S. 3 / Nr. 2 Strafgesetzbuch (d)

BGE 74 IV 3

2. Urteil des Kassationshofes vom 30. Januar 1948 i.S. Wellmann gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Regeste:
Voraussetzungen des Aufenthaltsverbotes nach Art. 16
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 16 - 1 Si l'auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense au sens de l'art. 15, le juge atténue la peine.
1    Si l'auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense au sens de l'art. 15, le juge atténue la peine.
2    Si cet excès provient d'un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque, l'auteur n'agit pas de manière coupable.
StGB; Verhältnis dieser
Vorschrift zu Art. 14
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 14 - Quiconque agit comme la loi l'ordonne ou l'autorise se comporte de manière licite, même si l'acte est punissable en vertu du présent code ou d'une autre loi.
StGB.
Conditions de l'interdiction de séjour prévue par l'art. 16 CP; rapport de
cette disposition avec l'art. 14 CP.
Condizioni del divieto di dimora ai sensi dell'art. 16 CP, relazione tra
questo disposto e l'art. 14 CP.

A. - Am 3. Juni 1947 erklärte das Bezirksgericht Zürich den 1913 in St. Gallen
geborenen italienischen Staatsangehörigen Alberto Wegmann der Unzucht mit
Kindern (Art. 191 Ziff. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 191 - Quiconque profite du fait qu'une personne est incapable de discernement ou de résistance pour lui faire commettre ou subir l'acte sexuel, un acte analogue ou un autre acte d'ordre sexuel est puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
und 2
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 191 - Quiconque profite du fait qu'une personne est incapable de discernement ou de résistance pour lui faire commettre ou subir l'acte sexuel, un acte analogue ou un autre acte d'ordre sexuel est puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
StGB) und der öffentlichen Vornahme einer
unzüchtigen Handlung (Art. 203
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 191 - Quiconque profite du fait qu'une personne est incapable de discernement ou de résistance pour lui faire commettre ou subir l'acte sexuel, un acte analogue ou un autre acte d'ordre sexuel est puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
StGB) schuldig, verurteilte ihn unter Annahme
verminderter

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Zurechnungsfähigkeit zu zwei Jahren Gefängnis, ordnete gemäss Art. 14
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 14 - Quiconque agit comme la loi l'ordonne ou l'autorise se comporte de manière licite, même si l'acte est punissable en vertu du présent code ou d'une autre loi.
StGB
seine Verwahrung in einer Heil- und Pflegeanstalt an und stellte den
Strafvollzug ein.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft änderte das Obergericht des Kantons
Zürich dieses Urteil am 31. Oktober 1947 dahin ab, dass es Wegmann zu 2½
Jahren Zuchthaus verurteilte, ihn für 5 Jahre in der bürgerlichen
Ehrenfähigkeit einstellte und ihm ein Aufenthaltsverbot gemäss Art. 16
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 16 - 1 Si l'auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense au sens de l'art. 15, le juge atténue la peine.
1    Si l'auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense au sens de l'art. 15, le juge atténue la peine.
2    Si cet excès provient d'un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque, l'auteur n'agit pas de manière coupable.
StGB
auferlegte.
B. ­ Wegmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche
Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen in dem Sinne, dass der Strafvollzug eingestellt, die Verwahrung
in einer Heil- und Pflegeanstalt nach Art. 14
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 14 - Quiconque agit comme la loi l'ordonne ou l'autorise se comporte de manière licite, même si l'acte est punissable en vertu du présent code ou d'une autre loi.
StGB angeordnet und das
Aufenthaltsverbot gemäss Art. 16
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 16 - 1 Si l'auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense au sens de l'art. 15, le juge atténue la peine.
1    Si l'auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense au sens de l'art. 15, le juge atténue la peine.
2    Si cet excès provient d'un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque, l'auteur n'agit pas de manière coupable.
StGB aufgehoben werde. Der Beschwerdeführer
schliesst aus Art. 14
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 14 - Quiconque agit comme la loi l'ordonne ou l'autorise se comporte de manière licite, même si l'acte est punissable en vertu du présent code ou d'une autre loi.
/15
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 15 - Quiconque, de manière contraire au droit, est attaqué ou menacé d'une attaque imminente a le droit de repousser l'attaque par des moyens proportionnés aux circonstances; le même droit appartient aux tiers.
StGB, dass ein vermindert zurechnungsfähiger
Angeklagter, der die öffentliche Sicherheit gefährde, in einer Heil- und
Pflegeanstalt zu verwahren sei, wenn eine Behandlung zur Heilung oder
Besserung seines Zustandes führen könne; nur wenn dies nicht der Fall sei und
wenn überdies, was hier nicht zutreffe, die konkreten Verhältnisse,
insbesondere die Beziehungen des Angeklagten zur Schweiz ein Aufenthaltsverbot
nach Art. 16
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 16 - 1 Si l'auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense au sens de l'art. 15, le juge atténue la peine.
1    Si l'auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense au sens de l'art. 15, le juge atténue la peine.
2    Si cet excès provient d'un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque, l'auteur n'agit pas de manière coupable.
StGB rechtfertigen, dürfe ein solches angeordnet werden.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. ­ Nach Art. 14
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 14 - Quiconque agit comme la loi l'ordonne ou l'autorise se comporte de manière licite, même si l'acte est punissable en vertu du présent code ou d'une autre loi.
StGB hat der Richter gegenüber einem unzurechnungsfähigen
oder vermindert zurechnungsfähigen Täter, der die öffentliche Sicherheit oder
Ordnung gefährdet, die Verwahrung in einer Heil- und Pflegeanstalt anzuordnen,
wenn dies notwendig ist. Diese Vorschrift wird durch Art. 16 dahin ergänzt,
dass der Richter einem unzurechnungsfähigen oder vermindert zurechnungsfähigen
Ausländer, der gemeingefährlich ist, d.h. die öffentliche Sicherheit oder
Ordnung gefährdet, den

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Aufenthalt in der Schweiz verbieten kann, anstatt ihn gemäss Art. 14
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 14 - Quiconque agit comme la loi l'ordonne ou l'autorise se comporte de manière licite, même si l'acte est punissable en vertu du présent code ou d'une autre loi.
verwahren
zu lassen. Weder die Art. 14
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 14 - Quiconque agit comme la loi l'ordonne ou l'autorise se comporte de manière licite, même si l'acte est punissable en vertu du présent code ou d'une autre loi.
und 15
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 15 - Quiconque, de manière contraire au droit, est attaqué ou menacé d'une attaque imminente a le droit de repousser l'attaque par des moyens proportionnés aux circonstances; le même droit appartient aux tiers.
noch der Art. 16
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 16 - 1 Si l'auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense au sens de l'art. 15, le juge atténue la peine.
1    Si l'auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense au sens de l'art. 15, le juge atténue la peine.
2    Si cet excès provient d'un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque, l'auteur n'agit pas de manière coupable.
StGB erlauben den
Schluss, dass vom Aufenthaltsverbot abzusehen und die Verwahrung anzuordnen
sei, wenn eine Behandlung zur Heilung oder Besserung des Zustandes des Täters
führen kann. Vielmehr ist es auch in diesem Falle, sofern die Voraussetzungen
des Art. 16
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 16 - 1 Si l'auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense au sens de l'art. 15, le juge atténue la peine.
1    Si l'auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense au sens de l'art. 15, le juge atténue la peine.
2    Si cet excès provient d'un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque, l'auteur n'agit pas de manière coupable.
StGB vorliegen, dem Ermessen des Richters anheimgestellt, welche
der beiden Massnahmen, Verwahrung nach Art. 14 oder Aufenthaltsverbot nach
Art. 16, zu verhängen sei. Die Ausführungen, mit denen der Beschwerdeführer
darzutun sucht, dass das ärztliche Gutachten in Bezug auf die Frage der
Heilungsmöglichkeit einer Ergänzung bedürfe, sind daher unbehelflich. Sie sind
es ferner auch deshalb, weil nach dem angefochtenen Entscheid das Gutachten
den krankhaften Zustand des Beschwerdeführers als der Heilung oder Besserung
durch ärztliche Behandlung nicht zugänglich erachtet; da diese tatsächliche
Feststellung des Obergerichts nicht offensichtlich auf einem Versehen beruht,
sondern sich im Rahmen der richterlichen Beweiswürdigung hält, bindet sie den
Kassationshof (Art. 273 lit. b
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 16 - 1 Si l'auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense au sens de l'art. 15, le juge atténue la peine.
1    Si l'auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense au sens de l'art. 15, le juge atténue la peine.
2    Si cet excès provient d'un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque, l'auteur n'agit pas de manière coupable.
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SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 16 - 1 Si l'auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense au sens de l'art. 15, le juge atténue la peine.
1    Si l'auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense au sens de l'art. 15, le juge atténue la peine.
2    Si cet excès provient d'un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque, l'auteur n'agit pas de manière coupable.
bis BStP).
2. ­ Das Aufenthaltsverbot nach Art. 16
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 16 - 1 Si l'auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense au sens de l'art. 15, le juge atténue la peine.
1    Si l'auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense au sens de l'art. 15, le juge atténue la peine.
2    Si cet excès provient d'un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque, l'auteur n'agit pas de manière coupable.
StGB dient dazu, die schweizerische
Öffentlichkeit vor gemeingefährlichen Verbrechern zu schützen und ihr
gleichzeitig die Kosten langjähriger oder gar lebenslänglicher Verwahrung des
Verbrechers zu ersparen. Der Gesetzgeber mag dabei in erster Linie Ausländer
im Auge gehabt haben, die bei vorübergehendem Aufenthalt in der Schweiz
straffällig werden. Wie dem aber auch sei, so verbietet jedenfalls das Gesetz
dem Richter nicht, diese Massnahme auch anzuordnen gegenüber Ausländern, die
sich seit längerer Zeit in der Schweiz befinden, wenn schon wünschbar ist,
dass in solchen Fällen bei der Anwendung von Art. 16
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 16 - 1 Si l'auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense au sens de l'art. 15, le juge atténue la peine.
1    Si l'auteur, en repoussant une attaque, a excédé les limites de la légitime défense au sens de l'art. 15, le juge atténue la peine.
2    Si cet excès provient d'un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque, l'auteur n'agit pas de manière coupable.
StGB Zurückhaltung geübt
wird. Es verletzt daher nicht Bundesrecht, wenn die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer den Aufenthalt verboten hat ungeachtet des Umstandes,

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dass dieser in der Schweiz geboren ist, dass er sein ganzes bisheriges Leben
hier verbrachte und dass auch seine nächsten Angehörigen (die Eltern und 5
Geschwister) in der - Schweiz wohnen.
Demnach erkennt der Kassationshof: Die Beschwerde wird abgewiesen.