BGE-75-I-9

S. 9 / Nr. 3 Rechtsgleichheit (Rechtsverweigerung) (d)

BGE 75 I 9

3. Auszug aus dem Urtell vom 24. liabrnar 1949 i. S. Etzelwerk A.-G. gepen
Rellierennerat des Kantons Schwyz.

Regeste:
Art. 4 BV. Nutzung einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch.
Konzessionspflicht.
Ist es mit Art. 4 BV vereinbar, die Nutzung des Zürichseewassers von einer
Konzession abhängig zu machen, wenn das Wasser im Kanton Schwyz in ein höher
gelegenes Staubecken gepumpt und unter Ausnützung des Gefälles zur
Stromerzeugung wieder in den See zurückgeleitet wird?
Art. 4 Cst. Utilisation d'un bien du domaine public d'un commun usage.
Obligation de requérir une concession.
Est-il compatible avec l'art. 4 Cst. de faire dépendre d'une concession
l'utilisation des eaux du lac de Zurich lorsque ces eaux sont pompées dans le
canton de Schwyz pour être amenées dans un bassin d'accumulation supérieur et
qu'elles sont reconduites dans le lac, la puissance de chute étant utilisée
pour produire du courant?
Art. 4 CF, Utilizzazione d'una cosa pubblica d'uso comune. Obbligo di chiedere
una concessione.
È compatibile con l'art. 4 CF far dipendere da una concessione l'utilizzazione
delle acque del lago di Zurigo, allorchè esse sono pompate nel cantone di
Svitto per essere addotte in un bacino superiore di accumulazione e sono
ricondotte nel lago, la caduta essendo utilizzata per la produzione di
corrente?

Aus dem Tatbestand:
A. Im Jahre 1919 verliehen die Kantone Zürich, Schwyz und Zug den
Schweizerischen Bundesbahnen das Recht, durch Erstellung eines Staubeckens bei
Einsiedeln

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(Sihlsee) und Ableitung des Wassers in den Zürichsee die Wasserkräfte der Sihl
beim Etzel auszunützen (Etzelwerkkonzession). Die Schweizerischen Bundesbahnen
übertrugen die ihnen aus der Konzession zustehenden Befugnisse der von ihnen
und den Nordostschweizerischen Kraftwerken gegründeten Etzelwerk A.-G., die in
den Jahren 1932-1937 die Kraftwerkanlage erbaute.
Im Jahre 1947 stellte die Etzelwerk A.-G. in der Zentrale Altendorf 2 schon
anlässlich der Planauflage vom 15. Mai 1933 vorgesehene Speicherpumpen auf,
mit deren Hilfe sie dem in den Zürichsee ausmündenden Unterwasserkanal Wasser
entnehmen und durch eine der beiden Druckleitungen in den Sihlsee hinaufpumpen
kann. Die Pumpen werden mit Strom aus den Netzen der Schweizerischen
Bundesbahnen und der Nordostschweizerischen Kraftwerke betrieben und
ermöglichen es, die in den Laufwerken in der Nacht und über das Wochenende
anfallende Überschussenergie in Tagesenergie umzusetzen.
B. Mit Schreiben vom 31. Juli 1946 hatte die Etzelwerk A.-G. den Kantonen
Zürich, Schwyz und Zug den bevorstehenden Einbau der Pumpen angezeigt. Sie
teilte mit, da die Wasserentnahme- und die Wasserabgabestelle zusammenfalle,
nehme sie an, dass für die mit der Pumpanlage gewonnene Kraft kein Wasserzins
zu entrichten sei. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz antwortete am 9. April
1947, dass es zum Betrieb der beiden Pumpen einer Ergänzung der
Etzelwerkkonzession und einer Bewilligung der Uferkantone des Zürichsees
bedürfe. Als die Etzelwerk A.-G. diese Auffassung zurückwies, beschloss der
Regierungsrat des Kantons Schwyz am 31. Januar 1948:
1. Die Etzelwerk A.-G. ist gehalten, sich für die Wasserentnahme aus dem
Zürichsee bei Altendorf und die Verwendung dieses Wassers zur Energieerzeugung
beim Kanton Schwyz um eine Konzession zu bewerben.
2. Stellt die Etzelwerk A.-G. innert 3 Monaten kein Konzessionsgesuch, so sind
die Pumpen zu entfernen.
Der Entscheid führt aus: Die Etzelwerk A.-G. nutze die latente Kraft des
Zürichseewassers aus, indem sie es über

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den Sihlsee in das Gefälle zwischen Sihlsee und Zürichsee leite. Sie bedürfe
daher nach § 2 des kantonalen Wasserrechtsgesetzes von 1908 (WRG) einer
Konzession. Die Nutzung des Zürichseewassers übersteige den Gemeingebrauch. Es
sei nicht richtig, dass andere Betriebe das Seewasser in ähnlicher Weise
nutzen, ohne sich dafür um eine Konzession bewerben zu müssen. Da die
Etzelwerk A.-G. schon für die Entnahme von Zürichseewasser eine Konzession
einholen müsse, könne dahingestellt bleiben, ob sie auch einer
Zusatzkonzession zur Etzelwerkkonzession bedürfe. Diese Frage sei von den
Konzessionsverleihern zu prüfen.
C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Etzelwerk A.-G., die Ziff.
1 und 2 des angeführten Regierungsratsbeschlusses aufzuheben. Zur Begründung
wird geltend gemacht:
Es sei willkürlich, § 2 WRG anwendbar zu erklären. Die Bestimmung beziehe sich
nur auf « neue Wasserwerkanlagen ». Die 2 Pumpen seien keine «
Wasserwerkanlage », weil sie keine Wasserkraft ausnützen; eine andere « neue
», Anlage aber sei nicht erstellt worden. Sodann stehe ausser Zweifel, dass
das Wasserrechtsgesetz lediglich die Nutzung der Wasserkraft erfasse. Dabei
handle es sich selbstverständlich um eine natürliche Wasserkraft, nicht um
eine durch künstliches Emporheben des Wassers selbst geschaffene. Die
Etzelwerk A.-G. eigne sich aus dem Zürichsee keine Wasserkraft an, sondern
lediglich vorübergehend eine Wassermenge. Sie nutze die durch sie selbst
erzeugte, nicht eine latente Wasserkraft des Zürichsees aus; die Wasserkraft
könne ihr daher weder durch den Kanton Schwyz noch durch ein anderes
Gemeinwesen verliehen werden. Der Umstand, dass das Zürichseewasser zur
Stromerzeugung verwendet werde, genüge nicht zur Anwendung des
Wasserrechtsgesetzes. Nicht der Verwendungszweck, sondern einzig und allein
die Tatsache der Nutzung einer natürlichen Wasserkraft sei massgebend.
Eine analoge Anwendung des Wasserrechtsgesetzes aus

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allgemein polizeilichen Gründen widerspreche der Billigkeit und der
Rechtsgleichheit. Die vorübergehende Entnahwe von Wasser aus dem Zürichsee sei
weder für den Kanton Schwyz noch für dessen Einwohner mit irgendwelchen
Nachteilen verbunden. Der Etzelwerk A.-G. sei kein Fall bekannt, in dem die
schwyzerischen Behörden von einer Privatperson, einem gewerblichen Betrieb
oder einer Korporation eine Bewilligung geschweige denn eine Konzession
verlangt hätten für die Entnahme von Wasser aus öffentlichen Gewässern,
gleichgültig welchen Umfanges und mit Ausnahme der Ausnutzung natürlicher
Kräfte zu welchem Zweck. So entnehme beispielsweise die Steinfabrik
Pfäffikon seit Jahren dem Zürichsee Wasser zur Steinfabrikation, obwohl das
Wasser sogar stofflich verbraucht werde, habe dieser Betrieb nie einer
Konzession oder Bewilligung bedurft.
D. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz ersucht um Abweisung der Beschwerde.
Er bringt vor:
Nach § 2 WRG bedürfe die Erstellung neuer Wasserwerkanlagen zur Benützung der
in § 1 WRG aufgezählten öffentlichen Gewässer, zu denen auch der Zürichsee
gehöre, einer Konzession. Der Vorbehalt der neuen Wasserwerkanlagen habe
lediglich den Sinn, dass die bei Erlass des Wasserrechtsgesetzes von Bezirken,
Korporationen und Privaten bereits erteilten Konzessionen vom neuen Gesetz
nicht berührt werden. Er besage aber nicht, dass weitere öffentliche Gewässer,
deren Benützung die bestehende Konzession nicht einräume, konzessionslos auf
bestehende Wasserwerkanlagen geleitet werden dürfen. § 2 WRG mache die
Konzession sodann nicht davon abhängig, dass ein natürliches Gefälle
ausgenützt werde. Das Gesetz spreche nicht von Wasserkraft, sondern von
öffentlichen Gewässern. Die Konzessionspflicht der Beschwerdeführerin müsse
übrigens abgesehen vom Wasserrechtsgesetz auch aus allgemeinen Grundsätzen
über das Eigentum des Staates an den öffentlichen Sachen und an den alten
Regalien bejaht werden. Eine derart intensive

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Wasserentnahme aus dem Zürichsee, wie sie die Beschwerdeführerin vornehmen
wolle, gehe über den Gemeingebrauch hinaus und sei ohne Zweifel eine
konzessionspflichtige Sondernutzung. Der Regierungsrat habe niemandem
gestattet, öffentliches Wasser über den Gemeingebrauch hinaus ohne Konzession
zu nutzen. Die in der Beschwerdeschrift genannte Steinfabrik in Pfäffikon
entnehme dem Zürichsee kein Wasser. Die Beschwerdeführerin werde daher nicht
rechtsungleich behandelt.
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz leitet die Konzessionspflicht der Beschwerdeführerin in
erster Linie aus § 2 WRG ab. Dieser lautet:
« Zur Benützung dieser öffentlichen Gewässer (gemäss § 1 sind öffentliche
Gewässer u. a. die Seen mit Ausnahme der Alpseen) für die Erstellung von neuen
Wasserwerkanlagen oder für die Erneuerung abgelaufener Konzessionen bedarf es
einer staatlichen Bewilligung Konzession nach Massgabe dieses Gesetzes. »
Die Beschwerdeführerin ficht die im angefochtenen Entscheid der Vorschrift
gegebene Auslegung als willkürlich an. Das Bundesgericht hat daher lediglich
zu prüfen, ob die Anwendung der Bestimmung im vorliegenden Falle unhaltbar
ist.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, § 2 WRG beziehe sich nur auf nene
Wasserwerkanlagen. Demgegenüber macht der Regierungsrat geltend, der Vorbehalt
von § 2 WRG, dass das öffentliche Gewässer für die Erstellung nener
Wasserwerkanlagen benützt werden müsse, habe nur den Sinn, dass die bei Erlass
des Gesetzes bestehenden, von Bezirken, Korporationen und Privaten erteilten
Wasserrechtskonzessionen vom neuen Gesetz nicht berührt werden. Die Auffassung
des Regierungsrates ist zweifellos nicht willkürlich. Es ist doch wohl kaum
anzunehmen, dass die Ausnützung einer Wasserkraft dann keiner Konzession
bedarf, wenn das Wasser einer bestehenden Anlage zugeleitet werden kann.
Schwerwiegender ist der Einwand der

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Beschwerdeführerin, § 2 WRG habe nur die Ausnützung der natürlichen
Wasserkräfte im Auge, nicht die vorübergehende Inanspruchnahme einer
Wassermenge, bei der das zur Energieerzeugung erforderliche Gefälle durch
Hebung des Wassers erst geschaffen werden müsse. Es sprechen in der Tat
gewichtige Indizien für diese Auffassung. Ob die abweichende Auslegung des
Gesetzes durch den Regierungsrat falsch und geradezu willkürlich ist, kann
jedoch offen bleiben, weil er, wenn § 2 WRG im vorliegenden Falle nicht
Anwendung finden sollte, die Konzessionspflicht der Beschwerdeführerin
jedenfalls ohne Verletzung von Art. 4 BV gestützt auf die allgemeinen
Rechtsgrundsätze über die Nutzung der öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch
bejahen durfte.
4. Der Zürichsee ist ein öffentliches Gewässer im Gemeingebrauch, dessen
Nutzung sich gemäss Art. 664 Abs. 3 ZGB grundsätzlich nach kantonalem Recht
richtet. Wo die kantonale Gesetzgebung nichts anderes bestimmt, wie das für
den Kanton Schwyz, abgesehen vom Wasserrechtsgesetz, zutrifft, werden nach den
von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätzen drei Formen der Nutzung
unterschieden: der Gemeingebrauch, der gesteigerte Gemeingebrauch und die
Sondernutzung. Der Gemeingebrauch besteht in der einer besondern Erlaubnis
nicht bedürftigen Benutzung der Sache. Er erschöpft sich in den
Benutzungsmöglichkeiten, von denen eine unbestimmte Zahl von Benutzern
gleichzeitig individuellen Gebrauch machen kann, ohne einander zu hindern, wie
das bei einem See im allgemeinen beim Waschen, Baden, Viehtränken usw. der
Fall ist. Wird die öffentliche Sache stärker in Anspruch genommen, liegt
gesteigerter Gemeingebrauch vor, und wenn sie besonders intensiv herangezogen
wird, eine Sondernutzung. Zum gesteigerten Gemeingebrauch ist eine
polizeiliche Bewilligung erforderlich, zur Ausübung einer Sondernutzung eine
Konzession (vgl. z. B. FLEINER: Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts,
8. Aufl., S. 374 ff.; HAAB: Kommentar zu Art. 664

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ZGB N 19 ff.; HATSCHEK: Lehrbuch des deutschen und preussischen
Verwaltungsrechts, 2. Aufl., S. 418 und 428f.).
Zur Erteilung der genannten Bewilligungen und Konzessionen bedürfen die
Behörden keiner besondern gesetzlichen Ermächtigung. Das Recht zum
Einschreiten der Staatsgewalt ergibt sich aus dem allgemeinen Aufsichtsrecht
des Staates über die dem Gemeingebrauch überlassenen öffentlichen Sachen.
Jeder gesteigerte Gemeingebrauch kann eine Beschränkung des allgemeinen
Gebrauches zur Folge haben, und eine Häufung von gesteigerter Inanspruchnahme
der öffentlichen Sache könnte, wenn sie vorbehaltlos und uneingeschränkt als
zulässig erachtet würde, zur Verhinderung des Gemeingebrauches führen. Deshalb
muss die Staatsgewalt ordnend eingreifen und verlangen können, dass jeder
gesteigerte Gemeingebrauch von ihr auf seine Vereinbarkeit mit dem
gewöhnlichen Gemeingebrauch geprüft werde (vgl. BURCKHARDT: Schweiz.
Bundesrecht, II Nr. 424).
Da die Beschwerdeführerin mit jeder der beiden Speicherpumpen dem See in der
Sekunde 2,8 m3 Wasser entnehmen kann, lässt sich ihre Nutzung offensichtlich
nicht mehr in den Gemeingebrauch einreihen; denn wenn jedermann derartige
Wassermengen für sich beanspruchen dürfte, so könnte dies den Gemeingebrauch
erheblich beeinträchtigen, wenn nicht gar verunmöglichen. Von der
Beschwerdeführerin darf daher, wenn nicht schon das Wasserrechtsgesetz
anwendbar ist, nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen auch ohne besondere
gesetzliche Grundlage die Einholung einer polizeilichen Bewilligung oder, wenn
eine Sondernutzung vorliegt, ein Konzessionsgesuch verlangt werden.
Die Vorinstanz hat angenommen, dass die Wasserentnahme durch die
Beschwerdeführerin den gesteigerten Gemeingebrauch überschreite und eine
Sondernutzung darstelle. Diese Auffassung ist nicht unhaltbar. Die Grenze
zwischen gesteigertem Gemeingebrauch und Sondernutzung ist fliessend (FLEINER:
a.a.O. S. 379 Anm. 49). Bestimmte

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Regeln, nach denen im Einzelfall eindeutig festgestellt werden könnte, welche
Benutzungsform vorliegt, fehlen. Wenn der Regierungsrat fand, bei der
Beschwerdeführerin, die in der Sekunde 5,6 m3 Wasser aus dem See pumpen kann
und in der Zeit vom 1. Oktober 1947 bis 30. September 1948 in 1240
Betriebsstunden insgesamt rund 25000000 m3 Wasser (ca. 27 % des nutzbaren
Stauinhaltes des Sihlsees) vom Zürichsee in den Sihlsee überführte, liege eine
Sondernutzung vor, so hat er das Ermessen, das ihm in dieser Frage zugestanden
werden muss, nicht überschritten. Die Beschwerdeführerin wendet nun allerdings
noch ein, die Annahme einer konzessionspflichtigen Sondernutzung oder auch nur
eines der Bewilligungspflicht unterworfenen gesteigerten Gemeingebrauches
verletze die Rechtsgleichheit, weil von keinem andern Unternehmen, das
Zürichseewasser verwende, eine Bewilligung verlangt werde. Die Rüge ist jedoch
unbegründet. Der Regierungsrat bestreitet, dass er irgendwem gestatte, ohne
Konzession über den Gemeingebrauch hinaus Seewasser zu nutzen, und die
Beschwerdeführerin ist nicht in der Lage, das Gegenteil darzutun. Sie hat auch
nicht nachgewiesen, dass einem andern Unternehmen zugestanden werde, ähnlich
grosse Wassermengen ohne Bewilligung an sich zu nehmen, wie sie bei ihr in
Frage stehen, was allein eine rechtsungleiche Behandlung zur Folge hätte.