S. 1 / Nr. 1 Strafgesetzbuch (d)

BGE 75 IV 1

1. Urteil des Kassationshofes vom 4. Februar 1940 i. S. Staatsanwaltschaft des
Kautons Aargau gegen Wipf.

Regeste:
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 68 - 1 Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
1    Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
2    Si l'intérêt public, l'intérêt de l'accusé acquitté ou l'intérêt de la personne libérée de toute inculpation l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement d'acquittement ou de la décision de libération de la poursuite pénale aux frais de l'État ou du dénonciateur.
3    La publication dans l'intérêt du lésé, de la personne habilitée à porter plainte, de l'accusé acquitté ou de la personne libérée de toute inculpation n'a lieu qu'à leur requête.
4    Le juge fixe les modalités de la publication.
und 2
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 68 - 1 Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
1    Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
2    Si l'intérêt public, l'intérêt de l'accusé acquitté ou l'intérêt de la personne libérée de toute inculpation l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement d'acquittement ou de la décision de libération de la poursuite pénale aux frais de l'État ou du dénonciateur.
3    La publication dans l'intérêt du lésé, de la personne habilitée à porter plainte, de l'accusé acquitté ou de la personne libérée de toute inculpation n'a lieu qu'à leur requête.
4    Le juge fixe les modalités de la publication.
StGB. Hat der Täter nach einer Strafbestimmung
Freiheitsstrafe, nach einer andern Busse verwirkt so sind beide Strafen zu
verhängen.
Art. 68 ch. 1 al. 1 et 2 CP. Lorsqu'un délinquant encourt, en vertu de deux
dispositions, une peine privative de liberté et une amende, les deux peines
doivent être prononcées.
Art. 68, cifra 1, cp. 1 e 2 CP. Quando un delinquente incorre giusta due
disposizioni penali, in una pena privativa della libertà personale e in una
multa, le due pene debbono essere inflitte.

A. - Josef Wipf fuhr am 11. Juli 1948 morgens zwischen 4 und 5 Uhr in
angetrunkenem Zustande und mit übermässiger Geschwindigkeit mit seinem
Personenautomobil durch die Dörfer Waltenschwil und Waldhäusern nach Bünzen
und Muri, geriet dabei in Waltenschwil auf die linke Strassenseite,
beschädigte dort ein Stützmäuerchen und setzte nach Waldhäusern 150 m weit die
Fahrt neben dem rechten Strassenrand durch einen Kartoffelacker und Wiesland
fort. Den verursachten Sachschaden meldete er nicht.
B. - Das Bezirksgericht Muri erklärte Wipf am 20. September 1948 der
Übertretung von Art. 17 Abs. 2, Art. 25, 26 und 36 MFG (Fahren in
angetrunkenem Zustande, übersetzte Geschwindigkeit, Linksfahren,
Nichterfüllung der Meldepflicht) schuldig und büsste ihn dafür gemäss Art. 58,
59 und 60 MFG mit Fr. 150.-.
Auf Beschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, die beantragte, Wipf
sei ausser zu Busse auch zu Haft zu verurteilen, fand das Obergericht, das
Fahren in

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angetrunkenem Zustande erfordere eine strengere Ahndung, sprach daher mit
Urteil vom 29. Oktober 1948 statt Busse eine bedingt vollziehbare Strafe von
zehn Tagen Haft aus und auferlegte dem Verurteilten eine Probezeit von drei
Jahren.
C. - Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das
Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und das Gericht anzuweisen, Wipf gemäss
Art. 58 Abs. 1, Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 Abs. 1 MFG ausser mit Haft auch mit
Busse zu bestrafen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine Gesamtstrafe
dürfe nach Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 68 - 1 Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
1    Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
2    Si l'intérêt public, l'intérêt de l'accusé acquitté ou l'intérêt de la personne libérée de toute inculpation l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement d'acquittement ou de la décision de libération de la poursuite pénale aux frais de l'État ou du dénonciateur.
3    La publication dans l'intérêt du lésé, de la personne habilitée à porter plainte, de l'accusé acquitté ou de la personne libérée de toute inculpation n'a lieu qu'à leur requête.
4    Le juge fixe les modalités de la publication.
und 2
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 68 - 1 Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
1    Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
2    Si l'intérêt public, l'intérêt de l'accusé acquitté ou l'intérêt de la personne libérée de toute inculpation l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement d'acquittement ou de la décision de libération de la poursuite pénale aux frais de l'État ou du dénonciateur.
3    La publication dans l'intérêt du lésé, de la personne habilitée à porter plainte, de l'accusé acquitté ou de la personne libérée de toute inculpation n'a lieu qu'à leur requête.
4    Le juge fixe les modalités de la publication.
StGB nur ausgesprochen werden, wenn
der Täter mehrere Freiheitsstrafen oder mehrere Bussen, nicht aber, wenn er
für die eine Handlung Freiheitsstrafe, für die andere Busse verwirkt habe.
D. - Wipf beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Die Auffassung der Staatsanwaltschaft hat den Wortlaut des Art. 68
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 68 - 1 Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
1    Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
2    Si l'intérêt public, l'intérêt de l'accusé acquitté ou l'intérêt de la personne libérée de toute inculpation l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement d'acquittement ou de la décision de libération de la poursuite pénale aux frais de l'État ou du dénonciateur.
3    La publication dans l'intérêt du lésé, de la personne habilitée à porter plainte, de l'accusé acquitté ou de la personne libérée de toute inculpation n'a lieu qu'à leur requête.
4    Le juge fixe les modalités de la publication.
StGB
für sich. Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 gilt für den Fall, dass jemand durch eine
oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt. Der Richter soll
dann zu der Strafe der schwersten Tat verurteilen und deren Dauer angemessen
erhöhen. Entsprechend schreibt Art. 68 Ziff. 1 Abs. 2 vor, dass der Täter, der
mehrere Bussen verwirkt hat, zu der seinem Verschulden angemessenen Busse zu
verurteilen ist. Über den Fall, wo der Täter durch eine oder mehrere
Handlungen Strafbestimmungen verletzt, von denen die einen Freiheitsstrafe,
die andern Busse fordern, sagt das Gesetz nichts. Zu Unrecht sieht der
Beschwerdegegner darin eine Lücke, die nicht durch Häufung der beiden
Strafarten ausgefüllt werden dürfe, weil das einer im Gesetz nicht
vorgesehenen strengeren Bestrafung (Art. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi.
StGB) gleichkäme. Wer durch eine
oder mehrere Handlungen den Tatbestand mehrerer Strafbestimmungen erfüllt, ist
an sich nach jeder mit der von ihr geforderten Strafe zu belegen. Nicht um
diese

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Folge auszuschliessen, sondern um alle Delikte durch eine einzige Strafe zu
sühnen, sei es durch die Strafe des schwersten Deliktes, sei es durch eine
diese verschärfende Gesamtstrafe, bedarf es einer besonderen Vorschrift. Dem
Gesetzgeber kann nicht entgangen sein, dass es Fälle gibt, in denen die eine
der gleichzeitig anwendbaren Strafbestimmungen nur Freiheitsstrafe, die andere
nur Busse androht oder, bei wahlweiser Androhung von Freiheitsstrafe und
Busse, für sich allein nach den Umständen nur letztere Strafart rechtfertigt.
Da das Gesetz diese Fälle in Art. 68
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 68 - 1 Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
1    Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
2    Si l'intérêt public, l'intérêt de l'accusé acquitté ou l'intérêt de la personne libérée de toute inculpation l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement d'acquittement ou de la décision de libération de la poursuite pénale aux frais de l'État ou du dénonciateur.
3    La publication dans l'intérêt du lésé, de la personne habilitée à porter plainte, de l'accusé acquitté ou de la personne libérée de toute inculpation n'a lieu qu'à leur requête.
4    Le juge fixe les modalités de la publication.
nicht erwähnt, ist zu schliessen, dass es
sie durch Freiheitsstrafe und Busse gesühnt haben will.
Dem steht Art. 50 Abs. 2
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 50 - Si le jugement doit être motivé, le juge indique dans les motifs les circonstances pertinentes pour la fixation de la peine et leur importance.
StGB nicht entgegen. Er bezieht sich nach seinem
Wortlaut nur auf den Fall, wo das Gesetz für ein und dieselbe strafbare
Handlung wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse androht. Dass die Bestimmung den
Richter alsdann ermächtigt, statt dessen die beiden Strafen zu verbinden,
heisst nicht, die Verbindung sei auch dann seinem Ermessen anheimgestellt,
wenn die beiden Strafarten nicht durch ein und dieselbe Strafbestimmung
wahlweise angedroht, sondern durch Übertretung mehrerer Bestimmungen verwirkt
sind.
2.- Für die Nichterfüllung der Meldepflicht hat der Beschwerdegegner nach Art.
60 Abs. 1 MFG eine Busse verwirkt, da er nicht rückfällig ist und da
angesichts der Geringfügigkeit des verursachten Sachschadens die Unterlassung
der Meldung auch nicht als schwerer Fall gewürdigt werden kann (Art. 60 Abs. 2
MFG). Das Obergericht hat daher zum mindesten für diese Übertretung auf Busse
zu erkennen, unbekümmert um die Haftstrafe, die es nach Art. 59 Abs. 2 MFG
wegen Fahrens in angetrunkenem Zustande für angemessen hält. Ob nach seiner
Auffassung auch die Übertretungen von Art. 25 Abs. 1 und Art. 26 Abs. 1 MFG
für sich allein nach Art. 58 Abs. 1 MFG mit Busse oder vielmehr nach Art. 58
Abs. 2 als qualifizierte Fälle mit Haft zu ahnden wären, ist den Erwägungen
des angefochtenen Urteils nicht zu entnehmen. Die Frage hängt

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vom Ermessen ab, das dem Sachrichter zusteht, und ist daher dem Obergerichte
zum Entscheide vorzubehalten. Gelangt es zum Schlusse, dass für die beiden
Übertretungen der Verkehrsvorschriften allein eine strengere Ahndung als Busse
nicht am Platze wäre, so wird sie nach Art. 68 Ziff. 1 Abs. 2
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 68 - 1 Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
1    Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
2    Si l'intérêt public, l'intérêt de l'accusé acquitté ou l'intérêt de la personne libérée de toute inculpation l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement d'acquittement ou de la décision de libération de la poursuite pénale aux frais de l'État ou du dénonciateur.
3    La publication dans l'intérêt du lésé, de la personne habilitée à porter plainte, de l'accusé acquitté ou de la personne libérée de toute inculpation n'a lieu qu'à leur requête.
4    Le juge fixe les modalités de la publication.
StGB mit der
Busse wegen Verletzung der Meldepflicht zu einer Gesamtbusse zusammenzufassen
sein.
3.- Das Obergericht wird auch das Versehen zu berichtigen haben, das ihm bei
Festsetzung der Probezeit für den bedingten Strafvollzug unterlaufen ist. Für
das Fahren in angetrunkenem Zustande hat es den Beschwerdegegner bloss nach
Art. 59 Abs. 1 MFG bestraft, sind doch qualifizierte Fälle nach Art. 59 Abs. 2
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 59 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, le juge peut ordonner un traitement institutionnel aux conditions suivantes:
1    Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, le juge peut ordonner un traitement institutionnel aux conditions suivantes:
a  l'auteur a commis un crime ou un délit en relation avec ce trouble;
b  il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble.
2    Le traitement institutionnel s'effectue dans un établissement psychiatrique approprié ou dans un établissement d'exécution des mesures.
3    Le traitement s'effectue dans un établissement fermé tant qu'il y a lieu de craindre que l'auteur ne s'enfuie ou ne commette de nouvelles infractions. Il peut aussi être effectué dans un établissement pénitentiaire au sens de l'art. 76, al. 2, dans la mesure où le traitement thérapeutique nécessaire est assuré par du personnel qualifié.56
4    La privation de liberté entraînée par le traitement institutionnel ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si les conditions d'une libération conditionnelle ne sont pas réunies après cinq ans et qu'il est à prévoir que le maintien de la mesure détournera l'auteur de nouveaux crimes ou de nouveaux délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, ordonner la prolongation de la mesure de cinq ans au plus à chaque fois.

Vergehen (Art. 333 Abs. 2
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 333 - 1 Les dispositions générales du présent code sont applicables aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne contiennent des dispositions sur la matière.
1    Les dispositions générales du présent code sont applicables aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne contiennent des dispositions sur la matière.
2    Dans les autres lois fédérales:
a  la réclusion est remplacée par une peine privative de liberté de plus d'un an;
b  l'emprisonnement est remplacé par une peine privative de liberté de trois ans au plus ou par une peine pécuniaire;
c  l'emprisonnement de moins de six mois est remplacé par la peine pécuniaire, un mois d'emprisonnement valant 30 jours-amende d'au maximum 3000 francs.
3    L'infraction passible de l'amende ou des arrêts, ou de l'amende exclusivement, est une contravention. Les art. 106 et 107 sont applicables. Est réservé l'art. 8 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif548. L'infraction passible, en vertu d'une autre loi fédérale entrée en vigueur avant 1942, d'une peine d'emprisonnement ne dépassant pas trois mois est également une contravention.
4    Sont réservées les durées des peines qui dérogent à l'al. 2, les montants des amendes qui dérogent à l'art. 106, ainsi que l'art. 41.
5    Si une autre loi fédérale prévoit l'amende pour un crime ou un délit, l'art. 34 est applicable. Les règles sur la fixation de l'amende qui dérogent à cet article ne sont pas applicables. Est réservé l'art. 8 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif. Si l'amende est limitée à un montant inférieur à 1 080 000 francs, cette limitation est supprimée; au-delà, elle est maintenue. En pareil cas, le nombre maximum de jours-amende équivaut au montant maximum de l'amende encourue jusqu'alors divisé par 3000.
6    ...549
6bis    Si une infraction est punie soit d'une peine privative de liberté soit d'une peine pécuniaire d'un nombre minimal de jours-amende, cette limite inférieure vaut aussi pour la durée minimale en jours de la peine privative de liberté.550
7    Les contraventions prévues par d'autres lois fédérales sont punissables même quand elles ont été commises par négligence, à moins qu'il ne ressorte de la disposition applicable que la contravention est réprimée seulement si elle a été commise intentionnellement.
StGB), die als Freiheitsstrafe nur Gefängnis, nicht
Haft zulassen. Nicht qualifizierte Fälle aber sind blosse Übertretungen, weil
Art. 59 Abs. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 59 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, le juge peut ordonner un traitement institutionnel aux conditions suivantes:
1    Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, le juge peut ordonner un traitement institutionnel aux conditions suivantes:
a  l'auteur a commis un crime ou un délit en relation avec ce trouble;
b  il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble.
2    Le traitement institutionnel s'effectue dans un établissement psychiatrique approprié ou dans un établissement d'exécution des mesures.
3    Le traitement s'effectue dans un établissement fermé tant qu'il y a lieu de craindre que l'auteur ne s'enfuie ou ne commette de nouvelles infractions. Il peut aussi être effectué dans un établissement pénitentiaire au sens de l'art. 76, al. 2, dans la mesure où le traitement thérapeutique nécessaire est assuré par du personnel qualifié.56
4    La privation de liberté entraînée par le traitement institutionnel ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si les conditions d'une libération conditionnelle ne sont pas réunies après cinq ans et qu'il est à prévoir que le maintien de la mesure détournera l'auteur de nouveaux crimes ou de nouveaux délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, ordonner la prolongation de la mesure de cinq ans au plus à chaque fois.
als Höchststrafe zwanzig Tage Gefängnis androht, an dessen
Stelle nach Art. 333 Abs. 2
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 333 - 1 Les dispositions générales du présent code sont applicables aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne contiennent des dispositions sur la matière.
1    Les dispositions générales du présent code sont applicables aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne contiennent des dispositions sur la matière.
2    Dans les autres lois fédérales:
a  la réclusion est remplacée par une peine privative de liberté de plus d'un an;
b  l'emprisonnement est remplacé par une peine privative de liberté de trois ans au plus ou par une peine pécuniaire;
c  l'emprisonnement de moins de six mois est remplacé par la peine pécuniaire, un mois d'emprisonnement valant 30 jours-amende d'au maximum 3000 francs.
3    L'infraction passible de l'amende ou des arrêts, ou de l'amende exclusivement, est une contravention. Les art. 106 et 107 sont applicables. Est réservé l'art. 8 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif548. L'infraction passible, en vertu d'une autre loi fédérale entrée en vigueur avant 1942, d'une peine d'emprisonnement ne dépassant pas trois mois est également une contravention.
4    Sont réservées les durées des peines qui dérogent à l'al. 2, les montants des amendes qui dérogent à l'art. 106, ainsi que l'art. 41.
5    Si une autre loi fédérale prévoit l'amende pour un crime ou un délit, l'art. 34 est applicable. Les règles sur la fixation de l'amende qui dérogent à cet article ne sont pas applicables. Est réservé l'art. 8 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif. Si l'amende est limitée à un montant inférieur à 1 080 000 francs, cette limitation est supprimée; au-delà, elle est maintenue. En pareil cas, le nombre maximum de jours-amende équivaut au montant maximum de l'amende encourue jusqu'alors divisé par 3000.
6    ...549
6bis    Si une infraction est punie soit d'une peine privative de liberté soit d'une peine pécuniaire d'un nombre minimal de jours-amende, cette limite inférieure vaut aussi pour la durée minimale en jours de la peine privative de liberté.550
7    Les contraventions prévues par d'autres lois fédérales sont punissables même quand elles ont été commises par négligence, à moins qu'il ne ressorte de la disposition applicable que la contravention est réprimée seulement si elle a été commise intentionnellement.
StGB Haft tritt. Bei Verurteilung wegen einer
Übertretung beträgt die mit dem bedingten Strafvollzug verbundene Probezeit
stets ein Jahr (Art. 105
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 105 - 1 Les dispositions sur le sursis et le sursis partiel (art. 42 et 43), sur l'expulsion (art. 66a à 66d) et sur la responsabilité de l'entreprise (art. 102) ne s'appliquent pas en cas de contravention.150
1    Les dispositions sur le sursis et le sursis partiel (art. 42 et 43), sur l'expulsion (art. 66a à 66d) et sur la responsabilité de l'entreprise (art. 102) ne s'appliquent pas en cas de contravention.150
2    La tentative et la complicité ne sont punissables que dans les cas expressément prévus par la loi.
3    Les mesures entraînant une privation de liberté (art. 59 à 61 et 64), l'interdiction d'exercer une activité (art. 67), l'interdiction de contact et l'interdiction géographique (art. 67b) ainsi que la publication du jugement (art. 68) ne peuvent être ordonnées que dans les cas expressément prévus par la loi.151
StGB).
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Aargau vom 29. Oktober 1948 aufgehoben und die Sache zur
Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.