S. 113 / Nr. 25 Strafgesetzbuch (d)

BGE 75 IV 113

25. Urteil des Kassationshofes vom 24. Juni 1949 i. S. H. gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zug.


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Regeste:
Art. 187 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 187 - 1. Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vor­nimmt,
1    Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vor­nimmt,
2    Die Handlung ist nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwi­schen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt.
4    Handelte der Täter in der irrigen Vorstellung, das Kind sei min­de­s­tens 16 Jahre alt, hätte er jedoch bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum vermeiden können, so ist die Strafe Frei­heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.
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StGB, Notzucht. Diese Bestimmung verlangt nicht dass der Täter
die Frau zum Widerstand unfähig mache.
Art. 187 al. 1 CP, viol. Cette disposition ne suppose pas que l'auteur ait
rendu la femme incapable de résister.
Art. 187, cp. 1 CP. Violenza carnale. Questa disposizione non presuppone che
il colpevole abbia reso la donna incapace di resistere.

A. - Johann H., der Frau P. kannte, weil er seit 12. August 1946 in ihrem
Hause Malerarbeiten ausführte, erschien am 29. August 1946 um 20 Uhr bei ihr,
um ein Hemd zurückzuholen, das er ihr zum Plätten übergeben hatte. Frau P.
liess ihn im Stübchen warten und plättete unterdessen im gleichen Raume das
Hemd. Als sie fertig war und an H. vorbeigehen wollte, stand er auf, packte
sie, warf sie zu Boden, stürzte sich wie ein wildes Tier auf sie und hielt
ihren linken Arm auf ihrem Rücken fest. Obschon sie erschrocken weinte und
flehte, er solle von ihr ablassen, schwängerte er sie. Ausser ihren drei
Kindern, die im Nebenzimmer schliefen und von denen das älteste sechsjährig
war, hielten sich keine anderen Personen im Hause auf.
Als Frau P. dem H. nach dem 7. September 1947 mitteilte, die Periode sei ihr
ausgeblieben, nahm er an ihr ohne Erfolg Handlungen vor, um ihre Leibesfrucht
zu beseitigen.
B. - Am 19. Oktober 1948 erklärte das Obergericht des Kantons Zug H. in
Bestätigung eines Urteils des Strafgerichtes der Notzucht (Art. 187 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 187 - 1. Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vor­nimmt,
1    Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vor­nimmt,
2    Die Handlung ist nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwi­schen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt.
4    Handelte der Täter in der irrigen Vorstellung, das Kind sei min­de­s­tens 16 Jahre alt, hätte er jedoch bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum vermeiden können, so ist die Strafe Frei­heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.
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StGB) und des fortgesetzten Abtreibungsversuchs (Art. 119
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 119
1    Der Abbruch einer Schwangerschaft ist straflos, wenn er nach ärzt­lichem Urteil notwendig ist, damit von der schwangeren Frau die Gefahr einer schwerwiegenden körperlichen Schädigung oder einer schwe­ren seelischen Notlage abgewendet werden kann. Die Gefahr muss umso grösser sein, je fortgeschrittener die Schwangerschaft ist.
2    Der Abbruch einer Schwangerschaft ist ebenfalls straflos, wenn er innerhalb von zwölf Wochen seit Beginn der letzten Periode auf schriftliches Verlangen der schwangeren Frau, die geltend macht, sie befinde sich in einer Notlage, durch eine zur Berufsausübung zugelassene Ärztin oder einen zur Berufsausübung zugelassenen Arzt vor­genommen wird. Die Ärztin oder der Arzt hat persönlich mit der Frau vor­her ein eingehendes Gespräch zu führen und sie zu beraten.
3    Ist die Frau nicht urteilsfähig, so ist die Zustimmung ihrer gesetz­lichen Vertreterin oder ihres gesetzlichen Vertreters erforderlich.
4    Die Kantone bezeichnen die Praxen und Spitäler, welche die Voraus­setzungen für eine fachgerechte Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen und für eine eingehende Beratung erfüllen.
5    Ein Schwangerschaftsabbruch wird zu statistischen Zwecken der zuständigen Gesundheitsbehörde gemeldet, wobei die Anonymität der betroffenen Frau gewährleistet wird und das Arztgeheimnis zu wahren ist.
, 22
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 22
1    Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern.
2    Verkennt der Täter aus grobem Unverstand, dass die Tat nach der Art des Gegenstandes oder des Mittels, an oder mit dem er sie ausführen will, überhaupt nicht zur Vollendung gelangen kann, so bleibt er straflos.
StGB) schuldig,
verurteilte ihn zu anderthalb Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 59 Tagen
Untersuchungshaft, und stellte ihn für fünf Jahre in der bürgerlichen
Ehrenfähigkeit ein. Zur Begründung der Verurteilung wegen Notzucht führte das
Obergericht unter anderem aus, Art. 187 Abs. 1

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verlange nicht, dass der Täter einen Widerstand überwinden müsse. Wie beim
Tatbestand der Nötigung genüge, dass der Täter seinen Willen ohne das
Einverständnis der Geschädigten durchsetze. Die Ausnützung von Verblüffung und
Schrecken tauge als Mittel der Notzucht. Frau P. sei vom hemmungslosen
Vorgehen des Angeklagten völlig überrascht gewesen. Psychologisch sei
verständlich, dass sie zufolge des erlittenen Schreckens und in Kenntnis der
überlegenen Kraft des Angeklagten an eine physische Abwehr nicht dachte oder
diese fürchtete und mit Weinen und Bitten versuchte, den Täter umzustimmen.
Gerade dieses Verhalten zeige, dass Frau P., trotz des Schreckens nicht völlig
wehrlos, Widerstand geleistet habe, der zwar weniger physischer als
moralischer Art gewesen sei. Sie habe H. zu verstehen gegeben, dass sie mit
dem Beischlaf nicht einverstanden sei. Er habe diesen erzwungen. Selbst wenn
man übrigens aus dem Umstande, dass Frau P. während des Geschlechtsaktes
keinen ernsthaften körperlichen Widerstand leistete, auf ihr nachträgliches
Einverständnis schliessen wollte, wäre der Tatbestand der Notzucht erfüllt.
Nachträgliches Einverständnis sei unerheblich und lediglich Beweis dafür, dass
der Täter durch Anwendung von Gewalt zum Erfolg, nämlich zu der eventuellen
bewussten Duldung des Beischlafs gekommen sei. Auch subjektiv sei der
Tatbestand erfüllt. Der Vorsatz umfasse auch das Bewusstsein, dass die Frau
mit dem Beischlaf nicht einverstanden sei und aus diesem Grunde Widerstand
leiste. Vorsätzliche Handlung müsse im vorliegenden Falle als erwiesen
betrachtet werden.
C. - H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben
und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anklage der
Notzucht an das Obergericht zurückzuweisen. Er macht geltend, die Frau werde
nur dann im Sinne des Art. 187 Abs. 1 mit Gewalt zum Beischlaf gezwungen, wenn
sie ernsthaft Widerstand leiste und der Täter ihn durch körperliche Kraft
vollständig breche. Anders als bei der Nötigung, die nach

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dem Wortlaut von Art. 188 ausser durch Gewalt und schwere Drohung auch dadurch
begangen werden könne, dass der Täter das Opfer « auf andere Weise zum
Widerstand unfähig macht » genüge zur Notzucht die Ausnützung von Verblüffung
und Schrecken nicht. Die Unterlassung des Widerstandes seitens der Frau müsse
als Einwilligung in die Tat ausgelegt werden. So auch im vorliegenden Falle.
Das Obergericht stelle selber fest, dass Frau P. nicht völlig wehrlos gewesen
sei. Wenn es an anderer Stelle erkläre, ihr Widerstand sei ausgeschaltet
gewesen, bevor sie sich habe wehren können, so sei das aktenwidrig, denn Frau
P. habe zugegeben, dass sie sich physisch hätte wehren können. Der Hinweis des
Obergerichts auf BGE 70 IV 207 sei nicht massgebend, da dort der Täter die
Frau teils durch Verblüffung und Schrecken, teils durch Gewalt zum Widerstand
vollständig unfähig gemacht habe, Frau P. dagegen trotz des Schreckens nicht
ganz wehrlos gewesen sei.
D. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug beantragt, die Beschwerde sei
abzuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Notzucht begeht, wer eine Frau mit Gewalt oder durch schwere Drohung zur
Duldung des ausserehelichen Beischlafs zwingt (Art. 187 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 187 - 1. Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vor­nimmt,
1    Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vor­nimmt,
2    Die Handlung ist nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwi­schen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt.
4    Handelte der Täter in der irrigen Vorstellung, das Kind sei min­de­s­tens 16 Jahre alt, hätte er jedoch bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum vermeiden können, so ist die Strafe Frei­heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.
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StGB) oder wer
mit einer Frau den ausserehelichen Beischlaf vollzieht, nachdem er sie zu
diesem Zwecke bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht hat (Art. 187
Abs. 2).
Nach dem ersten Absatz dieser Bestimmung ist jeder strafbar, der mit Wissen
und Willen Gewalt oder eine schwere Drohung als Zwangsmittel anwendet, um
gegen den Willen der Frau mit ihr den ausserehelichen Beischlaf vollziehen zu
können. Dass die Frau bis zur Erschöpfung ihrer Kraft Widerstand leiste, ist
nicht nötig; der erste Absatz verlangt im Gegensatz zum zweiten nicht, dass
der Täter die Frau zu weiterem Widerstand unfähig mache. Unterlassung
körperlicher Abwehr bedeutet nicht

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notwendigerweise Einwilligung. Die Frau kann vom Widerstand absehen, weil sie
unter dem Einfluss von Verblüffung und Schrecken nicht daran denkt, ihn für
aussichtslos hält oder Nachteile damit verbunden sieht, die sie nicht auf sich
nehmen will. Und wenn sie einwilligt, tut sie es nicht notwendigerweise aus
freiem Entschlusse. Es ist nicht einzusehen, wieso der Täter in Fällen, in
denen Gewalt und schwere Drohung, obwohl die Frau nicht Widerstand leistet,
für die Hingabe kausal sind, bloss nach Art. 181, dessen Tatbestand auf jeden
Fall erfüllt wäre, bestraft werden sollte. Das wäre wenig sinnvoll, nachdem
der Gesetzgeber die Verbrechen und Vergehen gegen die Sittlichkeit, auch
soweit sie gegen den Willen des Opfers begangen werden, also in dessen
Freiheit eingreifen, in einem besonderen Titel geordnet hat.
Freilich hat der Kassationshof in BGE 70 IV 207 angenommen, der der Notzucht
gleichende Tatbestand der Nötigung zu einer unzüchtigen Handlung (Art. 188
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 188 - 1. Wer mit einer minderjährigen Person von mehr als 16 Jahren, die von ihm durch ein Erziehungs-, Betreuungs- oder Arbeitsver­hältnis oder auf andere Weise abhängig ist, eine sexuelle Hand­lung vornimmt, indem er diese Abhängigkeit ausnützt,
1    Wer mit einer minderjährigen Person von mehr als 16 Jahren, die von ihm durch ein Erziehungs-, Betreuungs- oder Arbeitsver­hältnis oder auf andere Weise abhängig ist, eine sexuelle Hand­lung vornimmt, indem er diese Abhängigkeit ausnützt,

StGB) sei nur erfüllt, wenn der Täter das Opfer mit Gewalt, schwerer Drohung
oder auf andere Weise (oder mit dem einen und dem anderen Mittel zugleich) zum
Widerstand vollständig unfähig gemacht hat, denn die Unterlassung eines
Widerstandes, dessen die angegriffene Person fähig wäre, müsse als
Einwilligung in die Tat ausgelegt werden. Allein an dieser Rechtsprechung wird
nicht festgehalten werden können. Wenn Art. 188 mit Strafe bedroht, a wer eine
Person mit Gewalt oder durch schwere Drohung, oder nachdem er sie auf andere
Weise zum Widerstand unfähig gemacht hat », heisst das nicht, dass das Opfer
auch dann zum Widerstand unfähig sein müsse, wenn der Täter mit Gewalt oder
schwerer Drohung vorgeht. Gewiss legt der Wortlaut des Art. 188 diese
Auslegung nahe. Er verbietet aber die andere nicht, wonach das Opfer nur dann
zum Widerstande unfähig gemacht worden sein muss, wenn der Täter andere Mittel
als Gewalt oder eine schwere Drohung angewendet hat. Die Bestimmung so
auszulegen, gebieten die gleichen Überlegungen, die Art. 187 Abs. 1,

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wie er lautet, als vernünftig erscheinen lassen. Es wäre auch nicht
gerechtfertigt, zwischen Art. 188 und Art. 187, was die vom Täter angewendeten
Mittel betrifft, zu unterscheiden. Dass Art. 187 den Fall, wo der Täter die
Frau bewusstlos oder zum Widerstand unfähig macht, in einem besonderen Absatze
behandelt, während Art. 188 alle Tatbestände in einem einzigen Absatze
umschreibt, geht nur darauf zurück, dass Art. 187 Abs. 2 schärfere Strafe
androht als Art. 187 Abs. 1, wogegen Art. 188 auf alle Formen der Nötigung zu
einer unzüchtigen Handlung die gleiche Strafe setzt. Die Analogie zwischen den
beiden Artikeln war augenfällig im Vorentwurf von 1908. Damals war dem Täter,
der eine Person zu unzüchtigen Handlungen missbraucht, nachdem er sie zu
diesem Zwecke bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht hat, im zweiten
Absatze des Art. 119 schwerere Strafe angedroht, während der erste Absatz nur
den Fall ordnete, wo er durch Gewalt oder schwere Drohung zum Ziele kommt. Die
zweite Expertenkommission strich den zweiten Absatz, weil sie die darin
umschriebenen Handlungen straflos lassen wollte (Protokoll 3 137 ff.). Erst
der Bundesrat wollte diese Handlungen wieder strafbar erklären lassen, indem
er in Art. 163 des Entwurfes von 1918 die Worte einfügte « oder nachdem er sie
auf andere Weise zum Widerstand unfähig gemacht hat ». Es besteht kein
Anhaltspunkt dafür, dass man dadurch am Tatbestand der Fälle, in denen der
Täter « mit Gewalt oder durch schwere Drohung » vorgeht, etwas hat ändern
wollen.
2.- Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts hat der
Beschwerdeführer Frau P. zu Boden geworfen, sich wie ein wildes Tier auf sie
gestürzt und ihr den linken Arm auf dem Rücken festgehalten. Das war Gewalt im
Sinne von Art. 187 Abs. 1. Der Beschwerdeführer hat sie als Mittel benutzt, um
die Frau zur Duldung des ausserehelichen Beischlafs zu zwingen. Dass Frau P.,
nachdem sie völlig überrascht in diese Lage gekommen war, keinen Widerstand
geleistet hat. ändert nichts. Sie hat die

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Abwehr für nutzlos halten können und gute Gründe gehabt, mit Rücksicht auf
ihre im Nebenzimmer schlafenden Kinder Lärm zu vermeiden. Dass sie sich nicht
hat hingeben wollen, hat sie dem Beschwerdeführer durch Flehen und Bitten, er
solle von ihr ablassen, zu verstehen gegeben. Wie das Obergericht verbindlich
feststellt, ist er sich bewusst gewesen, dass sie mit dem Beischlaf nicht
einverstanden war. Die objektiven und subjektiven Merkmale der Notzucht sind
somit erfüllt.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.