BGE-75-II-293 - 1949-01-01 - BGE - Zivilrecht - Unerlaubtes Goldgeschäft; Rückforderung der Vorleistung.Die Nichtigkeit des Grundgeschäftes und der...

S. 293 / Nr. 43 Obligationenrecht(d)

BGE 75 II 293

43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Oktober 1949 i. S. Zogg gegen Zäch.

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Regeste:
Unerlaubtes Goldgeschäft; Rückforderung der Vorleistung.
Die Nichtigkeit des Grundgeschäftes und der Ausschluss der Rückforderung
gemäss Art. 66 OR erstrecken sich nicht auf ein nachträgliches, unter
besonderen Umständen abgegebenes Zahlungsversprechen.
Illicéité d'un contrat portant sur de l'or; répétition de la prestation faite
d'avance.
La nullité du contrat originaire et l'exclusion de la répétition conformément
à l'art. 66 CO ne s'étendent pas à une promesse de paiement subséquente, faite
dans des circonstances particulières.
Illiceità d'un contratto concernente dell'oro, ripetizione della prestazione
fatta anticipatamente.
La nullità del contratto originario e l'esclusione della ripetizione ai sensi
dell'art. 66 CO non si estendono ad una promessa susseguente di pagamento
fatta in circostanze particolari.

A. Im Mai 1947 übergab Pius Zäch dem Martin Zogg hundert Goldstücke zu 20
Dollar, damit er sie über die schweizerisch-österreichische Grenze bringe und
in Bregenz dem dort wohnenden Rabbiner Laufer aushändige. Zogg will Laufer
nicht getroffen und in Bregenz zwanzig Goldstücke einem Walter Ganner
überlassen haben, von welchem die Münzen aber nicht weitergeleitet, sondern
veruntreut worden seien. Die restlichen achtzig Goldstücke brachte Zogg in die
Schweiz zurück. Er verkaufte sie zum damaligen Kurs von Fr. 155. und
verwendete den Erlös von Fr. 12400. für sich. Deswegen wurde er vom
Bezirksgericht Unterrheintal am 19. Dezember 1947 der Veruntreuung schuldig
befunden und bedingt zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Bereits am 8. Juli
1947 hatte Zogg schriftlich die Rückzahlung von Fr. 17400. nebst Zins an Zäch
zugesagt. Auch im Strafprozess erklärte er sich

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zur Erstattung des veruntreuten Betrages bereit. Jedoch wurde die von Zäch
adhäsionsweise geltend gemachte Forderung von Fr. 15500. auf den Zivilweg
verwiesen, weil nicht abgeklärt sei, wem das Gold gehört habe.
B. Zäch belangte in der Folge Zogg auf Bezahlung von Fr. 15500. mit 5 %
Zins seit dem 1. Juli 1947. Der Kläger verwies auf das schriftlich und
mündlich abgegebene Schuldbekenntnis des Beklagten. Rechtlich stützte er
seinen Anspruch auf Art. 17 , 41 ff. und 97 OR, sodann auch auf die
Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung. Der Beklagte bestritt
die Aktivlegitimation des Klägers und erhob die Einrede aus Art. 66 OR.
Die Klage wurde vom Bezirksgericht Unterrheintal abgewiesen (auf Grund von
Art. 66 OR und BGE 74 II 23), vom Kantonsgericht St. Gallen mit Urteil vom 24.
März 1949 für den vollen Betrag nebst 5 % Zins seit 19. Dezember 1947
geschützt.
C. Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er beantragt
Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Der
Kläger schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das ursprüngliche Abkommen zwischen den Parteien ist in zweifacher
Hinsicht nichtig. Einmal bezweckte es eine Umgehung der Zollvorschriften (BG
über das Zollwesen, Art. 73 ff .), hatte insofern widerrechtlichen Inhalt und
fällt damit unter Art. 20 OR. Ferner verstiess es gegen die
Spezialbestimmungen « über die Überwachung des Handels mit Gold, sowie der
Einfuhr und Ausfuhr von Gold » niedergelegt im BRB und in der Verfügung des
eidgenössischen Finanz- und Zolldepartementes vom 7. Dezember 1942 (AS 58 S.
1137 und 1141). Darnach bedarf es zum Handel mit Gold einer Konzession, zur
Ausfuhr von Gold einer Bewilligung. Für widersprechende Verträge sehen Art. 6
des BRB und Art. 10 der Verfügung die Nichtigkeit vor. Diese tritt hier ein,
da die Parteien weder eine

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Handelskonzession noch eine Ausfuhrbewilligung besassen. 2. War die Abmachung
nichtig, so ist der Beklagte, mangels eines gültigen Grundes für die Übergabe
der Goldstücke, ungerechtfertigt bereichert. Der Kläger macht subsidiär einen
daherigen Erstattungsanspruch geltend. Der Beklagte bestreitet das Eigentum
des Klägers an den Münzen. Ausserdem hält er der Bereicherungsklage Art. 66 OR
entgegen. Grundsätzlich ist dieser Einwand richtig. Mit Urteil vom 27. Januar
1948 i. S. Widmer c. Fischer (BGE 74 II 23 ff.) hat das Bundesgericht erkannt,
dass vom Ausschluss der Rückforderung nicht nur der sogenannte Gaunerlohn,
sondern jede zur Erreichung des rechtswidrigen Erfolges gemachte Leistung
betroffen wird. Immerhin wurden dabei gewisse Ausnahmen vorbehalten. Zu prüfen
wäre also, ob der vorliegende Fall angesichts der obwaltenden Umstände eine
Sonderbehandlung erheischt. Das erscheint nicht ohne weiteres als
ausgeschlossen. Der vom Bundesgericht als Beispiel erwähnte Tatbestand einer
betrügerisch herbeigeführten oder mitverursachten Übergabe des
Vermögensobjektes ist allerdings nicht verwirklicht. Allein der Beklagte hat
hinterher den Grossteil des ihm überlassenen Goldes zum eigenen Vorteil
verwertet, was zu einer strafrechtlichen Ahndung führte. Darin, dass er
gleichwohl die veruntreute Geldsumme behalten darf, weil sein strafbares
Verhalten mit einem zivilrechtlich verpönten Geschäft zusammenhängt, liegt an
sich schon ein stossender Zwiespalt. Hinzu kommt, dass der Beklagte im
Strafprozess die Bezahlung der Zivilforderung versprach und so ein milderes
Urteil (Gewährung des bedingten Straferlasses) erwirkte. In Anbetracht dessen
liesse sich füglich fragen, ob nicht die nachträgliche Anrufung des Art. 66 OR
als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen werden muss. Indessen kann das
dahingestellt bleiben, wenn der Kläger mit seinem Hauptstandpunkt, nämlich der
Rückforderung auf Grund des Schuldbekenntnisses des Beklagten, durchdringt.
3. In der handschriftlichen Bescheinigung vom 8. Juli

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1947 bestätigte der Beklagte, dass er dem Kläger innert einer Frist von sieben
Tagen Fr. 17400. mit 5 % Zins ab 30. April 1947 zurückzahlen oder, falls das
nicht möglich sein sollte, für Sicherstellung sorgen werde. Schon anlässlich
seiner Verhaftung am 27. Juni und bei der polizeilichen Einvernahme am 30.
Juni 1947 sagte er aus, für die veruntreuten Goldstücke bestehe genügend
Deckung, bzw. er habe dem Kläger versprochen, dessen Verlust zu tragen und sei
einverstanden, dass sein Auto für die teilweise Deckung des Betrages verwertet
werde. Später schlug der Beklagte dem Bezirksamt Unterrheintal zu Handen des
Klägers vor, diesem die Summe von Fr. 15500. neben dem Anteil aus
Kugellagergeschäften nach deren Abwicklung, spätestens innert Jahresfrist, zu
bezahlen und zudem ihm noch zwanzig Dollargoldstücke zurückzugeben. Am 5. Juli
1947 erklärte der Beklagte, er wisse, dass durch sein Vorgehen der Kläger bzw.
der von diesem genannte Goldgeber benachteiligt sei und er verpflichte sich,
sein Möglichstes zu tun, um den Kläger schadlos zu halten. Endlich gestand der
Beklagte im Strafverfahren die Wiedergutmachung zu, sobald er wisse, wem das
Geld gehöre. Bei diesen Schuldanerkennungen, namentlich bei der schriftlichen
vom 8. Juli 1947, will der Kläger den Beklagten behaften. Der Beklagte
widersetzt sich, indem er vorbringt, sein Schuldbekenntnis betreffe
gegenständlich den von der Rückforderung ausgeschlossenen
Bereicherungsanspruch und die Bestätigung vom 8. Juli 1947 sei, abgesehen von
der Ungültigkeit des unterliegenden Verpflichtungsgrundes, selber nichtig.
a) Die Erklärung vom 8. Juli 1947 nennt keinen Verpflichtungsgrund. Man kann
sie im Sinne der vorinstanzlichen Ausführungen und mit den dort gezogenen
Folgerungen als ein Zweckgeschäft betrachten. Naheliegender ist die Annahme
eines abstrakten Schuldversprechens gemäss Art. 17 OR. Alsdann steht dem
Beklagten der Nachweis offen, dass ein bestimmter Verpflichtungsgrund
vorhanden und dieser mangelhaft war.

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Die Nichtigkeit der primären Vereinbarung zwischen den Parteien schliesst an
und für sich den Anspruch auf Erstattung der bereits erbrachten Leistung nicht
aus, sondern sie begründet ihn, da ansonst der Empfänger ungerechtfertigt
bereichert wäre. Versagt ist die Rückforderung vermöge der Ausnahmevorschrift
des Art. 66 OR, weil der Kläger das Gold in der Absicht, einen rechtswidrigen
Erfolg zu erreichen, ausgehändigt hat. Damit entfällt aber nicht der Anspruch
als solcher, sondern nur dessen Klagbarkeit. Für den Beklagten bestand daher
eine Naturalobligation entweder auf Rückgabe oder auf Entschädigung. Diese wie
jene kann freiwillig vorgenommen werden. Geschieht das, so handelt es sich,
eben weil eine natürliche Verbindlichkeit erfüllt wird, nicht um eine
grundlose Hingabe, die ihrerseits sich unter dem Titel der ungerechtfertigten
Bereicherung wieder herausverlangen liesse. Desgleichen ist ein Versprechen
auf Rückgabe oder Entschädigung an sich weder widerrechtlich noch nichtig.
Wird es gegeben mit dem Willen, sich gültig zu verpflichten, so bewirkt es
wo nicht das Gesetz ausdrücklich das Gegenteil anordnet (vgl. Art. 514
OR)anstelle der bisherigen natürlichen eine erzwingbare Verbindlichkeit. Denn
es liegt darin der Verzicht auf die Einrede aus Art. 66 OR. Dass nun der
Beklagte den besagten Verpflichtungswillen hatte, erhellt aus dem
bedingungslosen schriftlichen Schuldbekenntnis, aber auch aus dem ganzen vor-
und nachgehenden Verhalten. Schon die blosse Tatsache, dass der Beklagte
amtlichen Stellen gegenüber wiederholt seine Bereitschaft zur Schadensdeckung
bekundete, lässt erkennen, dass er sich rechtlich binden wollte. Entsprechend
wurde das Angebot vom Strafrichter aufgefasst. Es kommt nichts darauf an, dass
der Beklagte beigefügt hat, er zahle « ohne Anerkennung einer Rechtspflicht ».
Durch diese nicht selten, namentlich bei Vergleichen verwendete Formel wird
nicht die übernommene Schuldverpflichtung als solche in Abrede gestellt,
sofern einfach zum Ausdruck gebracht, dass man sie freiwillig eingehe. Und das
stimmt vorliegend

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durchaus überein mit der rechtlichen Ausgangssituation.
b) In BGE 74 II 23 ff. ist ausgeführt, die Nichtigkeit des Grundgeschäftes
erstrecke sich auch auf die Abmachung der Beteiligten, dass der Empfänger das
Geld noch am selben Tage zurückerstatten müsse, wenn er den Gegenwert in Gold
nicht erhalte; und ferner, eine Abrede über die Rückgabe der Vorleistung,
sofern der beabsichtigte Goldkauf unterbleibe, sei unbeachtlich.
Beides ist richtig für den damaligen Fall. Denn dort bildete die
Rückzahlungsvereinbarung Bestandteil des nichtigen Auftragsverhältnisses,
musste daher dessen Schicksal teilen und konnte folgerichtig auch unter dem
Gesichtspunkte des Art. 66 OR nicht abweichend gewürdigt werden. Zudem hatte
der belangte Empfänger weder veruntreut noch war er bereichert, da er das Geld
sofort weitergeleitet hatte. Anders verhält es sich hier. Unter den Parteien
wurde zunächst über eine eventuelle Rückgabe des Goldes nichts abgesprochen.
Die vom Kläger herangezogene Erklärung hat der Beklagte ausserhalb des Rahmens
des ursprünglichen Übereinkommens und zeitlich später ausgestellt. Massgebend
dafür war weniger die Nichtausführung des unerlaubten Geschäftes als die erst
nachher hinzugetretene Tatsache, dass der Beklagte die Münzen grösstenteils
zum eigenen Nutzen umgesetzt hatte und deswegen in ein Strafverfahren gezogen
wurde. Ein solches nachträgliches, auf besonderen Umständen beruhendes und, im
Hinblick auf die drohende Bestrafung, offenkundig vom Wiedergutmachungswillen
getragenes Schuldbekenntnis ist, zum Unterschied von der früher beurteilten
Abrede, als selbständige Verpflichtung zu werten.
Daher wird das Rückzahlungsversprechen des Beklagten von der Nichtigkeit der
Goldtransaktion nicht berührt. Und was die Klagbarkeit der daraus
resultierenden Forderung betrifft, so ist, abgesehen von dem in der
Schuldanerkennung enthaltenen Einredeverzicht, zu erinnern an Sinn, Zweck und
Funktion des Art. 66 OR, wie sie in BGE 74 II 27 /8 dargelegt worden sind. Die
pönale Absicht

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des Gesetzgebers und die weitere Überlegung, dass sich die Rechtspflege nicht
zu befassen habe mit dem Streit um Vermögen, das unter Verletzung von Recht
und Sitte zwischen den Parteien verschoben worden ist, bedingen wohl den
Ausschluss der unmittelbar aus dem verpönten Geschäft sich ergebenden
Bereicherungsklage. Sie treffen aber nicht zu in bezug auf eine zusätzliche
Schuldverpflichtung der vorstehend umschriebenen Art. Somit besteht auch kein
Anlass für eine Verweigerung des Rechtsschutzes.
c) Der Beklagte behauptet, die Erklärung vom 8. Juli 1947 sei schon für sich
allein betrachtet nichtig, weil sie eine Schuld von Fr. 17400. bestätige und
damit verbotenerweise auf dem Schwarzhandelspreis von Fr. 174. statt auf der
offiziellen Kursnotierung von Fr. 155. pro Goldstück basiere. Die
eidgenössische Preiskontrollstelle habe die Höchstpreise für Gold durch
Verfügung vom 6. Juli 1943 festgesetzt. Die Kompetenz dazu sei ihr übertragen
worden in der Verfügung des eidgenössischen VolLswirtschaftsdepartementes vom
7. Dezember 1942, die auf dem BRB gleichen Datums beruhe. Und nach Art. 6
dieses Beschlusses seien die seinen Vorschriften und den gestützt darauf
erlassenen Verfügungen widersprechenden Verträge nichtig.
Unter Aufsicht gestellt wird durch den BRB vom 7. Dezember 1942 der Handel mit
Gold sowie die Ein- und Ausfuhr von Gold, also das eigentliche Goldumsatz- und
Goldaustauschgeschäft. Darum geht es jedoch bei der Erklärung des Beklagten
nicht. Sie bringt die nachträgliche Auseinandersetzung der Parteien über die
Folgen der im Anschluss an den versuchten Goldtransfer begangenen Handlungen
des Beklagten und bezweckt die Schadloshaltung des Klägers für die ihm daraus
erwachsenen Nachteile. Innerhalb dieser Interessenbereinigung ist allerdings
das behändigte Gold von wesentlicher Bedeutung, aber im Sinne nicht eines
Austauschwertes, sondern eines Faktors zur Schadensberechnung. Deshalb fällt
das

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Zahlungsversprechen des Beklagten gar nicht unter die erwähnten behördlichen
Erlasse. Anders wäre es freilich, wenn in der Ausstellung des
Schuldbekenntnisses eine Umgehung der Vorschriften über den Goldhandel läge,
beispielsweise wenn die Parteien die Abrede nur vorgetäuscht hätten, um ein
Umsatzgeschäft zu dissimulieren. Indessen findet sich in den Akten kein Anhalt
für eine dahingehende Vermutung.
Würde man übrigens im Prinzip der Argumentation des Beklagten beitreten, so
wäre noch immer nur teilweise Hinfälligkeit des Schuldbekenntnisses vom 8.
Juli 1947 anzunehmen. Zwar verfügt Art. 6 des BRB die Nichtigkeitsfolge ohne
Einschränkung. Jedoch deuten gerade die allgemein gehaltene Formulierung und
das Fehlen einer ausdrücklich anderslautenden Bestimmung daraufhin, dass der
Bundesrat nicht die für die Nichtigkeit der Verträge allgemein geltende
Ordnung modifizieren, sondern lediglich auf sie verweisen wollte. Deshalb
müsste hier Art. 20 Abs. 2 OR Regel machen, wie das auch schon in der Praxis
bei Widerhandlung gegen Preisvorschriften festgestellt wurde (vgl. BGE 47 II
462). Denn unzweifelhaft darf vorausgesetzt werden, dass der Beklagte seine
Schuld im niedrigeren, auf das gesetzlich zulässige Ausmass beschränkten
Betrag ebenfalls anerkannt hätte.
4. Über das Eigentum am veruntreuten Gold hat die Vorinstanz keine
abschliessenden Feststellungen gemacht. Unklarheit hierüber bestand schon zur
Zeit des Strafverfahrens. Dessen war sich der Beklagte bewusst, wie die
Verhandlungen vor dem Bezirksamt Unterrheintal vom 5. Juli 1947 zeigen.
Trotzdem hat er damals und später, insbesondere am 8. Juli 1947 schriftlich,
die Deckung des eingetretenen Schadens dem Kläger persönlich zugesagt. Damit
ist dieser Gläubiger geworden, und zwar als der nach eigener Ansicht des
Beklagten Schadenersatzberechtigte. Das genügt, um dem Kläger die
Aktivlegitimation zuzuerkennen. Denn geschädigt kann er sein, auch wenn er nur
Besitzer oder Gewahrsamhalter des Goldes war. Erheblich wären die
Eigentumsverhältnisse gewesen,
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falls die Frage hätte geprüft werden müssen, ob beim Kläger eine Entreicherung
eingetreten ist. Das ist nach dem bisher Gesagten nicht erforderlich. Alsdann
sind sämtliche « Aktenwidrigkeits »- und sonstigen Rügen, welche der Beklagte
in diesem Punkte gegenüber dem kantonalen Urteil vorbringt, gegenstandslos.
Schon die Vorinstanz schützte die Klage nicht wegen ungerechtfertigter
Bereicherung, sondern auf Grund der Schuldverpflichtung des Beklagten. Sie
musste darum lediglich die Gläubigerqualität des Beklagten untersuchen und hat
diese richtigerweise bejaht.
Sollte der Beklagte entgegen allem Anschein noch im Juli 1947 die Meinung
gehabt haben, der Kläger sei Eigentümer des Goldes, so hätte er sich
möglicherweise im Irrtum über eine Eigenschaft des aus seinem Schuldbekenntnis
Berechtigten befunden. Ob das ein wesentlicher Irrtum wäre, mag dahingestellt
bleiben. Jedenfalls ist, nachdem der Beklagte sogar im Prozess einen
Willensmangel nicht einmal eventuell geltend gemacht hat, die gesetzliche
Anfechtungsfrist längst ungenützt abgelaufen. Daher besteht die
Schuldverpflichtung, sei es an sich oder durch Genehmigung, zu Recht.
5. Da die Forderung aus dem Zahlungsversprechen des Beklagten gegeben und
durchsetzbar ist, braucht nicht mehr erörtert zu werden, ob der Kläger einen
Schadenersatzanspruch auch aus Art. 41 ff . OR hätte.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons
St. Gallen vom 24. März 1949 bestätigt.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 73 - 1 Geht die Schuldpflicht auf Zahlung von Zinsen und ist deren Höhe weder durch Vertrag noch durch Gesetz oder Übung bestimmt, so sind Zinse zu fünf vom Hundert für das Jahr zu bezahlen.
¹	Geht die Schuldpflicht auf Zahlung von Zinsen und ist deren Höhe weder durch Vertrag noch durch Gesetz oder Übung bestimmt, so sind Zinse zu fünf vom Hundert für das Jahr zu bezahlen.
²	Dem öffentlichen Rechte bleibt es vorbehalten, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 20 - 1 Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
¹	Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
²	Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 514 - 1 Eine Schuldverschreibung oder Wechselverpflichtung, die der Spielende oder Wettende zur Deckung der Spiel- oder Wettsumme gezeichnet hat, kann trotz erfolgter Aushändigung, unter Vorbehalt der Rechte gutgläubiger Dritter aus Wertpapieren, nicht geltend gemacht werden.
¹	Eine Schuldverschreibung oder Wechselverpflichtung, die der Spielende oder Wettende zur Deckung der Spiel- oder Wettsumme gezeichnet hat, kann trotz erfolgter Aushändigung, unter Vorbehalt der Rechte gutgläubiger Dritter aus Wertpapieren, nicht geltend gemacht werden.
²	Eine freiwillig geleistete Zahlung kann nur zurückgefordert werden, wenn die planmässige Ausführung des Spieles oder der Wette durch Zufall oder durch den Empfänger vereitelt worden ist, oder wenn dieser sich einer Unredlichkeit schuldig gemacht hat.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 20 - 1 Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
¹	Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
²	Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.