S. 3 / Nr. 2 Strafgesetzbuch (d)

BGE 74 IV 3

2. Urteil des Kassationshofes vom 30. Januar 1948 i.S. Wellmann gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Regeste:
Voraussetzungen des Aufenthaltsverbotes nach Art. 16

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 16 - 1 Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe.
1	Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe.
2	Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft.

StGB; Verhältnis dieser
Vorschrift zu Art. 14

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 14 - Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist.

StGB.
Conditions de l'interdiction de séjour prévue par l'art. 16 CP; rapport de
cette disposition avec l'art. 14 CP.
Condizioni del divieto di dimora ai sensi dell'art. 16 CP, relazione tra
questo disposto e l'art. 14 CP.

A. - Am 3. Juni 1947 erklärte das Bezirksgericht Zürich den 1913 in St. Gallen
geborenen italienischen Staatsangehörigen Alberto Wegmann der Unzucht mit
Kindern (Art. 191 Ziff. 1

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 191 - Wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft.

und 2

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 191 - Wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft.

StGB) und der öffentlichen Vornahme einer
unzüchtigen Handlung (Art. 203

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 191 - Wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft.

StGB) schuldig, verurteilte ihn unter Annahme
verminderter

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Zurechnungsfähigkeit zu zwei Jahren Gefängnis, ordnete gemäss Art. 14

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 14 - Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist.

StGB
seine Verwahrung in einer Heil- und Pflegeanstalt an und stellte den
Strafvollzug ein.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft änderte das Obergericht des Kantons
Zürich dieses Urteil am 31. Oktober 1947 dahin ab, dass es Wegmann zu 2½
Jahren Zuchthaus verurteilte, ihn für 5 Jahre in der bürgerlichen
Ehrenfähigkeit einstellte und ihm ein Aufenthaltsverbot gemäss Art. 16

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 16 - 1 Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe.
1	Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe.
2	Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft.

StGB
auferlegte.
B. ­ Wegmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche
Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen in dem Sinne, dass der Strafvollzug eingestellt, die Verwahrung
in einer Heil- und Pflegeanstalt nach Art. 14

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 14 - Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist.

StGB angeordnet und das
Aufenthaltsverbot gemäss Art. 16

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 16 - 1 Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe.
1	Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe.
2	Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft.

StGB aufgehoben werde. Der Beschwerdeführer
schliesst aus Art. 14

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 14 - Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist.

/15

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 15 - Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren.

StGB, dass ein vermindert zurechnungsfähiger
Angeklagter, der die öffentliche Sicherheit gefährde, in einer Heil- und
Pflegeanstalt zu verwahren sei, wenn eine Behandlung zur Heilung oder
Besserung seines Zustandes führen könne; nur wenn dies nicht der Fall sei und
wenn überdies, was hier nicht zutreffe, die konkreten Verhältnisse,
insbesondere die Beziehungen des Angeklagten zur Schweiz ein Aufenthaltsverbot
nach Art. 16

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 16 - 1 Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe.
1	Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe.
2	Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft.

StGB rechtfertigen, dürfe ein solches angeordnet werden.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. ­ Nach Art. 14

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 14 - Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist.

StGB hat der Richter gegenüber einem unzurechnungsfähigen
oder vermindert zurechnungsfähigen Täter, der die öffentliche Sicherheit oder
Ordnung gefährdet, die Verwahrung in einer Heil- und Pflegeanstalt anzuordnen,
wenn dies notwendig ist. Diese Vorschrift wird durch Art. 16 dahin ergänzt,
dass der Richter einem unzurechnungsfähigen oder vermindert zurechnungsfähigen
Ausländer, der gemeingefährlich ist, d.h. die öffentliche Sicherheit oder
Ordnung gefährdet, den

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Aufenthalt in der Schweiz verbieten kann, anstatt ihn gemäss Art. 14

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 14 - Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist.

verwahren
zu lassen. Weder die Art. 14

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 14 - Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist.

und 15

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 15 - Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren.

noch der Art. 16

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 16 - 1 Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe.
1	Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe.
2	Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft.

StGB erlauben den
Schluss, dass vom Aufenthaltsverbot abzusehen und die Verwahrung anzuordnen
sei, wenn eine Behandlung zur Heilung oder Besserung des Zustandes des Täters
führen kann. Vielmehr ist es auch in diesem Falle, sofern die Voraussetzungen
des Art. 16

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 16 - 1 Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe.
1	Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe.
2	Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft.

StGB vorliegen, dem Ermessen des Richters anheimgestellt, welche
der beiden Massnahmen, Verwahrung nach Art. 14 oder Aufenthaltsverbot nach
Art. 16, zu verhängen sei. Die Ausführungen, mit denen der Beschwerdeführer
darzutun sucht, dass das ärztliche Gutachten in Bezug auf die Frage der
Heilungsmöglichkeit einer Ergänzung bedürfe, sind daher unbehelflich. Sie sind
es ferner auch deshalb, weil nach dem angefochtenen Entscheid das Gutachten
den krankhaften Zustand des Beschwerdeführers als der Heilung oder Besserung
durch ärztliche Behandlung nicht zugänglich erachtet; da diese tatsächliche
Feststellung des Obergerichts nicht offensichtlich auf einem Versehen beruht,
sondern sich im Rahmen der richterlichen Beweiswürdigung hält, bindet sie den
Kassationshof (Art. 273 lit. b

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 16 - 1 Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe.
1	Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe.
2	Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft.

, 277

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 16 - 1 Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe.
1	Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe.
2	Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft.

bis BStP).
2. ­ Das Aufenthaltsverbot nach Art. 16

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 16 - 1 Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe.
1	Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe.
2	Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft.

StGB dient dazu, die schweizerische
Öffentlichkeit vor gemeingefährlichen Verbrechern zu schützen und ihr
gleichzeitig die Kosten langjähriger oder gar lebenslänglicher Verwahrung des
Verbrechers zu ersparen. Der Gesetzgeber mag dabei in erster Linie Ausländer
im Auge gehabt haben, die bei vorübergehendem Aufenthalt in der Schweiz
straffällig werden. Wie dem aber auch sei, so verbietet jedenfalls das Gesetz
dem Richter nicht, diese Massnahme auch anzuordnen gegenüber Ausländern, die
sich seit längerer Zeit in der Schweiz befinden, wenn schon wünschbar ist,
dass in solchen Fällen bei der Anwendung von Art. 16

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 16 - 1 Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe.
1	Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe.
2	Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft.

StGB Zurückhaltung geübt
wird. Es verletzt daher nicht Bundesrecht, wenn die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer den Aufenthalt verboten hat ungeachtet des Umstandes,

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dass dieser in der Schweiz geboren ist, dass er sein ganzes bisheriges Leben
hier verbrachte und dass auch seine nächsten Angehörigen (die Eltern und 5
Geschwister) in der - Schweiz wohnen.
Demnach erkennt der Kassationshof: Die Beschwerde wird abgewiesen.