BGE-75-IV-11 - 1949-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Trödelware und - bis zur Höhe ihres Schätzungspreises

S. 11 / Nr. 4 Strafgesetzbuch (d)

BGE 75 IV 11

4. Urteil des Kassationshofes vom 11. Januar 1948 i. S. Büchi gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Regeste:
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Trödelware und - bis zur Höhe ihres
Schätzungspreises - der Erlös aus solcher sind dem Trödler « anvertraut ».
Art. 140 ch. 1 al. 2 CP. La marchandise remise en consignation et - à
concurrence du prix d'estimation - le produit de la vente sont « confies » au
consignataire.
Art. 140, cifra 1, cp. 2 CP. La merce data in consegna e, fino a concorrenza
del prezzo di stima, il ricavo della sua vendita sono « affidati » al
consegnatario.

A. - Die Firma R. Bühler & Co. in Zürich übergab der Händlerin Lina Büchi
Teppiche und stellte ihr dafür am 11. und 26. September 1946 Rechnungen aus.
Die Rechnungen vom 11. September tragen die Bezeichnung « Konsignations-Nota »
und am Fusse den von Lina Büchi unterzeichneten Vermerk « Lieferung für
Wiederverkauf, Konsignationsware, bleibt unser Eigentum bis zur Bezahlung.
Abrechnung wöchentlich ». Unter der Rechnung vom 26. September steht: «
Lieferung für Wiederverkauf. Die Ware bleibt bis zur Regulierung unser
Eigentum gemäss Art. 214 des OR. » Auch diesen Vermerk anerkannte die
Belieferte durch Unterschrift.
Lina Büchi verkaufte einige Teppiche, bezahlte jedoch ihrer Lieferantin nur
einen Teil davon, während sie den Erlös aus den andern vollständig für sich
verbrauchte.

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In der Zwangsvollstreckung kam die Firma R. Bühler & Co. mit Fr. 679.20 zu
Verlust.
B. - Am 3. Februar 1948 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Lina Büchi
der Veruntreuung von Fr. 679.20 schuldig (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) und
verurteilte sie zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zwei
Monaten. Es würdigte das Rechtsverhältnis zwischen R. Bühler & Co. und Lina
Büchi als Trödelvertrag.
C. - Die Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil
sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an das
Obergericht zurückzuweisen.
Sie macht geltend, die Bezeichnung der Teppiche auf den Fakturen als
Konsignationsware habe dem Parteiwillen nicht entsprochen. Der Wille der
Geschädigten sei nicht dahin gegangen, dass die Beschwerdeführerin die
Teppiche auf Rechnung der Geschädigten verkaufe und den Erlös abliefere. R.
Bühler & Co. habe nur Anspruch auf den in den Fakturen festgesetzten Kaufpreis
gehabt; zu welchem Preise und zu welchen Bedingungen die Beschwerdeführerin
die Teppiche absetze, sei der Geschädigten gleichgültig gewesen. Auch dem auf
den Fakturen angebrachten Eigentumsvorbehalt komme keine Bedeutung zu.
Abgesehen davon, dass er nicht im Register eingetragen worden sei, habe er
nicht dem Parteiwillen entsprochen, da ja die Teppiche zum Weiterverkauf
geliefert worden seien. Das Rechtsverhältnis sei weder eine Kommission noch
ein Kauf unter Eigentumsvorbehalt. Deshalb habe nicht an Stelle der Ware der
Erlös treten können. Die Nichterfüllung der Zahlungspflicht der
Beschwerdeführerin sei daher keine Veruntreuung. Würde man die Auffassung des
Obergerichts teilen, so müsste man in jedem Kreditkauf, in welchem der
Verkäufer zu Verlust kommt, Veruntreuung annehmen. Bekanntlich fusse jeder
Kreditkauf auf einem Vertrauensverhältnis, indem der Verkäufer den Käufer für
zutrauens- und kreditwürdig

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betrachte. Die Geschädigte habe nicht durch unrichtige Vertragsbezeichnung
zwischen den Parteien ein besonderes Vertrauensverhältnis schaffen können.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Die Beschwerdeführerin scheint geltend machen zu wollen, die Firma R.
Bühler & Co. habe ihr die Teppiche bedingungslos (auf Kredit) verkauft und zu
Eigentum übertragen. Das schliesst sie daraus, dass sie, wie unbestritten, das
Recht hatte, die Ware weiterzuverkaufen, und dass dies nicht auf Rechnung der
Firma, sondern der Beschwerdeführerin geschehen sollte. Das sind indes nicht
Merkmale, die bloss dem Kaufe eigen sind. Auch der sogenannte Trödelvertrag
weist sie auf, der im Gesetz zwar nicht ausdrücklich geregelt, aber nach dem
Grundsatze der Vertragsfreiheit (Art. 19 Abs. 1 OR) zulässig ist und von Lehre
und Rechtsprechung anerkannt wird (BGE 47 II 222, 55 II 43, 69 II 115, 70 II
105). Durch diesen Vertrag räumt der Vertrödler dem Trödler das Recht ein, dem
Vertrödler gehörende Ware unter Bezahlung des zum voraus festgesetzten
Schätzungspreises entweder auf eigene Rechnung und in eigenem Namen zu
veräussern oder selber zu kaufen. Verpflichtet, das eine oder das andere zu
tun, ist der Trödler nicht. Bis zur Weiterveräusserung oder zum Selbsteintritt
ist er berechtigt, die Ware zurückzugeben, und bleibt sie, weil er nicht ihr «
Erwerber » ist, auch ohne Eintragung eines Eigentumsvorbehaltes (Art. 715 Abs.
1 ZGB) im Eigentum des Vertrödlers; dieser kann sie zurückverlangen.
Ein solcher Vertrag war das Rechtsgeschäft zwischen der Beschwerdeführerin und
der Firma R. Bühler & Co. Das ergibt sich aus den Worten « Konsignations-Nota
» und « Konsignationsware », die auf den Fakturen stehen. Der Einwand der
Beschwerdeführerin, diese Ausdrücke seien unrichtig, weil der Weiterverkauf
der Ware auf ihre Rechnung habe stattfinden sollen, ist müssig, da die Firma
nie behauptet hat und auch die Vorinstanz nicht annimmt, es

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sei der Weiterverkauf auf Rechnung der Firma vereinbart worden. Wesentlich
ist, dass jene Worte nach dem Sprachgebrauch der Kaufleute den Abschluss eines
Kaufvertrages widerlegen. Wer Ware in Konsignation nimmt, kauft sie nicht und
wird nicht ihr Eigentümer, erhält aber das Recht, sie dennoch gegen
Ablieferung des Schätzungspreises zu veräussern. Das Obergericht stellt fest,
dass auch im vorliegenden Falle der Parteiwille dahin ging. Vor dem
Bezirksgericht hat denn auch die Beschwerdeführerin selber den Standpunkt
eingenommen, es liege ein Trödelvertrag vor.
2.- Als Trödlerin stand die Beschwerdeführerin zur Vertrödlerin in einem
Vertrauensverhältnis, wie es nötig ist, um das Gut im Sinne von Art. 140 Ziff.
1 Abs. 2 StGB als « anvertraut » erscheinen zu lassen.
Anvertraut waren der Beschwerdeführerin zunächst die Teppiche. Freilich durfte
sie diese in eigenem Namen und auf eigene Rechnung verkaufen und dem Erwerber
daran Eigentum übertragen. Indem sie das tat, verfügte sie jedoch nicht über
eigenes, sondern über fremdes Eigentum. Insofern unterschied sich ihre
Rechtstellung von der eines Käufers, der die eigene Sache weiterveräussert.
Daher kann mit dem Hinweis auf die wirtschaftliche Ähnlichkeit zwischen dem
Trödelvertrag und dem Kreditkauf (RStrS 1944 Nr. 235) das Vertrauensverhältnis
zwischen Vertrödler und Trödler nicht widerlegt werden, ebensowenig mit dem
Argument, dass auch der Verkäufer dem Kreditkäufer vertraue. Das Zutrauen in
die Kreditwürdigkeit und den Leistungswillen der Gegenpartei macht einen
Vertrag nicht zum Vertrauensverhältnis im Sinne des Art. 140 StGB. Dazu kommt,
dass der Trödler nicht « in beliebiger Weise » (RStrS 1944 Nr. 107), sondern
nur gegen Erstattung des Schätzungspreises über die Ware verfügen oder sie
selber erwerben darf, also auch insofern geringere Rechte hat als einer, der
sie auf Kredit kauft.
Als die Beschwerdeführerin die Teppiche verkaufte, trat an deren Stelle bis
zur Höhe des Schätzungspreises das

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Geld, das sie aus ihnen löste und im vereinbarten Umfange an die Vertrödlerin
abzuliefern verpflichtet war. Insoweit war der Erlös « anvertrautes Gut »,
weil die Beschwerdeführerin ihn nur dank des Vertrauens erlangen konnte, das
ihr geschenkt war. Dass sie ihn nicht von der Firma R. Bühler & Co. erhielt,
mit der das Vertrauensverhältnis bestand, und dass er ihr Eigentum war, steht
dem nicht im Wege. Das Bundesgericht hat denn auch schon bisher, ohne das
Verhältnis ausdrücklich als Trödelvertrag zu bezeichnen, den Erlös aus
Trödelware als anvertrautes Gut gewürdigt (BGE 70 IV 71 ff.).
3.- Das Obergericht stellt fest, dass die Beschwerdeführerin den Sinn der das
Trödelverhältnis festlegenden Vermerke auf den Fakturen kannte. Indem sie
trotzdem vom Erlös bewusst und gewollt Fr. 679.20 zu viel für sich
verbrauchte, statt sie der Vertrödlerin abzuliefern, machte sie sich der
Veruntreuung nach Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 140 - 1. Quiconque commet un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.
¹	Quiconque commet un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.
²	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins si son auteur se munit d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse pour commettre le brigandage.
³	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté de deux ans au moins,
⁴	L'auteur est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au moins s'il met la victime en danger de mort, lui fait subir une lésion corporelle grave ou la traite avec cruauté.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 214 - 1 Si la chose doit n'être livrée qu'après ou contre paiement du prix et que l'acheteur soit en demeure de payer, le vendeur peut se départir du contrat sans autre formalité.
¹	Si la chose doit n'être livrée qu'après ou contre paiement du prix et que l'acheteur soit en demeure de payer, le vendeur peut se départir du contrat sans autre formalité.
²	Il est néanmoins tenu, s'il veut faire usage de ce droit, d'aviser immédiatement l'acheteur.
³	Lorsque l'acheteur a été mis en possession de l'objet de la vente avant d'en avoir payé le prix, sa demeure n'autorise le vendeur à se départir du contrat et à répéter la chose que s'il s'en est expressément réservé le droit.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 140 - 1. Quiconque commet un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.
¹	Quiconque commet un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.
²	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins si son auteur se munit d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse pour commettre le brigandage.
³	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté de deux ans au moins,
⁴	L'auteur est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au moins s'il met la victime en danger de mort, lui fait subir une lésion corporelle grave ou la traite avec cruauté.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 19 - 1 L'objet d'un contrat peut être librement déterminé, dans les limites de la loi.
¹	L'objet d'un contrat peut être librement déterminé, dans les limites de la loi.
²	La loi n'exclut les conventions des parties que lorsqu'elle édicte une règle de droit strict, ou lorsqu'une dérogation à son texte serait contraire aux moeurs, à l'ordre public ou aux droits attachés à la personnalité.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 715 - 1 Le pacte en vertu duquel l'aliénateur se réserve la propriété d'un meuble transféré à l'acquéreur n'est valable que s'il a été inscrit au domicile actuel de ce dernier, dans un registre public tenu par l'office des poursuites.
¹	Le pacte en vertu duquel l'aliénateur se réserve la propriété d'un meuble transféré à l'acquéreur n'est valable que s'il a été inscrit au domicile actuel de ce dernier, dans un registre public tenu par l'office des poursuites.
²	Le pacte de réserve de propriété est prohibé dans le commerce du bétail.