BGE-74-IV-33

S. 33 / Nr. 10 Strafgesetzbuch (d)

BGE 74 IV 33

10. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofs vom 27. Februar 1948 i.S. Wittwer
gegen Staatsanwaltschaft des Oberlandes des Kantons Bern.

Regeste:
Betrügerischer Konkurs, Art. 163 Ziff. 1 StGB.
Die vorsätzliche Vereitelung bezw. Erschwerung der Zwangsvollstreckung setzt
voraus, dass der Täter im Bewusstsein des ihm drohenden
Vermögenszusammenbruchs handelte, sich also bereits in einer Vermögenslage
befand, welche die konkrete Möglichkeit der Zwangsvollstreckung voraussehen
liess.
Banqueroute frauduleuse, art. 163 ch 1 CP
L'intention de compromettre ou d'entraver l'exécution forcée suppose que
l'auteur savait sa fortune menacée de la débâcle, autrement dit que, vu sa
situation, il devait déjà prévoir l'éventualité de l'exécution forcée.

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Bancarotta fraudolenta, art. 163, cifra 1 CP.
L'intenzione di compromettere o d'intralciare l'esecuzione per debiti
presuppone che l'autore sapesse che lo minacciava il suo tracollo finanziario,
in altri termini doveva già prevedere, data la sua situazione, l'eventualità
dell'esecuzione per debiti.

A. Louis Wittwer hatte 1939 unter der Firma seiner Mutter Berta Wittwer die
Vertretung für einen Brennsparapparat «Economax» übernommen. In der Folge
konstruierte er selber verschiedene Modelle von Brennsparapparaten, die er von
Giessereien herstellen liess und unter dem Namen «Carbonex» zu Preisen
vertrieb, welche das 5-20 fache des Gestehungspreises ausmachten. Dabei war
die Wirkung der Apparate, die in den Feuerraum der Heizkörper eingebaut die
nachträgliche Verbrennung unverbrannter Gase herbeiführen sollten, sehr
problematisch und stand jedenfalls in keinem Verhältnis zu den Anpreisungen
und zum Verkaufspreis. Am 1. Februar 1942 gründete Wittwer für den Vertrieb
der Apparate die «Carbonex GmbH» mit Sitz in Bern. Als Gesellschafter wurden
seine Schwester Florette Wittwer und seine Freundin Simone Nicoletti
eingetragen. Das Gesellschaftskapital von Fr. 20,000. stammte von Wittwer,
der auch Geschäftsführer war. Es wurde für die ganze Schweiz eine grosse
Verkaufsorganisation aufgezogen mit Zentralen in Bern, Biel, Lausanne und
Zürich, mit Leitern, Equipenchefs und einer grossen Zahl von Reisenden und
Monteuren. Durch diese Organisation und vielfältige, zum Teil raffinierte
Werbemethoden gelang es, einen grossen Absatz zu erzielen. Nach den Angaben
Wittwers wurden insgesamt etwa 30,000 Apparate (im Preis von Fr. 45.50 bis Fr.
135.) verkauft. Die Verkäufer, unter denen sich die verschiedensten
Berufsarten, aber keine Heizungsfachleute befanden, arbeiteten ausschliesslich
auf Provisionsbasis, weshalb sie den Verkauf mit allen Mitteln forcierten.
Eine grosse Rolle spielten dabei auch die Zeugnisse von Kunden, die sich
lobend über den «Carbonex» aussprachen. Für die Beibringung solcher Zeugnisse
zahlte das Unternehmen eine Zeit lang

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Prämien aus. Die Zeugnisse, öfters auf zweifelhafte Weise zustandegekommen,
wurden vervielfältigt und den Verkäufern als Werbematerial zur Verfügung
gestellt.
Eine auch nur einigermassen richtige Buchführung bestand bei der «Carbonex
GmbH» nicht. Wittwer hob bedeutende Summen ab, ohne sich dafür belasten zu
lassen. Andere von ihm abgehobene Betriebsgelder wurden auf unkontrollierbare
Konti angelegt. Über die Gelder der Gesellschaft verfügte Wittwer nach freiem
Belieben. Auf allen Lieferungen der Fonderie de Fribourg S. A., der
Hauptlieferantin der «Carbonex GmbH», erfolgten fiktive Preiszuschläge, die
Wittwer dann auf sein Privatkonto abdisponierte. Es wurden nicht bestehende
Schulden in Form von Lizenzgebühren anerkannt, ein Betrag von Fr. 13,000.
wurde ohne jede Gegenleistung als Zahlung an einen A. Cogniat in Biel gebucht.
Wittwer persönlich bezog nach seinen eigenen Angaben rund Fr. 700,000.; ohne
Lohn und Vertrauensspesen betrugen die Bezüge nach der Rechnung des
gerichtlichen Buchhaltungsexperten allein Fr. 392,000..
Im Januar 1942 beauftragte Wittwer die Treuhand- und Revisionsbüro Biel A.-G.,
für das Jahr 1941 zur Verwendung gegenüber den eidg. und kantonalen
Steuerbehörden nachträglich eine Hauptbuchhaltung zu erstellen, die einen
Reingewinn von Fr. 10,000. bis 15,000. aufweisen sollte. Die Buchhaltung
wurde vom Leiter des Treuhandbureaus, Fritz Alioth, auf Grund der sehr
mangelhaften Unterlagen erstellt, aber entsprechend den Weisungen Wittwers
so, dass sie ein gänzlich falsches Bild vom Ertrag und Stand des Geschäftes
ergab. Diese Buchhaltung verwendete Wittwer auch gegenüber der eidg.
Preiskontrolle, die von der Carbonex GmbH die Belege für die Einstandspreise
und für die Preiskalkulationen eingefordert hatte. Mit Verfügungen vom 18.
April und 19. August 1942 setzte die EPK die Höchstpreise für die
Normalmodelle herab. Die Carbonex GmbH verkaufte jedoch die Apparate zunächst
noch zum alten

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Preise weiter. Die EPK sah sich deshalb veranlasst, das Unternehmen vom 30.
Oktober bis 29. November 1942 zu schliessen. Darauf trat Wittwer als
Geschäftsführer zurück, und an seine Stelle trat ein bisheriger Filialleiter.
Gegen Wittwer wurde wegen verschiedener kriegswirtschaftlicher Vergehen ein
Strafverfahren eröffnet und sein ganzes erreichbares Vermögen beschlagnahmt.
Am 26. Januar 1946 verurteilte ihn das kriegswirtschaftliche
Strafappellationsgericht zu 2 Monaten Gefängnis und Fr. 16,000. Busse und
erklärte den unrechtmässigen Vermögensgewinn des Angeklagten im Betrage von
Fr. 92,410. als der Bundeskasse verfallen.
Seit der von der EPK verfügten Betriebssperre ging das Geschäft der Carbonex
GmbH immer mehr zurück und zerfiel schliesslich ganz. Am 30. Januar 1945 wurde
in Biel der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet. Es ergaben sich Schulden
im Gesamtbetrag von Fr. 530,879.32, denen nur Fr. 51,837.65 Aktiven
gegenüberstanden. Da diese beschlagnahmt waren und keiner der Gläubiger den
verlangten Vorschuss von Fr. 3000. leistete, musste der Konkurs eingestellt
werden.
B. Auf Anklage der Staatsanwaltschaft des Oberlandes wurde Wittwer vom
Geschworenengericht des I. Bezirks des Kantons Bern mit Urteil vom 10. Mai
1947 wegen betrügerischen Konkurses (Art. 163 in Verbindung mit Art. 172 StGB)
und Unterlassung der Buchführung (Art. 166, 172) zu zwei Jahren Gefängnis,
abzüglich 4 Monate Untersuchungshaft, verurteilt als Zusatzstrafe zu der vom
kriegswirtschaftlichen Strafappellationsgericht ausgefällten Gefängnisstrafe
von 2 Monaten.
Von den Anklagen wegen gewerbsmässigen Betrugs, Anstiftung zu
Urkundenfälschung, des Gebrauchs einer gefälschten Urkunde, der Veruntreuung
und des leichtsinnigen Konkurses wurde Wittwer freigesprochen.
C. Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Wittwer Aufhebung
der Verurteilung wegen

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betrügerischen Konkurses und Rückweisung der Sache in diesem Punkte an die
Vorinstanz, eventuell an die Kriminalkammer des Kantons Bern zur
Freisprechung. Die Staatsanwaltschaft trägt auf Abweisung der
Nichtigkeitsbeschwerde an.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Die nach Art. 163 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB strafbaren Handlungen sieht die
Vorinstanz darin, dass der Beschwerdeführer einerseits willkürlich über das
Vermögen der in der Folge in Konkurs gefallenen Gesellschaft verfügte,
Gelder teilweise für sich verbrauchte, teilweise sonst auf die Seite schaffte,
anderseits nicht bestehende Schulden, namentlich fiktive Lizenzgebühren,
anerkannte. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, durch diese Handlungen das
Vermögen der Gesellschaft im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 Abs. 2 vermindert oder
im Sinne von Abs. 3 zum Schein vermindert zu haben.
Art. 163 StGB verlangt nicht, dass die dort genannten Handlungen des
Schuldners für den Konkurs kausal gewesen seien. Doch müssen sie zum Nachteil
der Gläubiger erfolgt sein, und zwar zu ihrem Nachteil im Hinblick auf die
Befriedigung in der Zwangsvollstreckung. Der Schuldner, der in
Vermögensverfall geraten ist oder dem der Verfall droht, soll das noch
vorhandene Vermögen seinen Gläubigern erhalten. In der Verletzung dieser
Pflicht liegt das Wesen der Konkurs- und Betreibungsdelikte (HAFTER Bes. Teil
I S. 329). Als regelmässiger Täter kommt daher ein Schuldner in Betracht, der
in einer bestimmten ungünstigen Vermögenslage sich befindet. Nach Art. 163
(und 164) StGB muss der den Gläubigern zugefügte Nachteil darin bestehen, dass
die Zwangsvollstreckung, mit der beim eingetretenen oder drohenden
Vermögenszerfall des Schuldners zu rechnen ist, vereitelt oder erschwert wird,
und auf diese Vereitelung bezw. Erschwerung der Zwangsvollstreckung muss der

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Vorsatz des Täters gerichtet sein. Die Tatsache für sich allein, dass die
Vorkehren des Beschwerdeführers eine Benachteiligung der Gläubiger in dem
nachher ausgebrochenen Konkurse zur Folge hatten, erfüllt mithin entgegen
der Auffassung der Vorinstanz den Tatbestand des Art. 163 noch nicht;
insbesondere liegt betrügerischer Konkurs nicht schon deswegen vor, weil die
Carbonex GmbH nur vorgeschoben war, während in Wirklichkeit der
Beschwerdeführer frei über die Gelder verfügte. Der Täter muss die Schädigung
der Gläubiger mit Wissen und Willen herbeigeführt haben. Dies setzt voraus,
dass er im Bewusstsein des ihm drohenden Vermögenszusammenbruchs handelte,
sich also bereits in bedrängter Vermögenslage befand (HAFTER S. 336, 343) und
daher die konkrete Möglichkeit der Zwangsvollstreckung voraussehen konnte und
mit ihrem Eintritt rechnen musste («en prévision de la faillite»; GAUTIER, 2.
Expertenkomm. II S. 395). Dabei genügt freilich auch der Eventualdolus, und
gleichgültig ist, welches das Motiv der Tat war, d. h. ob der Täter aus
Eigennutz oder aus Bosheit gegenüber den Gläubigern oder aus welchem andern
Beweggrunde immer gehandelt hat.
Der Beschwerdeführer behauptet, die eingeklagten Finanzoperationen einzig zum
Zwecke der Steuerhinterziehung vorgenommen zu haben in einer Zeit, da das
Unternehmen noch äusserst erfolgreich gearbeitet und kein Mensch an einen
drohenden Vermögenszerfall gedacht habe. Sollte diese Darstellung zutreffen,
so würde es am subjektiven Tatbestand des Art. 163 StGB fehlen. Wer in
wirtschaftlich guter Lage Vermögen verschiebt oder verschleiert, um den Fiskus
zu täuschen, macht sich allenfalls des Steuerbetrugs nach dem kantonalen
Steuerstrafrecht (Art. 335 Ziff. 2 StGB) schuldig; zu einer vorsätzlichen
Gläubigerbenachteiligung im Sinne von Art. 163 aber werden seine Handlungen
bloss dadurch noch nicht, dass nachher Vermögenszerfall und Konkurs über ihn
hereinbrechen und die Gläubiger ihretwegen zu

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Schaden kommen. Das verhält sich auch nicht anders, soweit der Fiskus selber
zu den so geschädigten Gläubigern gehört. Mit der Verheimlichung von Vermögen
geht der Steuerpflichtige nicht daraus auf, die Zwangsvollstreckung des Fiskus
zu vereiteln oder zu erschweren, sondern die Steuerforderung überhaupt nicht
zur Entstehung gelangen zu lassen.
In tatsächlicher Hinsicht ist die Darstellung des Beschwerdeführers mindestens
nicht zum vorneherein unwahrscheinlich. Zu seinem grossen Geldverbrauch
erklärt die Vorinstanz selber, das Unternehmen sei sehr erfolgreich gelaufen
und der Beschwerdeführer habe sich deshalb nicht ohne Veranlassung und
äusserlich günstige Umstände den hohen Lebensstandard angewöhnt. Jedenfalls
ein Teil der ihm vorgeworfenen Handlungen, namentlich persönliche
Geldentnahmen und andere Vermögensverschiebungen zu seinen Gunsten, fielen
demnach offenbar in die Blütezeit des Unternehmens, ja erklären sich gerade
aus dem damals herrschenden Geldüberfluss. Dafür sprechen auch die weitern
Feststellungen der Vorinstanz, dass es mit dem Geschäft erst seit der
vorübergehenden Schliessung durch die EPK im November 1942 bergab ging und
dass die kriegswirtschaftliche und gemeinrechtliche Strafverfolgung an der
weitern Entwicklung und am Zusammenbruch einen bedeutenden Anteil hatten,
während Geldabhebungen, Falschbuchungen und Anerkennung nicht bestehender
Schulden jedenfalls schon vorher vorkamen und der Beschwerdeführer das Bieler
Treuhandbüro bereits im Januar 1942 beauftragt hatte, eine für Steuerzwecke
zurechtgemachte Hauptbuchhaltung zu erstellen. Die Behauptung des
Beschwerdeführers, er habe bei der Verheimlichung und bei der
Beiseiteschaffung von Vermögensbestandteilen nicht mit dem Vorsatz gehandelt,
sie der Zwangsvollstreckung vorzuenthalten, hat unter diesen Umständen vieles
für sich. Die Verhältnisse und Vorgänge sind jedoch in dieser Hinsicht nicht
hinreichend abgeklärt; insbesondere steht nicht fest, ob

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der Beschwerdeführer seine, das Vermögen der Gesellschaft tatsächlich oder
scheinbar mindernden Handlungen nicht fortgesetzt hat, als dem Unternehmen
bereits erkennbar der Zerfall drohte. Wäre dies der Fall, so käme für die
Benachteiligung der Gläubiger nach Art. 163 StGB Eventualdolus in Betracht.
Denn auch wenn der Beschwerdeführer mit seinen Machenschaften weiterhin Zwecke
der Steuerhinterziehung verfolgte, schloss das nicht aus, dass er gleichzeitig
ernsthaft mit dem Konkurs der Gesellschaft rechnete und dabei mit der aus
seiner Handlungsweise sich ergebenden Gläubigerbenachteiligung einverstanden
war (vgl. BGE 69 IV 79 f.). Direkter Vorsatz war gegeben, wenn er im Konkurse
Vermögen der Gesellschaft verheimlichte oder falsche Schulden angab.
Die Sache muss daher an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie den
für die Frage des Vorsatzes im dargelegten Sinne massgebenden Tatbestand
feststelle und gestützt darauf neu entscheide.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen,
dass die Verurteilung wegen betrügerischen Konkurses aufgehoben und die Sache
im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen
wird.