S. 147 / Nr. 21 Obligationenrecht (d)

BGE 76 II 147

21. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Mai 1950 i. S. Rosenstiel gegen
Bernasconi.

Regeste:
Mäklervertrag, Art. 412

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 412 - 1 Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschlusse eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln.
1	Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschlusse eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln.
2	Der Mäklervertrag steht im Allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag.

OR.
Bedeutung der Nennung eines bestimmten Verkaufspreises (Erw. 1). Frage der
Äquivalent zwischen erstrebtem und abgeschlossenem Geschäft bei Vorliegen
einer Mindestlimite (Erw. 2).
Anspruch des Mäklers auf reduzierte Provision bei Abschluss unter der
Mindestlimite? (Erw. 3).
Kein Anspruch des Mäklers bei Nichterreichung der Mindestlimite, selbst wenn
seine Tätigkeit das abgeschlossene Geschäft gefördert hat (Erw. 4).
Courage, art. 412 CO.
Portée de l'indication d'un prix de vente déterminé (consid. 1). Question de
l'équivalence entre l'affaire que le courtier avait mandat de faire aboutir et
l'affaire réellement conclue lorsqu'une limite inférieure a été prévue
(consid. 2).
Droit du courtier à un salaire réduit en cas de conclusion au-dessous du prix
minimum? (consid. 3).
Pas de prétentions du courtier lorsque le prix minimum n'a pas été atteint,
même si son activité a favorisé la conclusion de l'affaire (consid. 4).
Contratto di mediazione, art. 412 CO.
Portata dell'indicazione d'un prezzo di vendita determinato (consid. 1).
Questione dell'equivalenza tra il negozio che il mediatore aveva mandato di
far riuscire e il negozio effettivamente concluso, allorché è previsto un
limito inferiore (consid. 2).
Diritto del mediatore a un salario ridotto in caso di conclusione al disotto
del prezzo minimo? (consid. 3).
Nessuna pretesa del mediatore, allorché il prezzo minimo non è stato
raggiunto, anche se il suo intervento ha favorito la conclusione del negozio
(consid. 4).

A. - Bernasconi war Eigentümer des Hotels «Bahnpost» in Zürich. Da er sich
anfangs 1947 entschloss, dieses zu verkaufen, beauftragte er einen Bekannten,
den

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Geflügelhändler Cerini, gegen Zusicherung eines Entgelts, einen Käufer zu
suchen. Cerini machte im Mai 1947 die Eheleute Maccione, welche in Zürich eine
Wirtschaft betrieben und auf den Herbst 1947 einen andern Wirtschafts- oder
Hotelbetrieb suchten, auf das Hotel «Bahnpost» aufmerksam.
Der Liegenschaftsvermittler Rosenstiel vernahm am 28. Mai 1947 in der
Wirtschaft Macciones von dessen Frau, dass sie eine Liegenschaft zu kaufen
suchten. Als er in der Folge erfuhr, dass das Hotel «Bahnpost» verkäuflich
sei, suchte er am 17. Juni 1947 Bernasconi auf und bot ihm seine Mäklerdienste
an. Im Verlaufe dieser Unterredung schrieb Rosenstiel auf die Rückseite einer
Menu-Karte die folgende Erklärung, die er von Bernasconi unterzeichnen liess:
«Herrn Paul Rosenstiel, Zürich.
Falls Herr Kornfein oder Maccione mein Haus zum Preise von Fr. 255,000. kaufen
sollte, erhalten Sie 2 % (zwei %) Provision. Auszahlung nach notarieller
Beurkundung».
Da Bernasconi die deutsche Sprache nicht gut versteht, liess er sich vor der
Unterzeichnung die Erklärung durch seine Frau erläutern. Noch am gleichen Tage
offerierte Rosenstiel die «Bahnpost» dem Maccione.
Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 18. Juli 1947 kauften die Eheleute
Maccione das Hotel «Bahnpost». Der Kaufpreis wurde im Vertrag mit Fr. 200,000.
angegeben. In Wirklichkeit wurden Fr. 247,000. bezahlt, nämlich Fr. 200,000.-
für die Liegenschaft und einen Teil des Inventars, und weitere Fr. 47,000. für
das in einer separaten Liste aufgeführte übrige Inventar.
B. - Mit der vorliegenden Klage verlangte Rosenstiel von Bernasconi eine
Mäklerprovision von Fr. 4700. -
Der Beklagte bestritt jede Schuldpflicht mit der Begründung, er habe laut
Verpflichtungsschein vom 17. Juni 1947 dem Kläger lediglich eine Provision
versprochen für den Fall, dass die Liegenschaft für Fr. 255,000.- verkauft.
werde. Diese Bedingung sei nicht erfüllt und daher keine Forderung entstanden.

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C. - Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab. Es nahm an, dass der im
Mäklerlohnversprechen des Beklagten vom 17. Juni 1947 genannte Verkaufspreis
von Fr. 255,000 nicht bloss eine Wegleitung für den anzustrebenden Erlös
dargestellt habe, sondern als eigentliche Bedingung aufzufassen sei.
Das Obergericht Zürich bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 9. September
1949.
D. - Gegen das Obergerichtsurteil ergriff der Kläger die Berufung an das
Bundesgericht mit dem erneuten Antrag auf Schutz seiner Klage im vollen Umfang
von Fr. 4700.-, eventuell im Betrage von Fr. 659.--, subeventuell in einem
nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrag.
Der Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Entscheids an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Parteien haben, wie nicht streitig ist, einen Mäklervertrag
abgeschlossen. Ob es sich dabei um Nachweis-, Vermittlungs- oder
Zuführungsmäkelei handelte, kann dahingestellt bleiben, da dies für die
Entscheidung des vorliegenden Falles bedeutungslos ist. Das Schicksal der
eingeklagten Mäklerlohnforderung hängt vielmehr von den dafür vereinbarten
Voraussetzungen ab.
Die Nennung eines Preises im Mäklervertrag hat nun, wie die Vorinstanzen
zutreffend angenommen haben, im Zweifel bloss die Bedeutung einer Wegleitung,
einer Umschreibung des anzustrebenden Ziels; dass die Erzielung des im Vertrag
genannten Preises als Mindestlimite zu verstehen sei, bei deren
Nichterreichung der Mäkler keinen Provisionsanspruch haben solle, ist vom
Auftraggeber, hier also vom Beklagten, zu beweisen.
Auf Grund des Wortlautes des Vertrages und unter Berücksichtigung weiterer
Umstände sind beide Vorinstanzen zum Ergebnis gelangt, im vorliegenden Fall
sei der Provisionsanspruch des Klägers an die Bedingung geknüpft worden, dass
ein Verkaufspreis von Fr. 255,000.- erzielt

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werde. Diese Auslegung des Provisionsversprechens bindet das Bundesgericht;
denn sie ist nicht bloss das Ergebnis einer Auslegung von Wortlaut und Sinn
des Vertragstextes im Lichte allgemeiner Lebenserfahrung, sondern beruht zu
einem wesentlichen Teil auf der Würdigung äusserer, auf dem Wege eines
Beweisverfahrens ermittelter Umstände.
Ist aber die Vereinbarung der Parteien in der genannten Weise zu verstehen, so
hat der Kläger keinen Provisionsanspruch, da die Liegenschaft samt Inventar
nicht zu Fr. 255,000., sondern nur zu Fr. 247,000. verkauft worden, die für
die Entstehung einer Mäklerlohnforderung des Klägers gesetzte Bedingung also
nicht erfüllt ist.
2.- Der Kläger behauptet nun, gleichwohl Anspruch auf die eingeklagte
Provision zu haben, weil der tatsächlich abgeschlossene Kaufvertrag dem
vertraglich vorausgesetzten nicht nur gleichwertig, sondern sogar noch
vorteilhafter gewesen sei. In solchen Fällen gebühre dem Mäkler nach Lehre und
Rechtsprechung aber die Provision gemäss Vertrag.
Bei der Entscheidung der Frage der Übereinstimmung des zustandegekommenen
Vertrages mit dein angestrebten Geschäft ist allerdings nach Treu und Glauben
mehr auf den wirtschaftlichen, als auf den rechtlichen Erfolg abzustellen.
Insbesondere darf der Auftraggeber sich nicht auf eine Nichterreichung des
Vertragspreises berufen, die er selber veranlasst hat, um eine Abweichung
zwischen angestrebtem und abgeschlossenem Geschäft herbeizuführen und so den
Mäkler um seinen Lohn zu prellen. Nach dem gleichen grundsätzlichen
Gesichtspunkt kann eine materiell bedeutungslose Abweichung von einer
vereinbarten Mindestlimite dem Mäkler nicht zum Nachteil gereichen.
Ein solcher Umgehungstatbestand liegt jedoch hier nicht vor. Die Vorinstanz
stellt fest, dass der Beklagte den Verkauf zu dem vorgeschriebenen Preis nicht
etwa selber vereitelt hat. Sie bezeichnet die vom Kläger in seiner

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Noveneingabe aufgestellten Berechnungen, welche dartun sollen, dass der
Beklagte den Staat um seinen Steueranspruch und den Kläger um seine Provision
habe bringen wollen, als blosse Vermutungen, für welche irgendwelche konkreten
Anhaltspunkte fehlen. Hierin liegt eine negative tatsächliche Feststellung auf
Grund einer ausschliesslich dem Sachrichter zustehenden Würdigung der
Sachlage. Anderseits besteht zwischen dem angestrebten und dem abgeschlossenen
Kaufvertrag auch nicht bloss eine materiell bedeutungslose Preisdifferenz.
Diese beträgt volle Fr. 8000. und übersteigt sogar die in Frage stehende
Mäklerprovision erheblich, nämlich um ca. Fr. 3000.-. Es kann daher nicht von
einer rechtlichen oder wirtschaftlichen Äquivalenz zwischen vorgesehenem und
tatsächlichem Kaufpreis gesprochen werden, und infolgedessen auch nicht von
Identität zwischen angestrebtem und wirklich abgeschlossenem Geschäft.
Der Kläger versucht auch vor Bundesgericht wiederum darzutun, dass der
wirkliche Kaufvertrag für den Beklagten sogar noch vorteilhafter gewesen sei,
als ein Verkauf zu einem Kaufpreis von Fr. 255,000.- gewesen wäre. Er rechnet
zu diesem Zwecke wie folgt: Bei einem Kaufpreis von Fr. 255,000.- hätte der
Beklagte Fr. 5100.- Provision zahlen müssen, ferner eine
Grundstückgewinnsteuer von Fr. 13,552.-, so dass ihm noch Fr. 236,348.-
verblieben wären. Tatsächlich habe der Beklagte zu Fr. 200,000 verkauft und
dazu «ausserkanzleisch» noch weitere Fr. 47,000.- erhalten. Diese Fr.
247,000.- wären ihm netto verblieben, da er weder Provision noch
Grundstückgewinnsteuer hätte bezahlen müssen, wenn sein Plan geglückt wäre.
Diese Rechnungsweise ist jedoch unzulässig. Massgebend ist allein, ob objektiv
ein steuerbarer Gewinn vorlag oder nicht. War dies der Fall, so war die Steuer
auf alle Fälle geschuldet, unabhängig davon, ob das Geschäft in einen
Liegenschaftskauf und einen Mobiliarkauf aufgespalten wurde und ohne Rücksicht
darauf, ob eine falsche Beurkundung vorgenommen wurde oder nicht. Der

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Abzug für die Grundstückgewinnsteuer muss daher bei beiden Berechnungen
gemacht werden, nicht bloss bei der einen. War objektiv keine Steuer
geschuldet, so darf umgekehrt bei keiner der beiden Berechnungen ein Abzug
vorgenommen werden. Der Versuch des Klägers, die Identität, die
wirtschaftliche Äquivalent des angestrebten mit dem abgeschlossenen Geschäft
nachzuweisen, ist deshalb untauglich.
3.- Für diesen Fall stellt der Kläger das Eventualbegehren auf Zuerkennung
einer Provision von Fr. 659.-, mit der Begründung, es gebühre ihm auf alle
Fälle die Differenz zwischen der vom Beklagten erzielten Ersparnis an
Grundstückgewinnsteuer auf der einen Seite und dem vertraglich vereinbarten
Mäklerlohn auf der andern Seite. Dabei stützt er sich auf den Kommentar
OSER-SCHÖNENBERGER, N. 16 zu Art. 413

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 413 - 1 Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist.
1	Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist.
2	Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Mäklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eingetreten ist.
3	Soweit dem Mäkler im Vertrage für Aufwendungen Ersatz zugesichert ist, kann er diesen auch dann verlangen, wenn das Geschäft nicht zustande kommt.

OR, wo ausgeführt wird: «Kommt der
Vertrag zustande unter einer Abweichung, welche immerhin den Betrag der
ausbedungenen Provision nicht übertrifft, so ist selbst bei Vorschrift von
Mindestbedingungen wenigstens der die Differenz übersteigende Betrag der
Provision zu entrichten». Die Berufung des Klägers auf diese Ausführungen geht
jedoch schon deswegen fehl, weil es im vorliegenden Falle an der Voraussetzung
gebricht, dass die ausbedungene Provision grösser ist als die Differenz
zwischen vorgesehenem und tatsächlichem Kaufpreis. Denn diese Differenz
beträgt hier Fr. 8000., ist also grösser als die vorgesehene Provision von Fr.
5100.-.
Der Kläger glaubt indessen gleichwohl einen reduzierten Provisionsanspruch
errechnen zu können auf die folgende Weise: Wäre die «Bahnpost» zu Fr.
255,000.- verkauft worden, so hätte der Beklagte Fr. 13,552.-
Grundstückgewinnsteuer bezahlen müssen, so dass ihm netto Fr. 241,448.-
verblieben wären. Da für Fr. 247,000. verkauft wurde, müsse der Beklagte Fr.
10,093.- Grundstückgewinnsteuer bezahlen, so dass er netto Fr. 236,907.-
erhalte. Der tatsächlich geschlossene Kaufvertrag sei also

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für den Beklagten wirtschaftlich um Fr. 4541.- ungünstiger als der
beabsichtigte. Da die vertragliche Provision Fr. 5100.- betrage, ergebe sich
eine Differenz von Fr. 659.- (recte: 559.-), und dieser Betrag stehe daher dem
Kläger als Mäklerlohn zu.
Auch diese Rechnung ist unhaltbar. Massgebend ist, ob zwischen dem als
Bedingung für die Entstehung eines Provisionsanspruchs gesetzten Mindestpreis
und dem tatsächlich erzielten Kaufpreis eine Differenz besteht, welche
geringer ist als der Betrag, welcher bei Erfüllung der Bedingung als Provision
hätte bezahlt werden müssen. Das ist aber nicht der Fall; denn die
Kaufpreisdifferenz beträgt Fr. 8000.-. Die Frage, ob Steuern irgendwelcher Art
bezahlt werden müssen und ob sie viel oder wenig betragen, hat damit überhaupt
nichts zu tun und hat ausser Betracht zu bleiben. Die Ausführungen des Klägers
laufen auf die Bestreitung der Vereinbarung einer wirklichen Limite als
Bedingung und Voraussetzung der Entstehung eines Provisionsanspruches hinaus.
Das ist unzulässig. Ob die vom Kläger verwendeten Steuerzahlen neue
tatsächliche Vorbringen und daher vor Bundesgericht überhaupt nicht zulässig
wären, braucht nicht geprüft zu werden.
4.- Schliesslich versucht der Kläger, die geltendgemachte Provisionsforderung
noch zu retten durch die Behauptung, seine Tätigkeit, nicht diejenige Cerinis,
sei für das Zustandekommen des Kaufvertrages mit Maccione ausschlaggebend
gewesen, weshalb er allein Anspruch auf den Mäklerlohn habe; mindestens aber
habe er Anrecht auf eine reduzierte Provision. Welche Bedeutung die Tätigkeit
des Klägers für das Zustandekommen des abgeschlossenen Kaufgeschäftes
tatsächlich gehabt hat, ist jedoch belanglos. Entscheidend ist, dass der
Kläger gemäss den getroffenen Vereinbarungen einen Lohnanspruch nur haben
sollte bei Erzielung eines Kaufpreises von Fr. 255,000.-. Diese Bedingung ist
nicht erfüllt, und infolgedessen hat der Kläger auf keinen Fall einen Anspruch
auf Mäklerlohn, weder auf den Lohn nach seinem Vertrag,

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noch auf einen Teil davon. Eine andere Lösung wäre mit dem Sinne eines durch
Erreichung eines bestimmten Kaufpreises bedingten Provisionsversprechens
unvereinbar. Der Kläger kann darum auch keinen Anspruch auf einen Teil des
allenfalls dem Cerini zukommenden Mäklerlohns haben. Falls sein erfolgloses
Bemühen, die ihm gesetzte Bedingung der Erreichung eines Kaufpreises von Fr.
255,000. zu erfüllen, ungewollt und ohne Wissen Cerinis dazu beigetragen haben
sollte, das von diesem ohne Bindung an eine Preislimite angebahnte Geschäft zu
fördern, so vermag dies einen dem Kläger nach seinem Vertrag nicht
zustellenden Provisionsanspruch nicht zur Entstehung zu bringen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts Zürich vom 9.
September 1949 wird bestätigt.