinung des Beklagten nicht die Rede sein. Die Vorinstanz hat die vom
Beklagten angerufenen Ausführungen der Klägerin keineswegs übersehen, sondern
sie lediglich anders gewürdigt, als der Beklagte es wünscht. Die von diesem
deswegen weiter erhobene Rüge der Willkür ist im Berufungsverfahren
unzulässig. Im übrigen liegt es auf der Hand, dass es nicht angeht, aus der
Schadensberechnung, die eine Partei im Prozess vorbringt, Rückschlüsse auf ihr
allgemeines Geschäftsgebaren zu ziehen.
c) Der Beklagte beruft sich zur Rechtfertigung der gegen die Klägerin
getroffenen Sperre schliesslich noch darauf, dass diese wegen der bestehenden
Warenknappheit zur Sicherung der Existenz der ihm angeschlossenen
Grosshandelsunternehmungen notwendig gewesen sei.
Es ist nicht von vornherein auszuschliessen, dass Erwägungen dieser Art die
Fernhaltung neuer Konkurrenzbetriebe zu rechtfertigen vermöchten. Nach Art. 31
bis BV ist der Bund befugt, zur Erhaltung wichtiger, in ihrer
Existenzgrundlage gefährdeter Wirtschaftszweige die grundsätzlich
gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit zu beschränken, indem er z. B. die
Eröffnung neuer Betriebe untersagt oder von bestimmten Bedingungen abhängig
macht. Mit Rücksicht hierauf liesse sich vielleicht die Auffassung vertreten,
dass es auch zulässig sein müsse, derartige Beschränkungen zum Schutze eines
Gewerbezweiges oder Berufes durch privatrechtliche Organisation herbeizuführen
und so den Eintritt eines Zustandes zu verhindern, der ein staatliches
Eingreifen notwendig machen würde Dabei müsste allerdings streng darauf
geachtet werden, dass die Voraussetzungen für eine solche Einengung der freien
Konkurrenz wirklich erfüllt wären und dass nicht

Seite: 293
unter missbräuchlicher Ausnützung einer tatsächlichen Monopolstellung durch
Schaffung eines geschlossenen Kreises von Nutzniessern der wirtschaftliche
Wettbewerb überhaupt ausgeschaltet würde.
Eine Rechtfertigung des Boykotts der Klägerin aus derartigen Gründen scheidet
indessen hier aus. Denn nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz
gingen die kriegsbedingten Lieferungsschwierigkeiten im Jahre 1947 bereits
zurück, und die noch bestehende Warenknappheit hatte ihren Grund ebensosehr in
der äusserst regen Bautätigkeit. Unter diesen Umständen hat es die Vorinstanz
daher mit Recht abgelehnt, in der Eröffnung eines weiteren Unternehmens eine
Gefährdung der Existenz der bestehenden Betriebe zu erblicken, da die
Schaffung geradezu unhaltbarer Zustände, die sich z. B. aus dem Auftreten
einer ganzen Anzahl neuer Betriebe ergäbe, nicht zu befürchten war.
5.- Nach den vorstehenden Ausführungen ist somit der gegen die Klägerin
gerichtete Boykott wegen der unnötigen und daher nicht gerechtfertigten
Schwere seiner Auswirkungen auf die wirtschaftliche Existenz der Klägerin
unzulässig. Hieran vermag nichts zu ändern, dass im übrigen weder die vom
Beklagten angewandten Mittel -nämlich die Alleinvertretungsverträge mit den
drei Fabriken, der Gesamt Lieferungsvertrag mit dem SSIV, die Verweigerung der
Aufnahme der Klägerin in den als Verein organisierten Verband - noch der mit
der Kartellorganisation unmittelbar verfolgte Zweck der Aufrechterhaltung
gesunder Wirtschaftsverhältnisse im Sanitärgrosshandel für sich allein
betrachtet rechtswidrig oder unsittlich sind. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts genügt es, wenn auch nur ein einziger der in Betracht kommenden
Unzulässigkeitsgründe - Unerlaubtheit der Mittel oder des Zweckes oder
Übermass des Eingriffes in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen -
verwirklicht ist (BGE 73 II 76 und dort erwähnte Entscheide).
6.- Da die Klägerin durch die vom Beklagten

Seite: 294
hervorgerufene Sperre in ihren persönlichen Verhältnissen, nämlich in ihrem
wirtschaftlichen Persönlichkeitsrecht, in unbefugter Weise verletzt wird, hat
sie gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB Anspruch auf Beseitigung der Störung, also auf
Aufhebung des gegen sie gerichteten Boykotts.
Der einfachste Weg hiezu wäre nun zweifellos die Aufnahme der Klägerin in den
beklagten Verband. Damit wären das auf den Alleinvertretungsverträgen mit den
drei Fabriken beruhende Belieferungsverbot und ditS durch den Vertrag mit dem
SSIV bewirkte Verbot, von der Klägerin gelieferte Apparate zu installieren,
ohne weiteres hinfällig, während anderseits keine Gefahr bestünde, dass die
schutzwürdigen Bemühungen des Beklagten um Aufrechterhaltung gesunder
Marktverhältnisse durch das Verhalten der Klägerin vereitelt würden, da ja die
Klägerin als Verbandsmitglied zur Einhaltung der vom Beklagten aufgestellten
Richtlinien verpflichtet wäre. Die Klägerin hat jedoch kein Begehren des
Inhalts gestellt, dass der Beklagte zu verurteilen sei, sie als Mitglied in
den Verband aufzunehmen. Sie liess sich offenbar von der Überlegung leiten,
dass der als Verein organisierte beklagte Verband gemäss den Bestimmungen des
Vereinsrechts in der Aufnahme neuer Mitglieder freie Hand habe und sie daher
ohne Grundangabe verweigern könne. Mangels eines dahin zielenden Begehrens der
Klägerin braucht somit nicht entschieden zu werden, ob unter den vorliegenden
Umständen der Beklagte nicht zur Aufnahme der Klägerin verhalten werden
könnte, insbesondere ob die auf die Vorschriften des Vereinsrechts gestützte
Aufnahmeverweigerung einen Rechtsmissbrauch (Art. 2 ZGB) darstelle. Aus dem
gleichen Grunde kann offen bleiben, ob für einen Wirtschaftsverband, der die
Vereinsform gewählt hat statt der sachlich richtigeren Genossenschaftsform und
der eine wirtschaftliche Monopolstellung einnimmt, nicht die Pflicht zur
Aufnahme von Mitgliedern besteht; dies entsprechend dem Genossenschaftsrecht,
das zur Verhütung missbräuchlicher Ausbeutung einer wirtschaftlichen

Seite: 295
Machtstellung bestimmt, dass der Eintritt neuer Mitglieder in eine
Genossenschaft nicht übermässig erschwert oder gar verunmöglicht werden darf
(Art. 828 /839 OR).
Die Klägerin verlangt zur Beseitigung des unzulässigen Boykotts lediglich, es
sei dem Beklagten die Lösung der vertraglichen Bindungen zu befehlen, kraft
denen einerseits den drei mehrerwähnten Fabriken seine Belieferung und
anderseits dem SSIV und dessen Mitgliedern die Abnahme und Installation der
von ihr gelieferten Apparate untersagt ist. Dieses Begehren ist gemäss der von
der Vorinstanz in Anwendung kantonalen Prozessrechts getroffenen und daher vom
Bundesgericht nicht nachprüfbaren Auslegung nicht so zu verstehen, dass die
Klägerin damit die Aufhebung der in Frage stehenden Verträge verlangen wolle,
sondern es ist vielmehr auf eine blosse Lockerung der genannten Bindungen
gerichtet in dem Sinne, dass diese der Klägerin gegenüber nicht beachtet zu
werden brauchen. So aufgefasst ist das Begehren in Übereinstimmung mit der
Vorinstanz als zulässig zu betrachten, was bei einem Begehren um gänzliche
Aufhebung der mit dritten, am vorliegenden Prozess nicht beteiligten Parteien
geschlossenen Verträge als fraglich erschiene. Anderseits ist eine solche
Lockerung der vertraglichen Bindungen zur Beseitigung des widerrechtlichen
Boykottes der Klägerin auch geeignet und ausreichend. Der Beklagte wird
nämlich in Ausführung der ihm durch das vorliegende Urteil auferlegten Pflicht
zur Aufhebung des Boykottes den Partnern der Alleinvertretungsverträge sowie
dem SSIV mitzuteilen haben, dass der Klägerin gegenüber das durch die
erwähnten Verträge bewirkte Belieferungs- und Abnahmeverbot nicht gelte. Damit
hat die Klägerin die Möglichkeit, im Rahmen des freien Wettbewerbs auf
gleichem Fusse wie die Mitglieder des Grosshandelsverbandes sich bei den
Fabrikanten sanitärer Apparate um Belieferung zu bewerben, und anderseits
braucht sie nicht zu befürchten, dass ihr der Absatz der Apparate, die sie
sich bei den drei in Frage stehenden Fabriken oder anderswo, sei es aus dem
In- oder

Seite: 296
Ausland, hat beschaffen können, durch Installationsverweigerung seitens der
Mitglieder des SSIV verunmöglicht wird. Einen Anspruch auf Belieferung durch
die Fabrikanten und auf Installation der von ihr gelieferten Apparat e durch
die Mitglieder des SSIV hat sie allerdings nicht. Denn weder für die
Fabrikanten noch für die Installateure besteht ein Kontrahierungszwang. Diese
sind in der Entscheidung darüber, mit wem sie Geschäftsverkehr pflegen wollen,
grundsätzlich frei. Wenn sie aber aus der Mitteilung des Beklagten ersehen,
dass sie mit der Klägerin in Beziehung treten können, ohne sich der Gefahr
auszusetzen, vom Beklagten wegen Bruches der mit ihm getroffenen
Vereinbarungen belangt zu werden, so ist nach dem natürlichen Lauf der Dinge
und nach der Interessenlage anzunehmen, dass sie von einer weiteren Meidung
der Klägerin absehen werden, soweit die Marktverhältnisse ihnen eine
Belieferung der Klägerin bzw. Bezüge bei derselben erlauben und soweit nicht
in der Person der Klägerin liegende Gründe (mangelnde Zahlungsfähigkeit,
Anstände bei der Geschäftsabwicklung und dgl.) ihnen eine Geschäftsverbindung
als nicht erstrebenswert erscheinen lassen.
Der Beklagte hat vor Bundesgericht eventuell beantragt, er sei nur zur Lösung
der vertraglichen Bindung zu verpflichten, gemäss welcher der SSIV und dessen
Mitglieder der Klägerin keine Ware abnehmen dürfen, während den
Alleinvertretungsverträgen mit den drei Fabriken ihre volle Wirksamkeit zu
belassen sei. Dieses Begehren scheitert aber an der Feststellung der
Vorinstanz, dass die übrigen Bezugsmöglichkeiten in der Schweiz und die
Importe aus dem Ausland keinen Ersatz für die gesperrten Hauptartikel der drei
Werke böten und die Klägerin daher ohne diese Bezugsmöglichkeit nicht
existieren könne. Nach dem angefochtenen Urteil (S. 19) sind die
Bezugsmöglichkeiten aus dem Ausland bis zum Herbst 1949 allerdings wieder
ausgedehnter geworden. Ob die ausländischen Lieferungen genügt hätten, um
einen Betrieb existenzfähig zu machen, bezeichnet die Vorinstanz dann jedoch
als mindestens

Seite: 297
zweifelhaft. Aus dieser Wendung kann nicht geschlossen werden, dass die
Vorinstanz von ihrer früheren Feststellung habe abgehen wollen.
7.- Der wegen Verstosses gegen die guten Sitten unzulässige Boykott der
Klägerin macht den Beklagten gemäss Art. 41 Abs. 2 OR schadenersatzpflichtig.
Die nach dieser Bestimmung erforderliche Absichtlichkeit der Schadens
-zufügung kann entgegen der Meinung des Beklagten nicht ernstlich in Zweifel
gezogen werden. Der Beklagte hat die Klägerin durch die Auslösung des Boykotts
wissentlich und willentlich den nachteiligen Folgen desselben ausgesetzt, um
ihr die Existenz als Grosshandelsunternehmen der sanitären Branche zu
verunmöglichen. Er hat also nicht nur die schädigende Handlung als solche,
sondern auch deren Folgen gewollt.
Der Schaden, auf dessen Ersatz die Klägerin Anspruch erheben kann, besteht nun
in der Differenz zwischen ihrem tatsächlichen Geschäftsergebnis und
demjenigen, das sie ohne den Boykott durch den Beklagten hätte erzielen
können...
Diese Schadensbeträge hat der Beklagte der Klägerin voll zu ersetzen. Eine
Verpflichtung zu bloss teilweisem Ersatz erscheint nicht als gerechtfertigt
angesichts des schwerwiegenden Verschuldens des Beklagten, der die Klägerin
bewusst und absichtlich geschädigt hat.
Die Schadenersatzpflicht des Beklagten dauert bis zur Einstellung des
unzulässigen Boykotts, d. h. also bis zu -dem Zeitpunkt, in welchem der
Beklagte den Lieferanten und dem SSIV die Erklärung abgibt, dass er gegen die
Belieferung der Klägerin bzw. gegen die Abnahme der von dieser gelieferten
Apparate nichts einzuwenden habe.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 41
	1.	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
	2.	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 60
	1.	Vereine, die sich einer politischen, religiösen, wissenschaftlichen, künstlerischen, wohltätigen, geselligen oder andern nicht wirtschaftlichen Aufgabe widmen, erlangen die Persönlichkeit, sobald der Wille, als Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten ersichtlich ist.
	2.	Die Statuten müssen in schriftlicher Form errichtet sein und über den Zweck des Vereins, seine Mittel und seine Organisation Aufschluss geben.

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 60
	1.	Vereine, die sich einer politischen, religiösen, wissenschaftlichen, künstlerischen, wohltätigen, geselligen oder andern nicht wirtschaftlichen Aufgabe widmen, erlangen die Persönlichkeit, sobald der Wille, als Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten ersichtlich ist.
	2.	Die Statuten müssen in schriftlicher Form errichtet sein und über den Zweck des Vereins, seine Mittel und seine Organisation Aufschluss geben.

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 8
		Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 711 [1]

[1] Aufgehoben durch Ziff. I 3 des BG vom 16. Dez. 2005 (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht), mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 4791; BBl 2002 3148, 2004 3969).

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 2
	1.	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
	2.	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 839
	1.	In eine Genossenschaft können jederzeit neue Mitglieder aufgenommen werden.
	2.	Die Statuten können unter Wahrung des Grundsatzes der nicht geschlossenen Mitgliederzahl die nähern Bestimmungen über den Eintritt treffen; sie dürfen jedoch den Eintritt nicht übermässig erschweren.