BGE-74-IV-76 - 1948-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - Art. 41 Ziff. 3 StGB. Vollzug einer bedingt aufgeschobenen Strafe weil der Verurteilte während der...

S. 76 / Nr. 17 Strafgesetzbuch (d)

BGE 74 IV 76

17. Urteil des Kassationshofes vom 21. Juni 1948 i. S. Scherrer gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau.

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Regeste:
Art. 41 Ziff. 3 StGB. Vollzug einer bedingt aufgeschobenen Strafe weil der
Verurteilte während der Probezeit im Rückfall ein Motorfahrzeug in
angetrunkenem Zustand geführt hat (Art. 59 Abs. 2 MFG)
Art. 41 ch. 3 CP. Exécution d'une peine conditionnelle, parce que, durant le
délai d'épreuve, le condamné a, en état de récidive, conduit un véhicule à
moteur, alors qu'il était pris de boisson (art. 59 al. 2 LA).
Art. 41 cifra 3 CP. Esecuzione di una pena condizionale perchè durante il
periodo di prova, il condannato ha recidivato nei condurre un veicolo a motore
in istato di ebrietà (art. 59 cp. 2 LA)

A. Scherrer wurde am 15. Oktober 1945 vom Bezirksgericht Bischofszell wegen
falscher Anschuldigung zu sechs Monaten und am 3. November 1945 von der
Bezirksgerichtskommission Weinfelden wegen Diebstahls zu acht Tagen Gefängnis
verurteilt. Der Vollzug der Strafen wurde unter Festsetzung einer Probezeit
von fünf bzw. drei Jahren aufgeschoben. Am 7. Oktober 1946 wurde Scherrer von
der Bezirksgerichtskommission Weinfelden wegen Führens eines Motorrades in
angetrunkenem Zustande mit einer Busse von Fr. 200. belegt. Aus dem gleichen
Grunde wurde ihm damals der Lernfahrausweis. für einige Zeit entzogen. Im
April 1947 führte er wieder ein Motorrad in angetrunkenem Zustande, weshalb er
vom Obergericht des Kantons Thurgau am 23. September 1947 nach Art. 59 Abs. 2
MFG zu einer Busse von Fr. 400. verurteilt wurde.
Das Bezirksgericht Bischofszell ordnete darauf den Vollzug der am 15. Oktober
1945 verhängten Strafe an, da der Verurteilte während der Probezeit
vorsätzlich ein Vergehen begangen habe. Auf Beschwerde des Verurteilten hin
schützte das Obergericht mit Beschluss vom 30. März 1948 diesen Entscheid. Es
fand, Scherrer habe, indem er wieder in angetrunkenem Zustande gefahren sei,
das vom

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Richter in ihn gesetzte Vertrauen getäuscht, aber auch ein vorsätzliches
Vergehen verübt.
B. Scherrer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrage,- den Entscheid des
Obergerichts vom 30. März 1948 aufzuheben und die kantonale Behörde
anzuweisen, auf den Vollzug der Gefängnisstrafe zu verzichten. Er macht
geltend, das Fahren in angetrunkenem Zustande könne nicht vorsätzlich begangen
werden. Davon könne keine Rede sein, dass er von Anfang an den Vorsatz gefasst
habe, erstens soviel Alkohol zu trinken, dass dadurch der Zustand der
Angetrunkenheit erreicht würde, und zweitens in diesem Zustand dann ein
Motorfahrzeug zu führen. Sodann liege auch kein Vergehen, sondern eine
Uebertretung vor; denn massgebend sei nicht der Rückfalls-, sondern der
Grundtatbestand, also nicht Abs. 2, sondern Abs. 1 des Art. 59 MFG. Abs. 2 sei
nicht deshalb angewendet worden, weil ein schwerer Fall angenommen worden sei,
sondern nur wegen Rückfalls. Ebensowenig habe der Beschwerdeführer das
Vertrauen des Richters getäuscht.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau beantragt, die Beschwerde
abzuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 41 Ziff. 3 StGB ordnet der Richter den Vollzug einer Strafe,
der bedingt aufgeschoben worden ist, nicht nur dann an, wenn der Verurteilte
während der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder Vergehen begeht oder
trotz förmlicher Mahnung des Richters einer ihm erteilten Weisung
zuwiderhandelt oder sich beharrlich der Schutzaufsicht entzieht, sondern auch
dann, wenn er in anderer Weise das auf ihn gesetzte Vertrauen täuscht.
Scherrer hatte sich schon im Jahre 1946 wegen Führens eines Motorfahrzeugs in
angetrunkenem Zustand eine Busse und den zeitweiligen Entzug des
Lernfahrausweises zugezogen. Das hinderte ihn nicht, im April 1947 neuerdings
durch Fahren in solchem Zustand sich und die

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andern Strassenbenützer zu gefährden. Beide Vorkommnisse fallen in die
Probezeit. Dieses Verhalten lässt erkennen, dass der Beschwerdeführer sich
nicht anstrengte, durch Wohlverhalten sich des Vertrauens würdig zu erweisen,
das ihm durch zweimalige Gewährung des bedingten Strafvollzuges geschenkt
worden war. Es zeugt von einer Schwäche, die er mit Rücksicht auf die
Bewährungsprobe, unter der er stand, hätte meistern sollen. Unter diesen
Umständen durfte aber die Vorinstanz eine Täuschung des Vertrauens im Sinne
von Art. 41 Ziff. 3 StGB annehmen (vgl. BGE 72 IV 147).
2. Aber auch die weitere Erwägung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe
darüber hinaus während der Probezeit durch sein nochmaliges Fahren in
angetrunkenem Zustand ein vorsätzliches Vergehen begangen, ist nicht zu
beanstanden. Weil ein Rückfall vorlag, war Art. 59 Abs. 2 MFG anwendbar. Da
diese Bestimmung, anders als Abs. 1, eine Freiheitsstrafe von mehr als drei
Monaten androht, hat man es nach Art. 333 Abs. 2 StGB nicht mit einer blossen
Uebertretung, sondern mit einem Vergehen zu tun. Die Auffassung des
Beschwerdeführers, massgebend sei nicht der Rückfalls-, sondern der
Grundtatbestand, ist irrig. Die Strafe für das Fahren in angetrunkenem Zustand
im Rückfall wird nicht nach Art. 59 Abs. 1 MFG in Verbindung mit Art. 67 StGB
bemessen, sondern eben nach Art. 59 Abs. 2 MFG. Der Rückfall ist hier nicht
allgemeiner Strafschärfungsgrund, sondern qualifizierendes Merkmal des in Art.
59 Abs. 2 MFG aufgestellten besonderen Straftatbestandes. Er ist den
(sonstigen) schweren Fällen gleichgestellt, welche durch diese Bestimmung als
Vergehen erfasst werden. Der Einwand des Beschwerdeführers, es liege kein
schwerer Fall vor, da Art. 59 Abs. 2 MFG `` nur» wegen Rückfalls angewendet
worden sei, ist daher unbegründet.
Kein Zweifel kann auch darüber bestehen, dass Scherrer vorsätzlich gehandelt
hat. Zwar ist ihm ohne weiteres zu glauben, dass er sich nicht geradezu mit
dem Willen

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angetrunken hat, in diesem Zustand dann ein Motorfahrzeug zu führen. Darauf
kommt aber nichts an. Das Sichantrinken gehört noch nicht zum Tatbestand des
Fahrens in angetrunkenem Zustand; es ist bloss dessen Vorstadium (vgl. BGE 65
I 338). Entscheidend ist also' ob der Beschwerdeführer die Tat selbst, das
Fahren in angetrunkenem Zustand, mit Wissen und Willen verübt hat. Dass dem so
ist, liegt aber auf der Hand; führt doch die Vorinstanz aus, dass er sein
Motorrad ungeachtet des genossenen Alkohols gebrauchen wollte und diesen
Willen selbst dann noch durchsetzte, als ihn ein Bekannter vom Weiterfahren
abzuhalten suchte. Das sind tatsächliche Feststellungen; der Kassationshof ist
daran gebunden (Art. 277 bis BStP).
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 41 - 1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
¹	Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
^a	si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou
^b	s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée.
²	Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée.
³	Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36).

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 41 - 1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
¹	Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
^a	si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou
^b	s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée.
²	Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée.
³	Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36).

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 41 - 1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
¹	Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
^a	si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou
^b	s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée.
²	Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée.
³	Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36).

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 333 - 1 Les dispositions générales du présent code sont applicables aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne contiennent des dispositions sur la matière.
¹	Les dispositions générales du présent code sont applicables aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne contiennent des dispositions sur la matière.
²	Dans les autres lois fédérales:
^a	la réclusion est remplacée par une peine privative de liberté de plus d'un an;
^b	l'emprisonnement est remplacé par une peine privative de liberté de trois ans au plus ou par une peine pécuniaire;
^c	l'emprisonnement de moins de six mois est remplacé par la peine pécuniaire, un mois d'emprisonnement valant 30 jours-amende d'au maximum 3000 francs.
³	L'infraction passible de l'amende ou des arrêts, ou de l'amende exclusivement, est une contravention. Les art. 106 et 107 sont applicables. Est réservé l'art. 8 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif546. L'infraction passible, en vertu d'une autre loi fédérale entrée en vigueur avant 1942, d'une peine d'emprisonnement ne dépassant pas trois mois est également une contravention.
⁴	Sont réservées les durées des peines qui dérogent à l'al. 2, les montants des amendes qui dérogent à l'art. 106, ainsi que l'art. 41.
⁵	Si une autre loi fédérale prévoit l'amende pour un crime ou un délit, l'art. 34 est applicable. Les règles sur la fixation de l'amende qui dérogent à cet article ne sont pas applicables. Est réservé l'art. 8 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif. Si l'amende est limitée à un montant inférieur à 1 080 000 francs, cette limitation est supprimée; au-delà, elle est maintenue. En pareil cas, le nombre maximum de jours-amende équivaut au montant maximum de l'amende encourue jusqu'alors divisé par 3000.
⁶	...547
^6bis	Si une infraction est punie soit d'une peine privative de liberté soit d'une peine pécuniaire d'un nombre minimal de jours-amende, cette limite inférieure vaut aussi pour la durée minimale en jours de la peine privative de liberté.548
⁷	Les contraventions prévues par d'autres lois fédérales sont punissables même quand elles ont été commises par négligence, à moins qu'il ne ressorte de la disposition applicable que la contravention est réprimée seulement si elle a été commise intentionnellement.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 67 - 1 Si l'auteur a commis un crime ou un délit dans l'exercice d'une activité professionnelle ou d'une activité non professionnelle organisée et qu'il a été condamné pour cette infraction à une peine privative de liberté de plus de six mois, le juge peut lui interdire totalement ou partiellement l'exercice de cette activité ou d'activités comparables pour une durée de six mois à cinq ans, s'il y a lieu de craindre qu'il commette un nouveau crime ou délit dans l'exercice de cette activité.94
¹	Si l'auteur a commis un crime ou un délit dans l'exercice d'une activité professionnelle ou d'une activité non professionnelle organisée et qu'il a été condamné pour cette infraction à une peine privative de liberté de plus de six mois, le juge peut lui interdire totalement ou partiellement l'exercice de cette activité ou d'activités comparables pour une durée de six mois à cinq ans, s'il y a lieu de craindre qu'il commette un nouveau crime ou délit dans l'exercice de cette activité.94
²	Si l'auteur a commis un crime ou un délit contre un mineur ou une autre personne particulièrement vulnérable et qu'il y a lieu de craindre qu'il commette un nouvel acte de même genre dans l'exercice d'une activité professionnelle ou d'une activité non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des mineurs ou d'autres personnes particulièrement vulnérables, le juge peut lui interdire l'exercice de cette activité pour une durée de un à dix ans.
^2bis	Le juge peut prononcer à vie une interdiction au sens de l'al. 2 s'il est à prévoir qu'une durée de dix ans ne suffira pas pour que l'auteur ne représente plus de danger. À la demande des autorités d'exécution, il peut prolonger de cinq ans en cinq ans au plus une interdiction limitée dans le temps prononcée en vertu de l'al. 2 lorsque cette prolongation est nécessaire pour empêcher l'auteur de commettre un nouveau crime ou délit de même genre que celui qui a donné lieu à l'interdiction.95
³	S'il a été prononcé contre l'auteur une peine ou une mesure prévue aux art. 59 à 61, 63 ou 64 pour un des actes suivants, le juge lui interdit à vie l'exercice de toute activité professionnelle et de toute activité non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des mineurs:
^a	traite d'êtres humains (art. 182) si l'infraction a été commise à des fins d'exploitation sexuelle et que la victime était mineure;
^b	actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 187), des personnes dépendantes (art. 188) ou des mineurs contre rémunération (art. 196);
^c	atteinte et contrainte sexuelles (art. 189), viol (art. 190), actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191), abus de la détresse ou de la dépendance (art. 193), tromperie concernant le caractère sexuel d'un acte (art. 193a), exhibitionnisme (art. 194), encouragement à la prostitution (art. 195), transmission indue d'un contenu non public à caractère sexuel (art. 197a) ou désagréments d'ordre sexuel (art. 198), si la victime était mineure;
^d	pornographie (art. 197):
^d1	au sens de l'art. 197, al. 1 ou 3,
^d2	au sens de l'art. 197, al. 4 ou 5, si les objets ou représentations avaient comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des mineurs.97
⁴	S'il a été prononcé contre l'auteur une peine ou une mesure prévue aux art. 59 à 61, 63 ou 64 pour un des actes suivants, le juge lui interdit à vie l'exercice de toute activité professionnelle et de toute activité non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des adultes particulièrement vulnérables, ainsi que l'exercice de toute activité professionnelle et de toute activité non professionnelle organisée relevant du domaine de la santé qui implique des contacts directs avec des patients:
^a	traite d'êtres humains (art. 182) à des fins d'exploitation sexuelle, atteinte et contrainte sexuelles (art. 189), viol (art. 190), actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191), abus de la détresse ou de la dépendance (art. 193), tromperie concernant le caractère sexuel d'un acte (art. 193a), exhibitionnisme (art. 194), encouragement à la prostitution (art. 195), transmission indue d'un contenu non public à caractère sexuel (art. 197a) ou désagréments d'ordre sexuel (art. 198), si la victime était:98
^a1	un adulte particulièrement vulnérable, ou
^a2	un adulte qui n'est pas particulièrement vulnérable mais qui, au moment des faits, était incapable de résistance ou de discernement ou dans un état de dépendance physique ou psychique l'empêchant de se défendre;
^b	pornographie (art. 197, al. 2, 1re phrase, 4 ou 5), si les objets ou représentations avaient comme contenu:
^b1	des actes d'ordre sexuel avec un adulte particulièrement vulnérable, ou
^b2	des actes d'ordre sexuel avec un adulte qui n'est pas particulièrement vulnérable mais qui, au moment des faits, était incapable de résistance ou de discernement ou dans un état de dépendance physique ou psychique l'empêchant de se défendre.99
^4bis	Dans les cas de très peu de gravité, le juge peut exceptionnellement renoncer à prononcer une interdiction d'exercer une activité au sens des al. 3 ou 4 lorsqu'elle ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres infractions passibles de cette même mesure. Il ne peut le faire si l'auteur:
^a	a été condamné pour traite d'êtres humains (art. 182), contrainte sexuelle (art. 189, al. 2 et 3), viol (art. 190, al. 2 et 3), actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191) ou encouragement à la prostitution (art. 195), ou
^b	est pédophile conformément aux critères de classification internationalement reconnus.101
⁵	Si, dans le cadre d'une même procédure, il a été prononcé contre l'auteur une peine ou une mesure pour plusieurs infractions, le juge détermine la part de la peine ou la mesure qui correspond à une infraction donnant lieu à une interdiction d'exercer une activité. Il prononce une interdiction au sens des al. 1, 2, 2bis, 3 ou 4 en fonction de cette part de peine ou de cette mesure et de l'infraction commise. Les parts de peine qui correspondent à plusieurs infractions entrant en ligne de compte pour une interdiction donnée s'additionnent. Le juge peut prononcer plusieurs interdictions d'exercer une activité.102
⁶	Le juge peut ordonner une assistance de probation pour la durée de l'interdiction.103
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